CC BY
131
Струков А.А.
ПОНЯТИЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ
9.5. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ ПОСРЕДНИЧЕСТВА КАК ПРИМИРИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ
Струков А.А, адвокат Коллегии адвокатов «Струков, Рыбаков и партнёры», аспирант кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского государственного университета
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Впервые в современной России право на обращение к посреднику было закреплено Законом РСФСР «Об арбитражном суде» от 04.07.1991 г1. Согласно ст. 7 указанного закона, стороны вправе предпринять меры к разрешению спора непосредственно сами либо через посредника, выбираемого ими по взаимному согласию.
В действующем Арбитражном процессуальном кодексе РФ не закреплено ни определения примирительных процедур, как родового понятия, ни определения посредничества, как одной важнейших примирительных процедур. В статье 135 АПК РФ на арбитражный суд лишь возлагается обязанность разъяснить сторонам их право на обращение к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий.
Такая неопределенность в терминологии и понятиях породила серьезные споры в научной литературе. За десятилетие российский законодатель не сделал никаких шагов на пути развития правового регулирования посредничества, хотя экономические отношения в России серьезно развивались и требовали, законодательно закрепленных форм внесудебного урегулирования спора.
В конфликтологии учеными предлагается понимать под посредничеством: «Специальный вид деятельности, заключающийся в оптимизации с участием третьей стороны процесса поиска конфликтующими сторонами такого решения проблемы, которое позволило бы прекратить конфликт» .
Е.И. Носырева отмечает, что по наиболее распространенному в США мнению система альтернативных способов разрешения споров включает в себя все несудебные формы разрешения правовых конфликтов. Другая позиция американских ученых основана на «узком» толковании альтернативных способов разрешения споров и включает в себя только переговоры с участием нейтрального лица3.
В научной литературе предлагается определять посредничество (медиацию) как примирительную процедуру, направленную на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в
1 Закон РСФСР "Об арбитражном суде" от 04.07.1991 N 1543-1 (ред. от 24.06.1992). -Ведомости СНД и ВС РСФСР", 01.08.1991, № 30, ст. 1013.
2 Цит. по дис. ... канд. юрид. наук. Захарьящевой, И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.15 / Захарьящева Иветта Юрьевна. - Саратов, 2005. - С. 139 / Большаков, А.Г., Не-смелова, М.Ю. Конфликтология организаций. М., 2001. С. 40.
3 См.: Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-
правовых споров в США: дис. ... док. юрид. наук : 12.00.15 / Носы-
рева Елена Ивановна. - Воронеж, 2001. - С. 37.
части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при которой по взаимному волеизъявлению субъектов-участников спора привлекается независимый специалист - посредник, решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора4.
В статье 3 законопроекта о посредничестве5 предлагается определить примирительную процедуру (медиацию) как процедуру урегулирования спора между сторонами с помощью лица, именуемого посредником. Из названия законопроекта «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» уже явствует, что медиацией является примирительная процедура с участием посредника, а не просто примирительная процедура как указано в статье 3 законопроекта о посредничестве, то есть название закона не соответствует термину, использующемуся в тексте законопроекта о посредничестве. Кроме того, понятие «медиация» раскрывается через другое понятие «посредник», которое раскрывается после понятия «медиация», что я считаю совершенно недопустимым.
Мы наблюдаем в данном случае, введение в российское законодательство иностранного термина «медиация», ранее не употреблявшегося в законодательстве РФ. АПК РФ использует термин посредник, поэтому более правильным было бы использование термина «посредничество», как процедуры, осуществляемой с участием посредника. Исходя из буквального прочтения указанного определения, можно сделать вывод, что примирительная процедура это есть медиация, эти два понятия отождествляются разработчиками законопроекта о посредничестве. «Посредничество» известно еще дореволюционной науке. При употреблении термина «посредничество» без дополнительной расшифровки понятно его содержание и сфера применения, что может способствовать более широкому распространению данной процедуры. Несмотря на то, что разработка российского законодательства, регулирующего примирительные процедуры, в том числе и посредничество, ведется на основе опыта использования примирительных процедур в странах Западной Европы, и особенно США, использовать американский термин «медиация» не целесообразно, так как в русском языке имеется синоним «посредничество». В законопроекте о посредничестве наблюдается непоследовательность авторов в части того, что вводится термин «медиация», а лицо, участвующее в урегулирование спора, по-прежнему, именуется посредником, а не медиатором. Следует отметить, что в первоначальной редакции законопроекта о посредничестве используется именно термин «посредничество», что, на мой взгляд, было более правильным и последовательным. В случае, если законодатель остановится на предложенном термине «медиация», то для сохранения единообразия в арбитражном процессуальном законодательстве, следует тогда ввести в АПК РФ также термин «медиацию», а в законопроекте использовать термин «медиатор».
В литературе высказываются сомнения в правильности избранного авторами законопроекта о посредничестве терминологического обозначения, в частности, отмечается, что «примирительные процедуры» - это широкое, родовое понятие, которым охватывается не только урегулирование спора с участием посредника, но и другие
4 См.: Захарьящева, И.Ю. Примирительные процедуры в арбитражном процессуальном законодательстве Российской Федерации (концептуальные основы и перспективы развития) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.15 / Захарьящева Иветта Юрьевна. - Саратов, 2005. - С. 168.
5 См.: Проект ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» на сайте:
http://www.mediacia.com/ruszakon.htm.
Пробелы в российском законодательстве
2'2008
примирительные процедуры, например, непосредственные переговоры6.
Следует согласиться с мнением М.А. Рожковой и считать примирительные процедуры как родовое понятие и ни в коем случае не отождествлять термин «примирительные процедуры» с какой-то конкретной примирительной процедурой, в данном случае с посредничеством.
В литературе ведутся серьезные дискуссии, связанные с терминологией, используемой в законопроекте, поскольку, как отмечает Г.В. Севастьянов, «в отечественной доктрине еще нет единого (общего) понимания конструкции альтернативных способов разрешения споров»7.
В Регламенте Торгово-промышленной палаты РФ по проведению примирительной процедуры с участием посредника дается определение примирительной процедуры с участием посредника, под которой понимается альтернативный (внесудебный) способ разрешения конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленный на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями8.
Указанное определение является более полным и раскрывающим суть посредничества. На мой взгляд, указанное определение совершенно обоснованно могло быть позаимствовано разработчиками законопроекта.
Е.И. Носырева определяет посредничество (mediation) как процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника - посредника или медиатора9.
В статье 1 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год), принятого Комиссией ООН по праву международной торговли10, дается следующее определение согласительной процедуре: это процедура, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой, стороны просят третье лицо или лиц ("посредника") оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Определение согласительной (посреднической) процедуры является более полным и раскрывающим смысл и содержание процедуры посредничества. Следует отметить, что в первоначальной редакции законопроекта о посредничестве в статье 1 содержалось указание на то, что законопроект о посредничестве исходит из положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год). В редакции законопроекта о посредничестве, внесенной на рассмотрение в Государственную Думу РФ такая ссылка отсутствует. В относительно новой для России сфере правового регулирования примирительных процедур российский законодатель должен, безусловно, учитывать нормы международного права, и нормы права иностранных государств, имеющих значительный опыт правового регу-
6 См.: Рожкова, М.А. О перспективах внесудебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки / М.А. Рожкова // Хозяйство и право. - 2006. - № 1. - С. 68.
7 См.: Севастьянов, Г.В. Законопроект о посредничестве (медиации) в его поэтапном и диалектическом развитии / Г.В. Севастьянов // Третейский суд. - 2006. - 6.
8 См. текст Регламента ТПП РФ по проведению примирительной процедуры с участием посредника на сайте: www.tpprf-arb.ru.
9 См.: Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: дис. ... док. юрид. наук : 12.00.15 / Носырева Елена Ивановна. - Воронеж, 2001. - С. 94.
10 См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год) на сайте:
http://www.un.org/russian/ga/uncitral/results.html.
лирования посредничества и других примирительных процедур. В тексте Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год) термин «медиация» не используется, поэтому считаю необоснованной мотивировку включения в законопроект термина «медиация», основанную на широкой распространенности термина «медиация», в том числе и в нормах международного права. Отдельными авторами предлагается использование в законопроекте о посредничестве термина «согласительная процедура»11, который используется в Типовом законе ЮнСИТрАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год).
В проекте Единообразного закона о посредничестве, подготовленного Национальной конференцией уполномоченных по разработке унифицированного американского законодательства в сотрудничестве с Американской ассоциацией адвокатов, под посредничеством понимается «процесс, в котором участники спора при помощи посредника ведут переговоры и принимают решение по урегулированию конфликта»12.
Считаю, что термин «согласительная процедура» полностью синонимичен термину «примирительная процедура», то есть является таким же родовым понятием по отношению ко всем примирительным процедурам, поэтому его использование в законопроекте о посредничестве считаю излишним, тем более в действующем АПК РФ термин «согласительная процедура» не употребляется.
На мой взгляд, терминологически правильным было бы использование в законопроекте о посредничестве под определением процедуры урегулирования спора с участием независимого лица термина «посредничество», в том числе и в названии законопроекта. Именно термин «посредничество» как процедура урегулирования спора с участием нейтрального лица используется на Украине, в частности, в Правилах проведения процедуры посредни-чества13.
Зарубежные авторы дают следующее определение посредничества: это процесс, который дает участникам конфликта возможность найти взаимоприемлемое решение, отвечающее интересам каждой из них, независимо от формальных законных прав14.
Отмечая широкое распространение посредничества как внесудебной формы разрешения спора во многих странах Азии, Южной Америки, Африки, Большова А.К. определяет посредничество (медиацию) как дружественное разрешение возникшего или могущего возникнуть конфликта, позволяющее сторонам соблюсти их интересы, сохранить и продолжить деловые отношения15.
При рассмотрении Государственной Думой РФ законопроекта о посредничестве, считаю необходимым уточнение определения посредничества, под которым предлагаю понимать процедуру урегулирования спора с участием независимого лица, направленную на достижение взаимоприемлемого соглашения по спорному вопросу, а также исключение из текста законопроекта о посредничестве термина «медиация».
11 См.: Рожкова, М.А. О перспективах внесудебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки / М.А. Рожкова // Хозяйство и право. - 2006. - № 1. - С. 68.
12 См.: Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: дис. ... док. юрид. наук : 12.00.15 / Носырева Елена Ивановна. - Воронеж, 2001. - С. 97.
13 См. Правилах проведения процедуры посредничества на Украине на сайте: http://www.mediation.org.ua/rus/sudeb.htm.
14 Определение посредничества было дано Р. Нельсоном в своем выступлении на международной конференции 29-30 мая 2000 г. в Москве «Альтернативные методы разрешения споров: посредничество и арбитраж».
15 См.: Большова, А.К. Как сохранить сторонам деловые отношения / А.К. Большова // "эж-ЮРИСТ". - 2006. - № 32.
