CC BY
107
С.А. ЧЕрНЯкоВ,
* о
адъюнкт кафедры уголовной политики и организации предупреждения преступлений (Академия управления МВД россии)
s.a. chernyakov,
Adjunct**, Department of Criminal Policy and organization of Crime Prevention (Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia)
уДк 343.357
особенности квалификации мошенничеств, совершаемых с использованием поддельных и необеспеченных банковских гарантий в сфере обеспечения исполнения обязательств
Features qualification fraud committed
using false and unsecured bank guarantees
in the sphere of ensuring the fulfillment of obligations
Статья посвящена особенностям квалификации мошенничества, совершаемого с использованием банковской гарантии, необходимости дополнительной квалификации по иным статьям уголовного закона. Сформулированы рекомендации правоприменителю.
Мошенничество, банковская гарантия, квалификация, фирмы-«однодневки», незаконная банковская деятельность, преступная группа.
The article considers features of fraud classifications, committed with the help of bank guarantee, as well as necessity of extra classification in relation to the articles of criminal law. Recommendations to legal practitioners are represented.
Fraud, bank guarantee, classification, fly-by-night company, illegal bank operations, criminal group.
Банковская гарантия, по своей сути, — инструмент обеспечения исполнения каких-либо обязательств1. Являясь операцией и коммерческим продуктом банковской деятельности, она крайне востребована на рынке финансовых услуг. Чрезмерно большой спрос на банковские гарантии и высокая стоимость способствовали
Ранее - старший преподаватель кафедры организации раскрытия и расследования преступлений Белгородского юридического института МВД России.
' Earlier - Senior lecturer, Department of Organization of Crime Prevention, Juridical Institution, Belgorod, Russia. Как следует из содержания гл. 23.6 ГК РФ, банковская гарантия -это письменное обязательство кредитной организации выплатить предусмотренную денежную сумму в случае неисполнения каких-либо обязательств, надлежащее исполнение которых гарантировалось кредитной организацией, выдавшей гарантию.
их стремительной криминализации. Банковская гарантия стала предметом мошенничества.
В соответствии с изменениями, внесенными в УК РФ в ноябре 2012 г. [1], осуществившими дифференциацию различных видов мошенничества, преступления, связанные с хищениями, совершенными путем обмана или злоупотребления доверием с использованием банковской гарантии, предусмотрены ст. 159.4 (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности). Данная квалификация обусловлена тем, что между кредитной организацией (гарантом) и принципалом (участником конкурса, исполнителем контракта) на основании заявления принципала заключается договор о предоставлении банковской гарантии. Предметом указанного договора является обязательство гаранта
о
и
О X
и
о
и
О ^
о <
о
<
I
^
ш
s
а H
129
О и О X
и
о
и
О ^
о <
о
<
I
^
ш S а н
130
предоставить в адрес бенефициара (заказчика) банковскую гарантию в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств принципала. В свою очередь за предоставление гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение в размере установленного гарантом процента от денежной суммы, на которую выдается гарантия. Данные обстоятельства определяют сферу, в которой возникают описанные договорные отношения, как сферу предпринимательской деятельности. Соответственно, продажа поддельной или необеспеченной гарантии есть преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
Однако в декабре 2014 г. Конституционный Суд РФ признал положения ст. 159.4 УК РФ не соответствующими Конституции РФ, и с 12 июня 2015 г. она утратила силу. Тем не менее деяния, предусмотренные ст. 159.4 УК РФ, в результате этого не декриминализированы, в связи с чем Верховный Суд РФ дал разъяснения, согласно которым уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с 12 июня 2015 г. наступает в соответствии со ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, совершенных до 12 июня 2015 г., то эти деяния не могут быть квалифицированы по статье 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание. Такие деяния в соответствии со ст. 9 УК РФ следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ [10].
В юридической литературе есть различные мнения относительно субъекта указанного преступления. Ряд авторов определяет субъектом данного преступления лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность или участвующих в предпринимательской деятельности, если это преступление непосредственно связано с указанной деятельностью [5].
Мы считаем верной позицию авторов [2, 13], которые, комментируя обзор судебной практики [8], утверждают, что субъект состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, — это лицо, в установленном порядке зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя либо являющееся руководителем или членом органа управления коммерческой организации, участвующее в договорных отношениях. Помимо этого, преднамеренное неисполнение договорных отношений, составляющее объективную сторону рассматриваемого состава преступления, предполагает наличие действительного договора, порождающего соответствующие правоотношения [3]. Из этого следует, что не подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ действия лиц, совершающих мошенничество с использованием банковской гарантии посредством имитации предпринимательской деятельности, т. е. осуществляя деятель-
ность, внешне схожую с предпринимательской, но не зарегистрированную в установленном порядке, или же не имея лицензии на этот вид деятельности в случае, когда таковая является обязательной, равно как и действия мошенников в рамках недействительного договора2. Подобные преступные деяния необходимо квалифицировать по ст. 159 УК РФ. Так, по факту изготовления сотрудниками ООО «Бизнес страхование» заведомо подложных договора о предоставлении банковской гарантии № 38/7978/0012/870 и банковской гарантии Московского банка «Сбербанк России» № 38/9038/0829/340-БГ от 27 августа 2012 г. на сумму 224 270 852 руб., переданных ФГУП «Ремонтно-Строительное Управление» Управления делами Президента РФ для предоставления в качестве обеспечения заключенного с ФБГУ «Управление по эксплуатации зданий высших органов власти» Управления делами Президента РФ контракта, следственной частью ГСУ ГУ МВД России по Московской области возбуждено уголовное дело № 38976 по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Квалификация деяний субъектов мошенничеств, совершенных в сфере обеспечения исполнения обязательств, по ст.ст. 159, 159.4 УК РФ нередко требует дополнительной квалификации по иным статьям уголовного закона.
Исследуя специфику мошенничества, совершаемого с использованием банковских гарантий, мы установили, что для данного вида преступлений характерна особенность, которая проявляется в большинстве преступлений, совершаемых в банковской сфере: использование фирм-«однодневок», созданных по подложным (утерянным) документам, не имеющих имущества и не осуществляющих нормальной предпринимательской деятельности [6]. Нередко такие компании принадлежат самим банкам и используются для технологии создания и обслуживания ненадлежащих активов кредитной организации, совершения различных мошенничеств, нелегального вывоза капитала, «обналичивания» денежных средств, иных экономических преступлений [7].
В результате изучения уголовных дел, возбужденных по фактам использования поддельных банковских гарантий, установлено, что 76 % исследованных мошенничеств были совершены с использованием фирм-«однодневок», что позволяет учитывать данное обстоятельство в качестве особенности данного вида преступлений.
Под фирмой-«однодневкой» понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, не представ-
2 Недействительность договоров означает, что действие, совершенное в форме сделки, не влечет за собой правовых последствий, на достижение которых оно было направлено при ее заключении. Недействительность сделки определяется судом. Основания, по которым сделки считаются недействительными, установлены ГК РФ.
ляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т. п. [11].
В материалах изученных уголовных дел фигурируют фирмы, осуществлявшие посреднические услуги по приобретению для победителей торгов банковских гарантий, оказавшихся впоследствии поддельными, которые отвечают перечисленным выше признакам фирмы-«однодневки».
В связи с этим при выявлении фактов использования поддельных банковских гарантий с участием в качестве контрагента юридических лиц, имеющих признаки «однодневности», необходимо, помимо признаков мошенничества, усматривать признаки составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 1731, 1732 УК РФ, ответственность за которые наступает за образование (создание, регистрацию) юридического лица через подставных лиц и незаконное использование документов для образования (создания, регистрации) юридического лица.
Для преступной деятельности в сфере обеспечения исполнения обязательств с использованием банковских гарантий актуально высказывание И.А. Цоколова о том, что руководители кредитных организаций, имея умысел на совершение преступлений в банковской сфере, используют различные схемы, в том числе с участием проблемных кредитных организаций [15].
В ходе исследования указанных уголовных дел было выявлено, что 34 % преступлений были совершены в процессе деятельности предпринимательских структур, осуществляющих законодательно регламентированные банковские операции без регистрации или без лицензии либо с нарушением условий лицензирования. Такими структурами, в частности, выступали учрежденные на законных основаниях, но не имеющие права на банковскую деятельность юридические лица, незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения), а также легитимные банки, осуществляющие банковские операции, не предусмотренные выданной им лицензией. Описанная деятельность имеет признаки состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ (незаконная банковская деятельность).
«Незаконная банковская деятельность, — отмечает Р.О. Рогалев, — состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо «прикрываясь» ею, проводит банковские операции, игнорируя законодательно закрепленный порядок деятельности и/или контроля над ее осуществлением, и, будучи вне банковской системы, использует ее возможности» [12].
Опрошенные в качестве экспертов сотрудники ГУЭБиПК МВД России пояснили, что суть рассматриваемого вида незаконной банковской деятельности сводится к тому, что ряд бывших и действующих работников банковской сферы, используя возможности кредитных организаций банковской системы, на возмездной основе ока-
зывает широкому кругу физических и юридических лиц услуги по предоставлению фиктивных банковских гарантий. Подобные услуги предоставляются в двух направлениях.
1. Используя свою компетентность в организации банковской деятельности, ведении банковских операций, субъекты описываемого мошенничества организуют деятельность фирм-«однодневок», имитирующих банковскую деятельность, осуществляя ее, по сути, без регистрации и лицензирования (упомянутые выше «квазибанки»).
2. С использованием зарегистрированных в установленном порядке кредитных организаций, в процессе своей деятельности допускавших различные нарушения условий лицензирования банковской деятельности, влекущие впоследствии отзыв лицензии на осуществление банковской деятельности. В указанных коммерческих банках до возникновения угрозы ликвидации или в связи с такой угрозой открываются расчетные счета так называемым технологическим фирмам3, которые ведут активную деятельность по мониторингу сайта госзаказа с целью выявления победителей торгов и навязывания им услуг по обеспечению их банковскими гарантиями. В течение непродолжительного периода времени (до момента отзыва Центробанком лицензии) подобные кредитные организации выдают максимальное количество необеспеченных (не учтенных, не проведенных в предусмотренной Центробанком отчетности) банковских гарантий с нарушением норматива Центробанка Н64, отражающего максимальный кредитный риск. Данный вид мошенничества совершается в совокупности с незаконной банковской деятельностью и требует дополнительной квалификации по ст. 172 УК РФ.
Еще одной особенностью квалификации рассматриваемых преступлений является их совершение в составе организованных преступных групп, что, как отмечает С.Э. Суслин, является криминологической особенностью данной группы преступлений [14].
При квалификации мошенничества, совершенного с использованием банковской гарантии в составе группы лиц, имеющей признаки организованности, необходимо устанавливать законодательно определенные в ч. 3 ст. 35 УК РФ признаки устойчивости и преднамеренного объединения для совершения
3 Технологические компании - компании, которые имеют фиктивных учредителей и руководителей, в действительности управляются менеджерами банков и принадлежат самим банкам. Технологические компании используются для реализации технологии создания и обслуживания ненадлежащих активов кредитной организации, нелегального вывоза капитала, «обналичивания» денежных средств и т. п. [7].
4 Указанный норматив обязывает банки выдавать гарантии размером, не превышающим 25 % от всего капитала банка. Равно совокупная сумма выданных гарантий не должна превышать эти же 25 % [9].
О и О X
И
О и
О ^
о <
о
<
X
^
ш S а н
131
одного или нескольких преступлений. Наибольшую сложность на практике вызывает установление признака устойчивости. Для чего в действиях группы лиц, совершающих мошенничества с использованием банковских гарантий, Р.Р. Галиакбаров обоснованно предложил выявлять систему совершения преступных посягательств [4]. Вывод о систематичности деятельности описываемых мошенников необходимо делать на основе всей совокупности действий участников преступной деятельности, направленной на регулярность преступного извлечения прибыли от сбыта поддельных банковских гарантий, которая может свидетельствовать об организованности этой группы.
Необходимо учесть, что законодатель не предусмотрел в специальном составе ст. 159.4
УК РФ квалифицирующих признаков, охватывающих совершение данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, организованной группы, с использованием служебного положения, что требует при необходимости квалификации действий мошенников со ссылкой на ч. 3 ст. 35 УК РФ. Совершение данного преступления с использованием своего служебного положения учитывается при квалификации в соответствии со ст. 159.4 УК РФ как обстоятельство, отягчающее наказание.
Учет описанных особенностей позволит правоприменителю избежать ошибок при квалификации деяний, связанных с использованием поддельных банковских гарантий, а также будет способствовать полноте их квалификации.
О и О X
и
о
и
О ^
о <
о
<
X
>>
ш S а н
132
Список литературы:
1. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ // СПС Гарант.
2. Александрова ИЛ. Новое уголовное законодательство о мошенничестве // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2013. № 1 (21).
3. Александрова И.А. Новое уголовное законодательство о мошенничестве в контексте его толкования и применения на практике // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 1 (25).
4. Галиакбаров Р.Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. Краснодар, 2000.
5. Кочои С.М. Новые нормы о мошенничестве в УК РФ: особенности и отличия // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2013. № 4.
6. Кряжков А.В. Недействительность сделок при банкротстве кредитных организаций // Банковское право. 2006. № 1.
7. Кузнецов А.Н, Егорова О.Ю. Проблемы выявления и оспаривания сомнительных сделок // Банковское право. 2006. № 1.
8. Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в УК РФ и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 2 июля 2013 г. № 2559-6 «Об объявлении амнистии». URL: http://www.vsrf.ru/
Show_pdf.php?Id=8992 (дата обращения: 07.08.2015).
9. Об обязательных нормативах банков: инструкция Банка России от 16 января 2004 г. № 110-И // СПС Гарант.
10. Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений ст. 159.4 в связи с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. № 32-П и ст. 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2015) // СПС КонсультантПлюс.
11. Письмо ФНС России от 11 февраля 2010 г. № 3-7-07/84 // Учет, налоги, право. 2010. № 9.
12. Рогалев Р.О. Проблемы ответственности за преступления в сфере банковской деятельности // Журнал российского права. 2003. № 10.
13. Степанов М.В. Противоречия в механизме уголовно-правовой охраны собственности от мошеннических посягательств, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 1 (29).
14. Суслин С.Э. Мошеннические действия, совершенные организованными группами лиц: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003.
15. Цоколов И.А. Некоторые особенности уголовно-правовой квалификации незаконной банковской деятельности // Банковское право. 2009. № 1.
Е-таД^а^е2009@уа^ех.ги
