CC BY
88
* ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА *
О примирительной процедуре с участием посредника
А. К. Большова
Конституция Российской Федерации 1993 г. предоставила каждому гражданину РФ равное право на участие в экономической деятельности и признала многообразие форм собственности, защищаемых равным образом, — частную, государственную, муниципальную и иные формы собственности.
Конституция РФ признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина, обеспечивая государственную защиту этих прав и свобод, в том числе и судебную защиту. Вместе с тем Конституция РФ предоставляет право каждому защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.
Однако долгое время право граждан на выбор способа защиты своих прав и свобод не было воспринято и реализовано в общероссийском масштабе, и лишь в некоторых регионах (например, в Санкт-Петербурге) были созданы центры по разрешению споров альтернативным, внесудебным способом. Гарантированная Конституцией РФ судебная защита прав и свобод каждого воспринималась как единственный способ разрешения конфликтов, доступный каждому гражданину.
При подготовке проекта ныне действующего АПК РФ Высший
Большова Алла Константиновна —
главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, заслуженный юрист РФ, судья в отставке.
Арбитражный Суд РФ разработал и включил в гл. 15 правила проведения примирительных процедур, направленных на урегулирование возникшего спора мирным путем.
При дальнейшей работе над АПК РФ было решено не включать эти правила в Кодекс, оставив в гл. 15 лишь нормы, относящиеся к заключению мирового соглашения. Было принято решение подготовить специальный закон, регулирующий проведение примирительных процедур. О несостоявшихся первоначальных намерениях напоминает название гл. 15 — «Примирительные процедуры. Мировое соглашение», указание в части 2 ст. 138 АПК РФ о том, что урегулирование спора возможно путем заключения мирового соглашения или с использованием других примирительных процедур, не противоречащих федеральному закону, название ст. 190 «Примирение сторон», в которой устанавливается право участников экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, урегулировать их по правилам гл. 15 Кодекса, в том числе «с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом».
Исключив из Кодекса порядок проведения примирительных процедур, законодатель тем не менее оставляет сторонам возможность прибегнуть к иному, не судебному
способу разрешения спора, в том числе обратившись к помощи посредника.
В статье 135 АПК РФ, перечисляющей действия судьи при подготовке дела к судебному разбирательству, судье, проводящему собеседование со сторонами и (или) их представителями, предписано наряду с другими правами разъяснять им также право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора, а также последствия таких действий.
Урегулирование конфликта между спорящими сторонами путем обращения к примирительным процедурам и, в частности, путем обращения к посреднику, является одним из альтернативных судебному способов разрешения споров, использование которых возможно как до или вместо обращения в суд, так и после обращения в суд, когда дело находится в производстве суда.
Институт разрешения споров с участием посредника, известный в мире как медиация, более 50 лет назад появился в США и за прошедшее время утвердился не только там, но и в Канаде, Германии, Австрии, Франции, Великобритании и многих других странах, внедряясь также в правовые системы азиатских, южно-американских, африканских государств.
Понятие «медиация» определяется О. В. Аллахвердовой и А. Д. Карпенко как «процесс, при котором незаинтересованный, беспристрастный, квалифицированный человек помогает сторонам, вовлеченным в конфликт, достичь взаимоприемлемого урегулирования. Медиатор помогает сторонам прийти к соглашению, облегчая и направляя коммуникацию между ними, помогая получить соответствующую информацию и сделать правильный выбор.
Ответственность за достижение соглашения лежит на самих сторо-
нах, у медиатора нет полномочий решать проблемы вместо сторон»1.
Разрешение споров альтернативным способом, без обращения в суд, имеет ряд преимуществ. Это — более быстрое, а, следовательно, менее затратное разрешение спора с максимальным соблюдением интересов спорящих сторон. Дружественное разрешение спора, позволяющее сохранить на будущее взаимовыгодные для сторон отношения — главное преимущество альтернативного способа разрешения спора.
Внесудебные процедуры не предполагают обжалования достигнутого соглашения, что обеспечивает быстроту его исполнения.
Устраивающее спорящие стороны взаимовыгодное соглашение должно исполняться ими добровольно, в установленные сторонами сроки.
В первых вариантах законопроекта предусматривалось право сторон по взаимному согласию утвердить достигнутое соглашение в нотариальном порядке, что должно было придать ему силу исполнительного документа.
Эта норма была позаимствована из практики, существующей в Германии, по той причине, что только быстрое исполнение достигнутого с помощью посредника соглашения позволит реально утвердить институт медиации в России. Неисполненные соглашения подорвут доверие к новому институту так же, как неисполненные судебные решения подрывают авторитет судебной власти. Обоснованные опасения, связанные с неисполнением соглашений, заключаемых с участием посредника, высказывает Ю. Колковский2. При неисполнении
1 Аллахвердова О. В., Карпенко А. Д. Медиация — переговоры с участием посредника. СПб, 2007. С. 138.
2 См.: Колковский Ю. Препятствия развития медиации // эж-Юрист. 2007. № 17.
достигнутого соглашения «обиженная сторона» вынуждена будет обратиться в суд, что затянет решение вопроса еще на несколько месяцев. Автор статьи считает, что нет механизма, подталкивающего недобросовестную сторону к исполнению заключенного с помощью медиатора соглашения.
Такой механизм был предложен разработчиками законопроекта о медиации в виде нотариального утверждения соглашения; но на последней стадии работы эта норма была исключена из проекта закона, поскольку один из принципов медиации — добровольность: соглашение, заключенное по доброй воле сторон, также добровольно должно и исполняться.
Не оспаривая в принципе этого тезиса, полагаем все же, что определенные гарантии исполнения соглашения должны быть сторонам предоставлены. Ведь предусматривает же гл. 15 АПК РФ возможность принудительного исполнения мирового соглашения, заключенного сторонами — на случай, если кто-то передумает исполнить его. Такой же режим принудительного исполнения соглашения, если в установленный самими сторонами срок оно не будет исполнено, логично установить и для соглашения, заключенного сторонами с участием посредника. Обращаться к помощи суда для получения исполнительного листа необходимости нет, так как исполнительный лист не является единственным видом исполнительного документа, подлежащего принудительному исполнению.
К тому же возложение на суд обязанности по выдаче исполнительных листов в случае, если соглашение добровольно не исполняется, является отступлением от одной из задач, которую должен решить закон о посредничестве, направленный на сокращение нагрузки на судей.
Для реализации предложенного в первых вариантах законопроекта порядка исполнения соглашения,
если добровольно оно не будет исполнено, потребуется внесение изменений в Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и в Основы законодательства РФ о нотариате. Изменения весьма незначительные, однако гарантирующие сторонам реальную исполнимость достигнутого ими соглашения.
Термин «соглашение» или «соглашение об урегулировании спора» появился в законопроекте не случайно. М. А. Рожкова3 справедливо указывает, что стороны «в том случае, если спор передан на рассмотрение суда общей юрисдикции или арбитражного суда, ...вольны заключить судебную мировую сделку — мировое соглашение, которое подлежит утверждению соответствующим судом». Исходя именно из того, что мировая сделка заключается при рассмотрении спора в суде и утверждается судом, разработчики законопроекта решили использовать термин «соглашение», дабы не были смешаны два различных понятия, касающиеся оформления договоренности спорящих сторон, достигнутой различными способами; к тому же соглашение, достигнутое сторонами с участием посредника, не нуждается в утверждении судом. Автор считает, что нет оснований говорить о примененном в законопроекте термине как о легальном, так как внесудебные мировые сделки не регламентированы.
Полагаем, что если предложенный в проекте закона термин «соглашение» будет включен в закон, которым регламентируется и порядок его заключения, то сомнений в легитимности этого термина не останется. В законопроекте предусмотрена процедура урегулирования спора, не закрепленная ранее в законодательном порядке, и новые, альтернативные способы разреше-
3 Рожкова М. А. О перспективах судебного урегулирования споров и принудительного исполнения внесудебной мировой сделки // Хозяйство и право. 2006. № 1. С. 68.
ния споров, не могут не породить новой терминологии, отличной от традиционной.
Безусловным преимуществом медиации является конфиденциальность проводимых примирительных процедур. Законопроектом предусмотрено, что посредник, получивший информацию, касающуюся спора, от одной стороны, не вправе без ее согласия раскрыть эту информацию другой стороне; без согласия сторон посредник не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными при проведении примирительной процедуры. Не допускается истребование от посредников и организаций, обеспечивающих проведение медиации, сведений, связанных с примирительными процедурами; ни посредник, ни работники организации, обеспечивающей проведение медиации, не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с осуществлением примирительных процедур. Законопроектом предусмотрены и иные гарантии конфиденциальности любых сведений, относящихся к примирительной процедуре — за исключением случаев, когда раскрытие ставшей известной посреднику и другим лицам информации, относящейся к примирительной процедуре, необходимо в соответствии с федеральным законом.
Учитывая несомненные преимущества внесудебных процедур, возможность в результате их внедрения снизить нагрузку в судебной системе, Торгово-промышленная палата РФ проявила инициативу и с участием Российского союза промышленников и предпринимателей разработала проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».
Охватить одним законом все существующие в мире альтернативные способы разрешения споров представлялось маловероятным, и потому было решено остановиться
на примирительных процедурах с участием посредника, исходя из максимальной эффективности и наиболее широкого использования именно этой формы альтернативных способов разрешения споров.
В США, где впервые состоялось проведение примирительных процедур с участием посредника, считают, что посредник — это новая профессия, и он должен обладать необходимыми знаниями и навыками для выполнения своей работы.
У нас бытует представление о том, что посредником может быть любой обладающий определенным жизненным опытом человек — мудрый человек. Есть и иная точка зрения — посредником может быть только юрист с высшим образованием.
И та, и другая точки зрения неверны. К сожалению, упрощенный подход к требованиям, предъявляемым к посреднику, нашел отражение и в проекте закона. Посредником, согласно законопроекту, может быть любое физическое лицо, давшее согласие на выполнение функций посредника; не может быть посредником лишь лицо, полностью недееспособное или имеющее судимость.
Аллахвердова О. В. — директор Центра разрешения конфликтов, медиатор с большим практическим опытом проведения медиации и преподавания в этой области, указывает, что «для овладения навыками посредничества необходимо не просто освоение технологий медиации, но и навыков эффективной коммуникации», что дано не каждому. «Знать — еще не значит — уметь». Процедура переговоров при медиации — «это не борьба интеллектуалов, а диалог сторон по поиску совместного решения проблемы и согласования интересов»4. Выявление истинных интересов сторон и помощь в их согласовании — это и
4 Аллахвердова О. В. Этапы развития медиации // Третейский суд. 2007. № 3. С. 148—149.
есть задача посредника, и сделать это отнюдь не просто.
Надеемся, что при работе над проектом закона допущенный разработчиками пробел, касающийся требований к посреднику, будет устранен.
В процессе работы над законом сфера его применения, ограниченная в первых вариантах предпринимательской и иной экономической деятельностью, была расширена. Федеральный закон, по мнению его разработчиков, следует применять также при урегулировании споров, возникающих из трудовых, семейных и иных отношений, если иное не вытекает из федерального закона и существа соответствующих отношений.
Возможность применения Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» к отношениям, возникающим в сфере административных и иных публичных отношений, в его проекте прямо не обозначена, однако препятствий к этому не усматривается ни в обсуждаемом законопроекте, ни в других федеральных законах; думается, что нет оснований считать недопустимым разрешение таких споров альтернативным способом с участием посредника, хотя для многих этот вопрос не представляется бесспорным.
Что же дает основание считать, что медиация возможна и в сфере административно-публичных правоотношений?
Прежде всего — АПК РФ. Упомянутая гл. 15, ст. 138 и 135 входят в раздел II Кодекса — «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство». Однако общие правила искового производства, установленные разделом II Кодекса, применяются также к делам, рассматриваемым в порядке административного производства, т. е. к делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений с особен-
ностями, установленными в разделе III, регулирующем рассмотрение дел, возникающих из административных и иных публичных отношений (ст. 189 АПК РФ). Упомянутая выше ст. 190 «Примирение сторон» расположена в гл. 22, устанавливающей особенности рассмотрения дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Она предусматривает возможность урегулирования этих дел с использованием примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом. Действующие федеральные законы проведение примирительных процедур по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, не запрещают.
Высказываются опасения, что альтернативное разрешение споров с участием посредника, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, не соответствует характеру публичных отношений, что государственный или иной орган или должностное лицо, принявшие какое-либо решение, не должны договариваться с теми, в отношении кого принят акт, совершено или, напротив, не совершено какое-либо действие.
Эта позиция представляется спорной. Судебная практика свидетельствует о том, что удовлетворяе-мость заявлений по оспариванию ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц и других заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, достаточно велика. Это свидетельствует о допускаемых этими органами и должностными лицами ошибках, которые можно устранить и без обращения в суд, и законодатель, несмотря на особый характер этих отношений, все же предоставил
возможность конфликтующим сторонам самостоятельно урегулировать возникший конфликт и, возможно, с участием посредника.
Подготовка дела к судебному разбирательству согласно ч. 2 ст. 133 АПК РФ проводится по каждому делу, находящемуся в производстве арбитражного суда первой инстанции и, следовательно, разъясняемое судьей на собеседовании право обратиться за содействием в целях урегулирования спора к посреднику относится и к участникам административного судопроизводства.
Общей для участников как искового, так и административного судопроизводства является норма, дающая возможность заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства в целях реализации права сторон обратиться для урегулирования спора к посреднику.
Институт посредничества, меры, принятые по его законодательному закреплению, вызывают интерес у правоведов и в целом — ими поддерживается.
Правда, Ю. Колковский считает, что внедрение в настоящее время рассматриваемой процедуры «сверху» является преждевременным и пока как минимум нелогично на государственном уровне упоминать о том, что в суд ходить не следует5.
На самом деле идея посредничества зародилась в России давно и именно «снизу», о чем свидетельствует «самозарождение» различных
5 См.: Колковский Ю. Указ. соч.
образований, проводящих примирительные процедуры, обращение к медиатором юридических и физических лиц, желающих во внесудебном порядке урегулировать возникший конфликт. А внедрение примирительных процедур «сверху» — путем принятия закона — направлено на упорядочение развития медиации, закрепление принципов посредничества, недопущение стихийного развития этого института, на предотвращение злоупотреблений в новом для России деле.
Посредники — не конкуренты судебной системе, но медиация, как и третейское разбирательство, имеет право на существование наряду с судебной системой, а спорящие стороны имеют право выбора на обращение либо в суд, в третейский суд, либо к посреднику.
Проект федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» внесен в Государственную Думу, прошел необходимые экспертизы и рекомендован к первому чтению.
Положительная оценка законопроекта дана и экспертами Совета Европы, признавшими, что в целом он согласуется с европейскими и другими международными стандартами и требованиями в области медиации.
Эксперты также высказали ряд предложений и замечаний, которые будут обсуждены при дальнейшей работе над законопроектом.
Многие в России ждут принятия закона о медиации. Теперь дело за Государственной Думой.
