CC BY
72
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО СТАТУСА ПОСРЕДНИКА В ЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРАХ
Ширяева Ю.В., соискатель Южный Федеральный Университет Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
В последнее время в России повысился интерес к несудебным процедурам урегулирования споров. Предпринимательское сообщество все большее внимание уделяет своей репутации, стабильным деловым связям. Современная философия бизнеса нацелена на поддержание долгосрочных бесконфликтных отношений с деловыми партнерами и клиентами. Одной из наиболее распространенных несудебных процедур является процедура посредничества (медиации). Посредничество помогает найти выход из конфликтов с минимальными финансовыми, временными, эмоциональными затратами.
Одной из наиболее малоизученных в настоящее время является проблема правового статуса посредника. Исследования российской правовой науки в этом направлении актуальны в связи с расширением практики привлечения посредника для содействия в урегулировании конфликта, а также в связи с употреблением понятия «посредник» в нескольких значениях и необходимостью уяснения функций посредника в различных сферах отношений во избежание смешения понятий.
Так, в Кодексе торгового мореплавания дается понятие морского посредничества, которое состоит в том, что посредник (морской брокер) обязуется от имени и за счет доверителя оказывать посреднические услуги при заключении договоров купли-продажи судов, договоров фрахтования и договоров буксировки судов, а также договоров морского страхования.
Выделяют также биржевое посредничество, которое также представляет собой совершение третьей стороной сделок от имени и по поручению другого лица. Термины «посредник» и «посредничество» имеют отдельное значение в сфере международного, трудового права.
В контексте данной статьи посредник - независимое третье лицо, оказывающее сторонам экономического спора содействие в ведении переговоров и достижении взаимовыгодного соглашения. При посредничестве спор может быть разрешен на любых законных условиях, которые приемлемы для сторон. Решение основывается на интересах и целях участников спора, а не на поиске "правого и виноватого". Принимаются решения не посредником, а самими сторонами и могут быть очень гибкими, благодаря тому, что урегулирование спора не
обязательно достигается за счет денежных выплат: например, могут быть принесены извинения, даны объяснения, внесены изменения в договоры.
На сегодняшний день немногие страны имеют нормативные акты, устанавливающие требования к кандидатуре посредника, конкретизирующие его права и обязанности.
В российском законодательстве возможность использования примирительных процедур, в частности обращение к посреднику с целью мирного урегулирования спора, предусматривает Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (гл.15). Однако законодатель не содержит требований к самой фигуре посредника.
Теоретически посредником может быть каждый, не считая ограничений по дееспособности и психологическому состоянию. По нашему мнению, посредником может быть человек, имеющий определенный профессиональный, жизненный опыт, особенные личностные характеристики. Выбор посредника сторонами должен осуществляется на основании доверия, профессиональной компетенции. Вполне логично, когда спорящие стороны -представители строительной профессии, доверяют свой спор посреднику, имеющему опыт в данной сфере, знающий специальную терминологию. Специализация посредника определяется прежде всего полученными им образованием и практическим опытом.
Интересен в этом смысле опыт Австрии, в которой в 2004 году был принят федеральный закон о медиации. В соответствии с данным законом посредником может быть лицо, достигшее возраста 28 лет, получившее специальное образование (теоретическая часть обучения должна содержать от 200 до 300 академических часов, практическая -от 100 до 200), заслуживающее доверие и заключившее договор страхования ответственности за причинение вреда вследствие исполняемой им
1
профессиональной деятельности. В России сегодня существуют организации, объединяющие посредников, которые самостоятельно устанавливают требования к посредникам, порядок обучения, введут списки, из которых стороны выбирают посредника. Стороны могут попросить организацию порекомендовать им посредника. Такими организациями выступают Торгово-промышленные палаты, специализированные центры, консалтинговые компании, сообщества медиаторов.
Учитывая то, что Торгово-промышленная палата Российской Федерации является центральной организацией, представляющей интересы всех слоев бизнеса и охватывающая все сферы предпринимательства, под эгидой ТПП 12 мая 2006 года создана Коллегия посредников по проведению
1 Подольская Н., Михальченкова В. Новый Федеральный За-
кон Австрии «О посредничестве по гражданским делам.
//Третейский суд. 2004. №4 с.37-38
БИЗНЕС В ЗАКОНЕ
3’ 2007
примирительных процедур и утвержден соответствующий Регламент.2
При Торгово-промышленной палате Ростовской области создан и активно действует Комитет по примирительным процедурам разрешения экономических споров, которым разработан «Кодекс профессиональной этики поведения посредника (медиатора) по разрешению экономических споров», ведется подготовка и аккредитация посредников.
Инициативной группой практикующих посредников разработан и при поддержке Европейской Комиссии на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года принят Европейский кодекс поведения для медиаторов. Кодекс разработан для всех видов медиации по гражданским и коммерческим делам.
Основополагающими принципами в деятельности посредника являются:
- Добросовестность и беспристрастность - посредник не может быть лицом, заинтересованным в том или ином исходе спора, или лицом, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны (если стороны не договорились об ином).
- Конфиденциальность - по общему правилу примирительные процедуры от начала и до конца конфиденциальны. Сам факт проведения примирительной процедуры в отсутствие согласия сторон об ином не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре. В отсутствие положений закона о конфиденциальности примирительных процедур сторонам следует предусматривать соответствующее условие в своем договоре.
- Добровольность - участие как посредника, так и сторон в процедуре посредничества не может быть принудительным. Более того, согласившись участвовать в ней, стороны и посредник вправе в любой момент отказаться от ее продолжения. Посредник вправе отказаться от продолжения процедуры в случаях утраты нейтральности в споре или бесперспективности процедуры.
Следует отметить, что взгляды на объем полномочий медиатора в рамках разнообразных теорий медиации различны. 3
Давыденко Д.Л. в зависимости от объема полномочий посредника выделяет следующие виды посредничества:
• посредничество «секретаря»: процедура с поверхностным вмешательством посредника в ход конфликта - он лишь председательствует на переговорах сторон.
2См. www.tpprf-arb.ru/
3 См.: Ригер Г., Мим К. Нотариус в качестве медиатора // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Пер. с нем.; Отв. ред. К. Грефин фон Шлиффен, Б. Вегманн. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 23 -26.
• посредничество-консультирование: посредник активно работает над субъективной стороной конфликта - укрепившимися у сторон негативными представлениями о другой стороне, их намерениями и образом поведения, преодолевает враждебность между сторонами,
• челночное или структурированное посредничество: посредник в основном работает с каждой из сторон по отдельности, фильтруя информацию и контролируя их взаимодействие;
• посредничество с позиции силы: посредник может оказывать на стороны давление. Обычно это урегулирование спора лицом, которому подчиняются или от которого зависят обе спорящие стороны.4
Отдельного внимания заслуживает проблема о возможности возложения функции посредника на судью или на помощника судьи. Подобное предложение активно обсуждается в научной и практической литературе. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ Иванов А.А. не является сторонником того варианта посредничества, которое существует в некоторых странах, когда судья сам выступает в качестве посредника, примиряющего стороны. По мнению Иванова А.А. «у судьи должна быть только возможность при заявлении сторонами ходатайства об обращении к посреднику отложить слушание и дать сторонам возможность урегулировать свой спор. Но, учитывая специфику сложившихся на сегодняшний день условий, сам судья не должен вступать во взаимоотношения со сторонами с тем, чтобы урегулировать их конфликт, к этому мы пока не готовы. Может быть, в будущем, когда ситуация изменится, следует рассмотреть и такой вариант, но не сейчас».5 Судья в процессе может выступать только в качестве лица, обладающего полномочиями выносить обязательное для сторон решение, но не как посредник между сторонами. Отрицается возможность возложения на судей несвойственных им полномочий (оказание посреднических услуг) и каких-либо обязанностей по совершению внепроцессуальных действий по возбужденному делу.6
В мировой практике известны различные варианты. Так в американском судопроизводстве урегулирование спора может проводиться как судьями, которые помогают сторонам выработать устраивающие обе стороны варианты разрешения спора, так и специалистами или магистратами, которые назначаются судьей для проведения досудебных совещаний. Специалистами являются судебные помощники, которые, с одной стороны, обеспечивают управление делами, находящимися
4 Давыденко Д.Л. Как избежать судебного разбирательства. Посредничество в бизнес-конфликтах. М.2006,с.58
5 Интернет-конференция Председателя Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2006г. www.arbitr.ru
6 Рожкова М.А. АПК РФ и законопроект о посредничестве. Арбитражная практика. №2 2006г. с.65
в производстве судьи, а с другой - содействуют урегулированию спора. Обычно в качестве специалиста назначается лицо, которое взаимно избрано сторонами, назначение оформляется постановлением судьи, который будет рассматривать дело.7
На рассмотрении Государственной Думы Российской Федерации находится законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», подготовленный рабочей группой Торгово-промышленной палаты Российской Федерации. В соответствии с данным проектом посредником может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью и не имеющее судимости, давшее согласие на выполнение функции посредника. Посредниками не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации или государственные должности субъектов Российской Федерации, а также государственные служащие.8 Важным представляется указание на то, что деятельность посредника не является предпринимательской. По нашему мнению требования к посреднику должны быть жестче, чем указаны в законопроекте. Несомненно, посредник должен получить специальное образование, нести ответственность в случаях недобросовестных действий, в частности за разглашение конфиденциальной информации.
От того, насколько серьезно законодатель подойдет к вопросам подготовки, ответственности посредников, зависит востребованность, эффективность института посредничества в России.
Перейти на Главное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
7 Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. М.Городец. 2005 с.151
8 См. www.tpprf-arb.ru/kp_zak.php
