CC BY
774
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2018. № 2 (55). С. 160-165.
УДК 343
DOI 10.25513/1990-5173.2018.2.160-165
МОШЕННИЧЕСТВО: ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ
FRAUD: PROBLEMATICAL ISSUES
Е. В. НИКУЛЬЧЕНКОВА, А. Н. ХАРИТОНОВ (E. V. NIKULCHENKOVA, A. N. KHARITONOV)
Рассматриваются актуальные вопросы квалификации мошенничества в сфере компьютерной информации, мошенничества с использованием платёжных карт, выявляются ошибки квалификации, и вносятся предложения по совершенствованию уголовного закона.
Ключевые слова: мошенничество; мошенничество в сфере компьютерной информации; мошенничество с использованием платёжных карт; проблемы квалификации; судебная практика.
Topical issues of qualifying fraud in the sphere of computer information, fraud with the use of payment cards are considered, errors in qualifications are revealed and proposals are made to improve the criminal law.
Key words: fraud; fraud in the sphere of computer information; fraud using payment cards; qualification problems; judicial practice.
Мошенничество - наиболее распространённый вид преступления в настоящее время в России. Мошенничество является одним из видов хищения, представляющим собой сложный уголовно-правовой состав преступления, отличающийся от иных видов хищения объективной стороной, способами совершения преступления.
Как известно, юридическое понятие фиксирует признаки, наличие которых должно быть доказано [1].
Объективная сторона мошенничества характеризуется совершением хищения чужого имущества или приобретением права на него путём обмана или злоупотребления доверием. Как следует из объективной стороны преступления, данный вид преступления совершается двумя способами. Обман как способ совершения преступления предполагает заведомо введение в заблуждение потерпевшего -собственника имущества. А злоупотребление доверием выражается в том, что виновный преднамеренно использует доверительные отношения, которые у него сложились с потерпевшим, для завладения в последующем
его имуществом. Причём и в том и в другом случае собственник имущества сам отдаёт своё имущество, не подозревая корыстных мотивов лица, которому полностью доверяет.
С субъективной стороны мошенничество может совершаться только с прямым умыслом - это означает, что виновное лицо действует умышленно, преследуя корыстную цель по завладению чужим имуществом, и желает причинить ущерб потерпевшему.
Статью 159 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ) [2] законодатель не оставляет в покое и постоянно её реформирует, то увеличивая санкции, то включая новые виды мошенничества, то исключая их из УК РФ, доказывая тем самым поспешность своего решения, несовершенство и недостаточную проработанность, что влечёт проблемы в правоприменении.
Достаточно проанализировать, сколько раз мошенничество как состав преступления подвергалось изменениям. Федеральным законом РФ от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ внесены изменения в ч. 1 и ч. 2 ст. 159 УК РФ в части изменения и расширения санкций [3].
© Никульченкова Е. В., Харитонов А. Н., 2018 160
Через год законодатель снова вносит изменения в ст. 159 УК РФ Федеральным законом РФ от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ, вновь увеличивая размер наказания в виде штрафа в ч. 3 ст. 159 УК РФ с 10 тыс. до 80 тыс. руб., дополнив ч. 4 ст. 159 УК РФ новым видом наступивших общественно опасных последствий в виде лишения права гражданина на жилое помещение [4].
Этим же Федеральным законом № 207-ФЗ в УК РФ были введены новые специальные виды мошенничества: ст. 159.1 «Мошенничество в сфере кредитования» с Примечанием о размерах ущерба: крупным для всех видов мошенничества устанавливается ущерб, где стоимость имущества превышает 1 млн 500 тыс. руб.; особо крупным - 6 млн руб.; ст. 159.2 «Мошенничество при получении выплат», ст. 159.3 «Мошенничество с использованием платёжных карт», ст. 159.4 «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» (впоследствии была признана Решением Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2015 г. противоречащей Конституции РФ [5] и исключена из УК РФ), ст. 159.5 «Мошенничество в сфере страхования», ст. 159.6 «Мошенничество в сфере компьютерной информации».
В 2016 г. ст. 159.4 УК РФ была декри-минализирована, а остальные специальные виды мошенничества вновь подверглись изменениям, на этот раз в части санкций, внесены дополнения в виде новых квалифицирующих признаков и Примечания [6]. Законодатель ужесточил санкции за специальные виды мошенничества, увеличивая сроки наказания в виде лишения свободы на 1 год: в ч. 2 ст. 159.3, ч. 2 ст. 159.5, ч. 2 ст. 159.6 УК РФ - с 4 до 5 лет; ч. 3 ст. 159.3, ч. 3 ст. 159.5, ч. 3 ст. 159.6 УК РФ - с 5 до 6 лет; дополнил ст. 159 УК РФ частью 5: мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба; частью 6: мошенничество, совер-
шённое в крупном размере, и частью 7: мошенничество, совершённое в особо крупном размере; и ввёл новое Примечание к ст. 159 УК РФ, в котором значительным ущербом в мошенничестве признан ущерб в сумме не менее 10 тыс. руб.; крупным - превышающий 3 млн руб.; особо крупным - превышающий 12 млн руб. Кроме того, Примечание указывает, что действие ч. 5-7 ст. 159 УК РФ распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Следует ли рассматривать позитивно включение специальных видов мошенничества в уголовный закон? В научном мире неоднозначно восприняли такие изменения и даже назвали их «искусственным клонированием». Так, по мнению криминолога, доктора юридических наук профессора С. Ф. Милюкова, процесс тиражирования («клонирования») состава мошенничества направлен не на борьбу с преступлениями экономической направленности, а на смягчение уголовной ответственности и является «уголовно-политическим шагом законодательной и судебной властей по дальнейшей селекции расхитителей по сословным (классовым) признакам» [7].
Проведённые исследования в части применения специальных видов мошенничества в судебно-следственной практике показывают увеличение количества ошибок, связанных с квалификацией деяния (так считают 70 % опрошенных), и доказывают, что подобная дифференциация уголовной ответственности за мошенничество была проведена поспешно и непоследовательно [8].
Полагаем, можно согласиться с подобным утверждением, тем более что данные статистики это подтверждают. Обратимся к динамике преступлений мошеннического характера за период с 2009 по 2017 г. (данные официальной статистики сайта МВД РФ) [9].
2009 г. 2010 г. 2011 г. 2012 г. 2013 г. 2014 г. 2015 г. 2016 г. 2017 г.
188723 160 081 147 468 161 969 164 629 160214 200 598 208 926 222 772
Динамика зарегистрированных преступлений по ст. 159-159.6 УК РФ (по данным Главного информационно-аналитического центра (далее - ГИАЦ) МВД РФ
Как видно из официальных данных о количестве зарегистрированных преступлений мошеннического характера, позитивные на первый взгляд изменения уголовного закона не привели пока к снижению данного вида преступлений. Число преступлений данного вида растёт. В 2017 г. прирост по сравнению с прошлым годом составил 6,6 %. Динамика роста преступлений свидетельствует о повышенной криминогенной ситуации в стране, неспособности правоохранительных органов обеспечить безопасность населения и, конечно, о латентности таких преступлений.
Исследователи отмечают, что, несмотря на официальные данные ГИАЦ МВД России, отмечается высокий уровень латентности мошенничества, который обусловлен скрытым характером самого деяния. Субъект мошеннических действий, как правило, умный, образованный, нередко обладающий должностью или властью [10].
Позитивное изменение криминологической ситуации должно отразиться в снижении числа заявлений и сообщений о происшествиях. Если этого нет и на фоне роста их регистрации значительно уменьшается число регистрируемых преступлений, происходит фильтрация преступности и часть информационного потока о ней направляется в латентный блок [11].
По нашему мнению, данные показатели не отражают реальной криминогенной ситуации в части совершения преступлений мошеннического характера ввиду их латент-ности.
По статистике Верховного Суда РФ, из 150 тыс. уголовных дел, которые в 2014 г. были возбуждены по экономическим преступлениям, 120 тыс. расследовались по ст. 159 и ст. 159.1-159.6 УК РФ. При этом только 4 % из этих дел были возбуждены по заявлению потерпевших, а остальные 96 % - по инициативе сотрудников правоохранительных органов [12].
Безусловно, уголовно-правовые нормы о мошенничестве в УК РФ нуждаются в доработке. Недоработанность конструкций новых составов преступлений будет порождать проблемы в правоприменительной практике.
Сложность применения указанных составов преступлений заключается прежде
всего в том, что нормы являются бланкетными и требуют привлечения значительного количества дополнительных нормативных правовых актов для уяснения основных понятий, используемых в диспозиции указанных составов преступлений.
Например, для того чтобы решить вопрос о наличии в деянии признаков состава преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК - мошенничество в сфере компьютерной информации, необходимо знать, что понимается под компьютерной информацией. Сфера компьютерных технологий настолько широка, что разобраться в ней весьма сложно. Предметом данного преступления является компьютерная информация. Понятие информации определено в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоставления. К средствам передачи информации относят ЭВМ - компьютер -и другие электронные информационные устройства, мобильные телефоны, банкоматы и иные специальные устройства [13].
Понятие компьютерной информации дано в Примечании к ст. 272 УК РФ: это сведения, сообщения или данные, представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения и передачи.
Данный вид преступления характеризуется особенностью способов совершения хищения чужого имущества в виде денежных средств - взломом паролей, банковских реквизитов держателя платёжных карт, незаконным считыванием (хищением) кодов с пластиковых платёжных карт и др. Следовательно, необходимо обращаться к Федеральным законам «О банках и банковской деятельности» [14], «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
В этой связи представляется интересным выделение ряда специальных признаков преступлений, которые, например, совершают мошенники с использованием сотовой связи:
- сотовые телефоны, сим-карты, сеть Интернет;
- между преступником и жертвой нет визуального контакта, они не знают друг друга и могут находиться в разных местах и даже странах;
- денежные средства похищаются с использованием средств электронной техники;
- мошенники рассчитывают на невнимательность, неосведомлённость и доверчивость пользователей сотовых телефонов [15].
Вызывает вопросы и конструкция диспозиции ст. 159.6 УК РФ - мошенничество в сфере компьютерной информации, т. е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путём ввода, удаления, блокирования, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей.
Согласно общей теории квалификации преступлений мошенничеством хищение признаётся тогда, когда совершается путём обмана или злоупотребления доверием. А в данном случае мы наблюдаем совершенно противоположную позицию законодателя. Скорее речь здесь идёт о совершении тайного хищения чужого имущества, т. е. кражи, с использованием компьютерных технологий.
Приведём пример из судебной практики. Гражданин Б., находясь у себя дома, используя сим-карту с абонентским номером, принадлежащим гражданину Р., которую он похитил у последнего, посредством направления смс-сообщения через информационно-телекоммуникационную сеть на единый абонентский номер по услуге денежных переводов, действуя умышленно, при отсутствии каких-либо незаконных оснований, совершил незаконное списание со счёта ПАО «Сбербанк России» на счёт банковской карты ПАО «Сбербанк России» денежных средств, принадлежащих гражданину Р. в сумме 100 тыс. руб. Таким образом гражданин Б., действуя умышленно, из корыстной заинтересованности, путём ввода компьютерной информации в электронные устройства хранения и обработки компьютерной информации ПАО «Сбербанк России» похитил денежные средства, принадлежащие гражданину Р., причинив потерпевшему значительный материальный ущерб [16].
Полагаем, для квалификации подобных преступных деяний можно было бы ввести дополнительный квалифицирующий признак
в ст. 158 УК РФ - кража с использованием компьютерных технологий.
В ключе данного анализа интересным представляется ещё один специальный состав мошенничества - ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием платёжных карт. Такое мошенничество характеризуется тем, что имеет два обязательных признаках: использование поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной платёжной карты, а также обман уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2007 г. № 51 разъяснил, что использование похищенной или поддельной кредитной либо расчётной карты следует квалифицировать как мошенничество только в тех случаях, когда лицо путём обмана или злоупотреблением доверием вводит в заблуждение уполномоченного работника кредитной, торговой или сервисной организации (в том числе при использовании банковской карты для оплаты товаров или услуг, когда виновное лицо ставит свою подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты или когда предъявляет поддельный паспорт на его имя) [17].
Вместе с тем, казалось бы, при вполне понятной диспозиции анализируемого специального вида мошенничества суды иногда неверно квалифицируют преступные деяния по ст. 159.3 УК РФ. Речь идёт о том, что само по себе использование чужой или поддельной платёжной карты без обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации не даёт основания для квалификации действий лица по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Иллюстрацией такого примера может служить приговор мирового судьи судебного участка № 2 по г. Белорецку в отношении гражданина Ю., действия которого квалифицированы судом по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ [18].
Гражданин Ю., используя чужую кредитную карту, обналичил в несколько приёмов имеющиеся на ней денежные средства, совершив хищение не принадлежавших ему денежных средств, которыми распорядился по своему усмотрению. Квалификация действий гражданина Ю. как мошенничества с использованием принадлежащей другому
лицу кредитной карты путём обмана уполномоченного работника кредитной организации представляется ошибочной. В действиях гражданина Ю. отсутствует способ совершения мошенничества - обман, и непосредственно работника кредитной организации он не обманывал. Преступные действия гражданина Ю. необходимо квалифицировать как тайное хищение чужого имущества, т. е. по ст. 158 УК РФ.
Примером применения правильной квалификации по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ является приговор Рудничного районного суда г. Кемерово [19].
В 2016 г. гражданин Поддубнов, похитивший банковскую карту у Горшковой, совершил ряд покупок в магазинах, расплачиваясь этой платёжной картой, и причинил потерпевшей значительный ущерб. Использование принадлежащей другому лицу платёжной карты при совершении покупок является обманом уполномоченного работника торговой организации и квалифицируется как мошенничество с использованием платёжной карты.
Подведём итог нашего анализа.
Итак, способ совершения мошенничества любого вида имеет значение для квалификации хищения путём мошенничества с использованием пластиковых карт. В данном случае способом является использование пластиковых платёжных карт. Само преступление совершается путём обмана, как и обычное мошенничество, предусмотренное ст. 159 УК РФ.
Не понятна логика законодателя в части неоправданного снижения размера санкции за специальный вид мошенничества по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ - она не содержит лишения свободы, а предусматривает только арест на срок до 4 месяцев в качестве самого строго наказания, в то время как в ч. 1 ст. 159 УК РФ максимальная санкция предусматривает лишение свободы на срок до 2 лет. Все вышеуказанные аргументы подтверждают бессмысленность введения в УК РФ ст. 159.3.
Полагаем, имеет смысл исключить данную уголовно-правовую норму из уголовного закона, а в ст. 159 УК РФ ввести квалифицирующий признак - мошенничество с использованием платёжных карт. В таком случае удастся избежать излишних проблем
квалификации мошенничества с использованием платёжных карт, а соразмерность наказания за данное преступление будет отвечать принципу справедливости.
Мошенничество в сфере компьютерной информации (ст. 159.6 УК РФ) фактически реализуется в определённых действиях субъекта путём тайного изъятия из электронного носителя информации, которую он в дальнейшем будет использовать. Законодателем не конкретизировано понятие информации в диспозиции указанной уголовно-правовой нормы, что порождает различные толкования на практике. Информация не является объектом гражданских прав, следовательно по формальному критерию не может выступать предметом хищения. Но в то же время информация может иметь стоимостную оценку, при этом не являться имуществом, с которым можно совершать определённые операции. При этом информацией владеет носитель в прямом понимании этого слова, а не собственник.
Целью преступника является похищение денежных средств особым способом взлома паролей, подбора пин-кода и т. п. В этой ситуации уместнее говорить о тайном хищении чужого имущества с использованием компьютерных технологий. Таким образом, очевидно, что ст. 159.6 УК РФ не проработана законодателем должным образом и сложна в правоприменении, следовательно будет порождать ошибки в судебно-следственной практике. Одним из путей решения данной проблемы видится исключение ст. 159.6 УК РФ из уголовного закона с последующим внесением изменения в виде квалифицирующего признака в ст. 158 УК РФ: кража, совершённая с использованием компьютерных технологий.
Полагаем, законодателю необходимо обратить внимание на приведение в соответствие указанных преступлений в целях единообразного применения уголовного закона на практике.
1. См.: КлейменовМ. П., Клейменов И. М. Развитие организованной преступности: явление и определение // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2017. - № 2 (51). -С. 163.
2. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЭ (в ред. ФЗ от
29 июля 2017 г. № 250-ФЗ) // СЗ РФ. - 1996. -№ 25. - Ст. 2954.
3. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ. - Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».
4. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ // СЗ РФ. - 2012. - № 49. - Ст. 6752.
5. По делу о проверке конституционности положения статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа : Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6. О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Милюков С. Ф. О лжедемократизме российской уголовно-правовой политики. Выступления на круглом столе // Юридическая техника. - 2014. - № 8. - С. 279-280.
8. См.: Южин А. А. Мошенничество и его виды в российском уголовном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2016. - С. 12.
9. Состояние преступности : [стат. данные] // Официальный сайт МВД РФ. - URL: Шр://мвд.рф/геро115/11ет/1609734/ (дата обращения: 30.01.2018).
10. См.: Южин А. А. Указ. соч. - С. 4.
11. См.: КлейменовМ. П., РозеенкевичМ. А., Юрьев В. С. Общеуголовная нераскрытая преступность // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2010. - № 4 (25). -С. 179.
12. См.: Предприимчивость в сфере статьи «Мошенничество». Депутаты придумали, как сохранить ст. 159.4 УК РФ, которую оспорил
Конституционный суд // Коммерсант.гц : [сайт]. - URL: https://www.kommersant.ru/doc /2732955 (дата обращения: 04.02.2018).
13. Об информации, информационных технологиях и о защите информации : Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (в ред. ФЗ от 31 декабря 2014 г. № 531-ФЗ) // СЗ РФ. -2006. - № 31 (ч. 1). - Ст. 3448; 2014. - 2015. -№ 1 (ч. I). - Ст. 84.
14. О банках и банковской деятельности : Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (в ред. ФЗ от 20 апреля 2015 г. № 98-ФЗ) // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 04.02.2018).
15. См.: Аксёнова Л. Ю., БондареваМ. В. К вопросу о способе мошенничества с использованием средств сотовой связи // Законодательство. - 2014. - № 5. - Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».
16. Приговор Рудничного районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 31 января 2017 г. по делу № 1-41/2017 // Судебная практика : [сайт]. - URL: http://www.sud-praktika.ru /precedent/342766.html (дата обращения: 18.01.2018).
17. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 2.
18. Обобщение судебной практики рассмотрения судами Республики Башкортостан уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 159.1-159.6 УК РФ, утверждённых Президиумом Верховного Суда Республики Башкортостан от 12 февраля 2014 г. // Верховный Суд Республики Башкортостан : [сайт]. -URL: http://vs.bkr.sudrf.ru (дата обращения: 20.01.2018).
19. Приговор Рудничного районного суда г. Кемерово по ч. 2 ст. 159 ч. 3 УК РФ от 18 мая 2017 г. № 1-181/2017 // Судебная практика : [сайт]. - URL: http://www.sud-praktika.ru /precedent/372859.html (дата обращения: 20.01.2018).
