CC BY
85
Мильдзихов ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРОИЗВОДНЫХ ОО- ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ
7.4. ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ
Мильдзихов Олег Олегович аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права СевероОсетинского Государственного университета имени К.Л. Хетагурова
Аннотация. В статье исследуется вопрос о механизме достижения соглашения между участниками биржевых торгов при заключении срочной сделки. С учетом последних изменений в российском законодательстве относительно производных финансовых инструментов клиринговая организация рассматривается как обязательная сторона заключаемых на бирже срочных сделок, что кардинальным образом меняет ранее сложившееся в юридической литературе представление о правовом статусе клиринговой организации при заключении срочных биржевых сделок и об определении момента заключения срочной сделки между участниками торгов.
Ключевые слова: срочная сделка, оферта, акцепт, клиринговая организация, сторона срочной сделки, производный финансовый инструмент, заявка в торговую систему
THE FEATURES OF THE PROCEDURE FOR CONCLUDING THE DERIVATIVE FINANCIAL INSTRUMENTS
Mildzikhov Oleg Olegovich post-graduate student chair of civil and business law orth-Osetian State university named after K.L. Khetagurov
Annotation: The article discusses the mechanism of an agreement between the parties of the exchange trading at the conclusion of the forward contract. Taking into account recent changes in Russian legislation on derivatives the clearing organization shall be is at binding side of the forward contracts that radically changes the previously prevailing view in legal literature on legal status of the clearing organization at the conclusion of forward contract and the determination of the moment of the forward contract between the parties of exchange trading. Keywords: forward contract, offer, acceptance,
clearing organization, the party of the forward contract, derivative financial instrument, the application in the trading system
Момент заключения сделки применительно к производным финансовым инструментам в юридической литературе и в системе гражданского законодательства неоднозначен. Во многом это вызвано спецификой биржевой торговли и порядком заключения срочных биржевых и внебиржевых сделок на организованных торгах.
В соответствии со ст. 420 ГК РФ договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Такое соглашение между лицами относительно производных финансовых инструментов (срочных сделок) достигается в порядке и по правилам, установленных организатором биржевой торговли, т.е. са-
мой биржей. Необходимо отметить, что в юридической литературе понятия «производный финансовый инструмент» и «срочная сделка» рассматриваются как тождественные.
Легальное определение самого производного финансового инструмента недавно появилось в ст.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» (изм. введены Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ), что стало новеллой российского законодательства, свидетельствующей о становлении единого понятийного аппарата в правовом регулировании рынка срочных сделок. Приказом ФСФР РФ от 04.03.2010 N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" предусмотрены такие разновидности производных финансовых инструментов как опционный, форвардный, фьючерсный договоры (контракты) и своп договор.
Согласно п.1 ст.51.4 ФЗ «О рынке ценных бумаг» заключение участниками торгов на торгах фондовой биржи договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является клиринговая организация. Из указанной нормы следует, что одной из обязательных сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом, является клиринговая организация.
До внесения изменений в ФЗ «О рынке ценных бумаг» считалось, что клиринговая организация не может быть стороной срочной биржевой сделки, следовательно, акцептовать заявки - оферты участников торгов, в обоснование чего авторы приводили множество аргументов. [1]
Правилами совершения срочных сделок ОАО «Фондовая биржа РТС» [2] предусмотрено, что заявка - это подаваемое расчетной фирмой (участником торгов -брокером) в установленном настоящими Правилами порядке предложение, содержащее оферты и другую необходимую информацию для совершения срочной сделки. Заявки по типу делятся на заявки на продажу и заявки на покупку.
При этом следует иметь в виду, что участники биржевых торгов (клиенты брокерских организаций), подающие заявки, друг с другом, не встречаются и в непосредственные контакты между собой не входят. Это означает, что процесс достижения соглашения происходит иначе, чем при заключении обычных гражданско-правовых договоров. При заключении срочных сделок соглашение достигается в результате совпадения по ценовому признаку подаваемых в торговую систему заявок.
Поскольку срочная сделка является гражданско-правовым договором, то общие правила гл. 28 ГК РФ (Заключение договора), должны распространяться и на срочные сделки. Пунктом 2 ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. При этом в п.1 ст.433 ГК указано, что договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.
В соответствии с п.1 ст.435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Кроме того, оферта должна содержать существенные условия договора. Единственное условие, которое остается на усмотрение сторон сделки - это цена и количество биржевого актива (каждый контракт содержит определенное количество базового актива). Базовый актив - биржевой товар, который поставляется или стоимость которого является базой для расчета при исполнении срочного контракта.
Спорным является вопрос об акцепте срочной биржевой сделки. Согласно п.1 ст.438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.
В юридической литературе сформировалась четкая позиция авторов относительно того, что клиринговую организацию следует рассматривать в качестве коммерческого представителя и руководствоваться как специальным законодательством в сфере биржевой торговли, так и нормами ст. 184 ГК РФ. [3, с.37; 4, с.243; 5, с.125] В соответствии с п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Клиринговая организация полностью подпадает под это определение коммерческого представителя. А пункт 2 данной статьи и правила самих бирж дают возможность клиринговой организации одновременно выступать представителем обеих сторон фьючерсного контракта. Каждая сторона, подавая заявку-оферту и указывая ценовые параметры, знает, что акцептовать эту оферту от имени будущего контрагента будет клиринговая организация, вместе с тем на основании заключенного между клиринговой организацией и участником торгов договора и поданной заявки-оферты каждая сторона уполномочивает представителя (клиринговую организацию) акцептовать оферту-заявку оферента-контрагента. Клиринговая организация, получая заявку-оферту, получает поручение представляемого акцептовать от его имени оферту будущего контрагента, т.е. принять предложение заключить договор на определенных в оферте условиях. При этом клиринговая организация, как полагает Петросян Э.С., акцептуя одновременно оферты-заявки двух участников торгов, не создает два самостоятельных договора (акцепт первой заявки - один договор и акцепт второй заявки - второй договор). В результате акцепта обеих оферт возникает только один фьючерсный контракт, потому что в одной заявке-оферте предлагается продать биржевой актив, во второй - купить данный актив. В результате одновременного акцепта клиринговой организацией (коммерческим представителем) обеих оферт получается единый договор, единое волеизъявление двух участников торгов. [5]
Такое объяснение порядка заключения срочных биржевых сделок не соответствует нормам гражданского права, предусмотренные главой 28 ГК РФ.
Правила всех современных бирж предусматривают два вида проведения торгов: системные и внесистемные. При системных торгах на рынке срочных сделок стороны не знают друг друга, они определяются на основании совпадения условий поданных заявок. Стороны в этом случае лишены права и возможности вступления в договорные отношения с приемлемыми, с их точки зрения, лицами. Контрагентом по системным торгам может быть кто угодно, любой участник биржевой торговли, зарегистрированный на данной бирже.
При проведении внесистемных торгов помимо всех существенных условий сделки, которые указываются при системных торгах, должен быть указан номер раздела регистра учета позиций контрагента (т.е. наименование контрагента). При этом контрагент должен подать аналогичную заявку, с совпадающими существенными условиями, а также с указанием номера раздела регистра учета позиций первоначально подавшего заявку контрагента (т.е. наименование первоначального заявителя). Только при совпадении всех существенных условий двух заявок и совпадении наименований сторон сделка считается совершенной и заносится клиринговой палатой в реестр совершенных сделок. В данном случае мы имеем все необходимые признаки присущие оферте и акцепту, как юридически значимым действиям будущих сторон договора. Это обусловлено тем, что при внесистемных заявках помимо всех существенных условий трейдер указывает и номер регистра учета позиций контрагента (его наименование). Таким образом, будущий контрагент первоначального оферента также в своей заявке (по сути являющейся акцептом), которая является противоположной по направлению к первоначальной заявке-оферте, указывает на оферента последней. Будущие контрагенты при "внесистемных" торгах, указывая друг на друга, создают для себя права и обязанности по контракту и после занесения заявок в реестр совершенных сделок становятся контрагентами, сторонами фьючерсного договора.
Рассмотрим теперь пример системных торгов, осуществляемых, например, по правилам совершения срочных сделок «Фондовой биржи РТС». Подача в торговую систему заявок на совершение срочных сделок осуществляется путем введения соответствующих заявок трейдером в АРМ. Заключение срочных сделок осуществляется путем акцепта клиринговым центром оферт, полученных им в результате объявления заявок на заключение срочных сделок. Условием акцепта клиринговым центром оферты на заключение срочного контракта является наличие встречных заявок, являющихся соответственно лучшей заявкой на покупку и лучшей заявкой на продажу. Клиринговый центр осуществляет акцепт оферт посредством направления расчетным фирмам (брокерам) - оферентам сообщений с указанием количества акцептуемых оферт (количества заключаемых фьючерсных (опционных) контрактов) и цены фьючерсного контракта (величины премии по опциону). Указанные сообщения не являются заявками. Момент отображения указанного сообщения в торговой системе считается моментом получения расчетными фирмами - оферентами акцепта клирингового центра. Клиринговый центр заключает срочные сделки с расчетными фирмами исключительно для целей осуществления клиринга по срочным сделкам, заключенным на торгах. После этого все заключенные в течение торгового дня срочные сделки регистрируются биржей в реестре совершенных сделок. Такой способ заключения сделок на системных торгах называется «централизованным клирингом».
Из вышеприведенных правил совершения срочных сделок следует, что все заявки расчетных фирм являются адресными офертами и адресованы они только одному контрагенту - клиринговому центру.
Необходимо отметить о том, что сами расчетные фирмы, подающие заявки, между собой юридически никак не связаны и не являются контрагентами между собой по срочным сделкам. То обстоятельство, что на торгах срочные сделки совершаются только за счет
Мильдзихов ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ПРОИЗВОДНЫХ ОО- ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ
имущества расчетных фирм и их клиентов, а не за счет клирингового центра, не придает им правового статуса контрагента (стороны сделки) относительно друг друга по заключенной срочной сделки.
Таким образом, клиринговый центр в ходе осуществления клиринговой деятельности и исполнения срочных сделок выступает в качестве комиссионера, так как последний имеет право заключать сделки от своего имени, но за счет расчетных фирм и их клиентов (участников клиринга). Так, в соответствии с п.1 ст.990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Данная договорная конструкция вполне уместна для юридического обоснования перехода права собственности на базовый актив либо денежный средства (для расчетных срочных сделок) от одной расчетной фирмы к другой, которые юридически не являются контрагентами по таким сделкам. Фактически переход имущественных прав и вещей как объектов гражданских прав на биржевых торгах происходит именно между расчетными фирмами с опосредованным участием клирингового центра без использования собственного имущества самого клирингового центра. Здесь необходимо отметить, что об опосредованном участии клирингового центра мы можем говорить только с экономической точки зрения для более глубокого и всестороннего понимания роли и места клиринговой организации в возникающих в процессе биржевой торговли экономических опосредованных отношениях по переходу материальных благ от одного экономического субъекта к другому. Юридически же клиринговый центр всегда является стороной заключаемой срочной сделки, о чем мы уже говорили.
Норма гражданского права, которая способна юридически регулировать указанные отношения с таким участием клирингового центра на торгах содержится в ст. 996 ГК РФ: вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Таким образом, деятельность клирингового центра по передачи чужого имущества от одного участника клиринга к другому имеет вполне легитимный характер. Само право клирингового центра распоряжаться имуществом участника клиринга либо приобретать имущество в пользу участника клиринга возникает на основании договора об осуществлении клирингового обслуживания, заключаемого с участником клиринга, с отсылкой на более конкретные правила клиринга, разрабатываемые самим клиринговым центром.
Таким образом, договор об осуществлении клирингового обслуживания можно квалифицировать как смешанный договор, содержащий элементы договора комиссии, договора об оказании возмездных услуг либо других посреднических договоров в зависимости уже от конкретных правил осуществления клиринговой деятельности, разрабатываемых самой клиринговой организацией. Более того, изменения в законодательстве относительно правового регулирования производных финансовых инструментов в исследуемой на-
ми части следует признать удачной, поскольку признаваемая ранее модель взаимодействия участников биржевых торгов с участием клиринговой организации как коммерческого посредника и тогда имела свой недостаток с учетом действовавшего в то время законодательства. Так, трудно было согласится с тем утверждением, что в результате одновременного акцепта клиринговой организацией как коммерческим представителем обеих оферт получается единый договор, единое волеизъявление двух участников торгов, поскольку оно не соответствует положениям гражданского права относительно определения момента заключения договора и достижения соглашения сторон по договору.
Таким образом, рассмотренная нами система торгов с участием клиринговой организации как стороны договора, получившая название "централизованный клиринг", в большей степени отвечает интересам участников торгов ввиду высоких требований, предъявляемых к финансовой устойчивости клиринговой организации, что делает из последней надежного платежеспособного контрагента.
Список литературы:
1. Петросян Э.С. Оферта и акцепт на рынке срочных сделок (на примере фьючерсного контракта) // Право и экономика. 2004. № 9. С. 35-42.
2. Правила совершения срочных сделок. Утверждены советом директоров ОАО «Фондовая биржа РТС» протоколом № 10-31 -2911 от 29 ноября 2010г. URL: http://fs.rts.ru/files/2892.
3. Договоры в предпринимательской деятельности./ Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. - М.: Изд. «Статут», 2008г. - 344 с.
4. Актуальные вопросы российского частного права: сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В. А. Дозорцева. Сост. Павлова Е.А., Шилохвост О.Ю. - М.: Изд. «Статут», 2008г. - 224 с.
5. Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок// Право и экономика. 2004. №4. С.9-16; №5. С. 26-32.
References:
1. Petrosyan E.S. The offer and the acceptance in the market of urgent transactions (on an example of the future contract)//The Right and economy, 2004. - № 9. P. 35-42
2. The Rules of fulfillment of urgent transactions. Are confirmed by Open Society board of directors «RTS Stock exchange» the report № 10-31-2911 from November, 29th 2010г. URL: http://fs.rts.ru/files/2892.
3. Contracts in enterprise dejatelnosti./Otv. red. E.A.Pavlodsky, T.L.Levshin. - М., 2008г. - 344 p.
4. The pressing questions of the Russian private law: the collection of articles devoted to the 80 anniversary from the date of a birth of professor V.A.Dozortseva. Pavlova E.A., Shilohvost O. Ju - М.: "Statute", 2008. - 224 p.
5. Petrosyan E.S.legal status of subjects exchange деривативных transactions//The Right and economy. 2004. №4. P. 9-16; №5. P. 26-32.
РЕЦЕНЗИЯ
В статье рассмотрены принципы системных торгов на бирже с позиции правовых норм.
Автором обстоятельно проанализированы договорная конструкция, как приемлемая форма для юридического обоснования перехода права собственности на базовый актив либо денежных средств от одной
расчетной фирмы к другой, которые юридически не являются контрагентами по таким сделкам. Фактически переход имущественных прав и вещей как объектов гражданских прав на биржевых торгах происходит именно между расчетными фирмами с опосредованным участием клирингового центра без использования собственного имущества самого клирингового центра.
В статье подчеркивается необходимость опосредованного участия клирингового центра, но только с экономической точки зрения для более глубокого и всестороннего понимания роли и места клиринговой организации в возникающих в процессе биржевой торговли экономических опосредованных отношениях по переходу материальных благ от одного экономического субъекта к другому. Юридически же клиринговый центр всегда является стороной заключаемой срочной сделки.
Статью следует рекомендовать к публикации, поскольку в ней обосновывается положение о том, что, норма гражданского права, которая способна юридически регулировать указанные отношения с таким участием клирингового центра на торгах содержится в ст. 996 ГК РФ, однако ее практическая реализация весьма проблематична.
Кафедра уголовного права ВИУ
доцент,
к.ю.н. А.Э. Колиева
