ОСНОВЫ ОСНОВ: ЭКСПРЕССИВНЫЙ И ФУНКЦИОНАЛЬНЫЙ ПОТЕНЦИАЛ КОНСТИТУЦИОННЫХ УСТРЕМЛЕНИЙ Текст научной статьи по специальности «Право»

КОНСТИТУЦИОННАЯ ИДЕНТИЧНОСТЬ

Основы основ: экспрессивный и функциональный потенциал конституционных устремлений

Александра Троицкая, Татьяна Храмова*

В статье исследуется особая категория конституционных норм, выражающая фундаментальные ценности и устремления политического сообщества. Конституционные устремления, содержащиеся преимущественно в преамбулах и разделах конституций, посвященных основам конституционного правопорядка, рассматриваются в двух плоскостях: сначала в рамках теоретических подходов к осмыслению их специфики и факторов формирования, а затем с точки зрения практических возможностей их использования органами конституционного контроля. Важным для раскрытия экспрессивного и функционального потенциала конституционных устремлений является изучение их отношения к установлению конституционной идентичности. В статье утверждается, что ценности и устремления как выражение идентичности связывают между собой прошлое и будущее народа и позволяют сделать акцент как на необходимости сохранения исторически сложившейся правовой традиции, так и на перспективах развития правовой системы для достижения определённых целей. Между тем ввиду высокой степени абстрактности ценностных установок и широты дискреционных полномочий органов конституционного контроля возникает риск манипулирования аргументацией, опирающейся на интерпретацию базовых устремлений, в процессе разрешения конкретных споров. По результатам анализа практики органов конституционного контроля различных стран, в том числе России, делается вывод о необходимости значительного повышения рефлексии при обращении к ценностным установкам в ходе аргументации решений.

^ Конституция; конституционные устремления; конституционные ценности; орган конституционного контроля; конституционная идентичность; 001: 10.21128/1812-7126-2018-1-54-79 экспрессивизм; функционализм; Конституционный Суд РФ

1. Введение

Любая конституция выражает определённый замысел, охватывающий ключевые характеристики общественной жизни. Это документ, который при умелом прочтении может создать целостное представление о государстве и о тех принципах и ценностях, на которых основаны его правовая, социальная, политическая, экономическая и культурная системы. В конституции можно увидеть прошлое, на-

* Троицкая Александра Алексеевна — доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук, Москва, Россия (e-mail: stephany@mail.ru). Храмова Татьяна Михайловна — юрист Института права и публичной политики, кандидат юридических наук, Москва, Россия (e-mail: t.syrunina@gmail.com).

стоящее и будущее государства, прочитать страхи и опасения, с которыми борется общество, разглядеть его надежды и устремления. Иными словами, ценности и устремления являются важнейшими составляющими любой конституции.

Конституционные нормы различаются между собой по степени экспрессивности и уровню абстрактности и «фундаментальности». Наряду с нормами, оформляющими устройство и функционирование властных институтов в государстве, фиксирующими перечни гарантируемых прав и свобод, регламентирующими порядок внесения изменений в конституцию и её пересмотра, в основном законе присутствуют также абстрактные, эмоционально окрашенные положения, обозначающие базовые ценности политического сообщества, задающие основные векторы его

развития и выражающие или помогающие формировать или влияющие на национальную идентичность1. Исследование потенциала нормативности и использования органами конституционного контроля при разрешении конфликтов базовых конституционных ценностей и устремлений, содержащихся преимущественно в преамбулах и разделах конституций, посвящённых основам конституционного правопорядка, является актуальной научной задачей.

Несмотря на пристальное внимание, уделяемое как отечественной, так и зарубежной конституционно-правовой наукой ценностному компоненту конституций2, функциональный потенциал именно тех норм, кото-

1 См.: Jackson V. С. Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law // Pennsylvania State International Law Review. Vol. 28. 2010. P. 319-326, 325.

2 См., например: Constitutional Topography: Values and Constitutions / ed. by A. Sajó, R. Uitz. The Hague : Eleven International Publishing, 2010; Balkin J. Living Originalism. Cambridge : Belknap Press, 2011; Jacobsohn G. Constitutional Values and Principles // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford : Oxford University Press, 2012. P. 777-791; Arcioni E., Stone A. The Small Brown Bird: Values and Aspirations in the Australian Constitution // International Journal of Constitutional Law. Vol. 14. 2016. No. 1. P. 60-79; Конституционные ценности в теории и судебной практике : сб.

докл. М. : Институт права и публичной политики, 2009; Конституционные ценности: содержание и проб-

лемы реализации : материалы Международной научно-теоретической конференции 4-6 декабря 2008 г. : в 2 т. / под ред. Н. В. Витрука, Л. А. Нудненко. М. : Российская академия правосудия, 2010; Зорькин В. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал российского права. 2008. № 12. C. 3-14; Бондарь Н. С. Конституционные ценности - категория действующего права (в контексте практики Конституционного Суда России) // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 6. С. 1-11; Белов С. Пределы универсальности конституционализма: влияние национальных ценностей на практику принятия решений конституционными судами // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4 (101). С. 37-56; Джагарян А. Нравственная утопия современного конституционализма: государство и традиционные ценности в условиях глобализации // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4 (101). С. 57-74; Карасёва И.А. Конкуренция конституционных ценностей в практике Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных судов зарубежных стран : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2014.

рые сцеплены с вопросами конституционной идентичности, остаётся малоизученным. Вопрос, однако, требует глубокого осмысления. Не в последнюю очередь это связано с возникающим на практике парадоксом апеллирования к абстракциям высокого уровня: суды используют категорию конституционной идентичности при разрешении конкретных конфликтов, но в чём выражается эта идентичность, определяют самостоятельно в тот самый момент, когда решают конфликт. Воссоздание смыслов конституции — непростая задача, с очевидностью предполагающая вовлечение в неё органов конституционного контроля; вопрос, однако, заключается в том, действительно ли непосредственно возникающие проблемы решаются обращением к конституционной идентичности или конституционная идентичность как таковая (равно как и аргумент о ней) «подгоняется» под определённое (и диктуемое иными соображениями) решение этих проблем.

Так, в практике ряда органов конституционного контроля, в том числе Конституционного Суда России (далее — Конституционный Суд), в последние годы активизировалась тенденция обращения к конституционной идентичности и государствообразующим ценностям, в частности в процессе аргументирования решений, оправдывающих отступление от требований наднациональных правовых документов. При этом в подходах к интерпретации конституционных устремлений и формулированию элементов идентичности (в практике в целом, не только по делам, связанным с наднациональными обязательствами) вряд ли можно проследить продуманную, единообразную методологию, вследствие чего риски манипулирования высокими сущностями кажутся вполне реальными.

В настоящей работе ставится цель выявить смыслы обращения органов конституционного контроля к базовым конституционным ценностям и устремлениям и обозначить пределы и риски вовлечения таких положений в процесс аргументации решений по конкретным конституционно-правовым спорам. На данном этапе ограниченность формата исследования не позволяет стремиться к выработке полной, завершённой интерпретационной методологии, которая позволила бы избежать случаев манипулирования аргументами, опирающимися на фундаментальные ценно-

сти. Скорее речь идёт о постановке проблемных вопросов и направлении научной дискуссии в сторону осмысления роли базовых устремлений, формирующих идентичность, в общей структуре судейской аргументации.

Работа структурирована следующим образом. Во второй части речь последовательно идёт о понимании фундаментальных конституционных ценностей и устремлений, их связи с конституционной идентичностью, месте в тексте конституции, факторах, оказывающих влияние на их формирование, и сложностях интерпретации органами конституционного контроля. Третья часть посвящена анализу целей (смыслов) обращения органов конституционного контроля к конституционным устремлениям. В четвёртой части анализируется практика Конституционного Суда через призму выявленных смыслов обращения к ценностным установкам. В заключении суммированы некоторые выводы.

2. Теоретические подходы к категории конституционных ценностей и устремлений

2.1. Понимание и значение

В науке принято выделять определённую специфику методов отрасли конституционного права. Наряду с привычным для всех отраслей указанием на сочетание императивного и диспозитивного методов, в рамках конституционного права различаются также приёмы общего и конкретного регулирования. Под общим регулированием при этом понимается определение основ устройства, организации, деятельности, а также взаимоотношений субъектов конституционного права. Конкретное регулирование связывается с установлением компетенции, процедурных правил работы, порядка реализации прав и обязанностей таких субъектов3.

В связи с этим в конституционном праве особо выделяют разновидности норм, выражающие дефиниции, цели и принципы4. Не претендуя на исчерпывающий анализ соот-

3 См.: Конституционное право. Общая часть / под ред. Н. А. Богдановой. М. : Зерцало-М, 2017. С. 46.

4 См.: Лучин В. О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2002. С. 54-55.

ветствующего понятийного ряда, заметим, что дефиниции обычно ассоциируются с характеристиками субъектов конституционного права или отношений между ними; цели — с конечным результатом, состоянием, к достижению которого стремится данное политическое сообщество, выполнением им конкретных задач; принципы — с идеями, имеющими фундаментальное значение для развертывания конституционно-правовой материи, в основе которых находятся мировоззренческие позиции, выявленные практикой закономерности или умозрительно сформулированные положения5.

Подобные нормы, как правило, закрепляют положительно оцениваемые конструкции, воплощение которых на практике связывается не столько с точечными результатами, сколько со строем всей общественной жизни. Существуют заслуживающие внимания попытки обозначить указанные категории обобщённо, с тем чтобы выразить специфику и позитивный характер соответствующих конституционных положений. В частности, в литературе используется термин «конституционные ценности». Невзирая на подчёркиваемую неоднозначность данного термина, под конституционными ценностями обычно понимают блага, воплощённые в различных юридических формах(нормах-принципах, правах и свободах, иных нормах наиболее общего характера), закреплённые в конституции или выводимые из её положений путём толкования6; понимание ценностей сквозь призму принципов и целей достаточно распространено в отечественной науке7. В зарубежных конституционно-правовых исследованиях наряду с категорией ценностей (values) используется также категория устремлений (aspirations, aspiration provisions). Данная категория ассоциируется с фундаментальными основами общества и государства. В одной из работ конституционные устремления пони-

5 См.: БогдановаН.А. Система науки конституционного права. М. : Юристъ, 2001. С. 166.

6 См.: Карасёва И. А. Указ. соч. С. 28.

7 См., например: Ереклинцева Е. В. Суверенитет и де-

мократия как конституционные ценности современной России : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск,

2010. С. 12; Маврин С.П. Конституционные ценности и их роль в российской правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 3. С. 1-13.

маются как включающие цели, принципы и основные свободы8.

Тексты и практика толкования конституций дают достаточно оснований для выводов о смысловом пересечении всех указанных конструкций. Например, определение государства в качестве социального в целом ряде случаев означает скорее цель, нежели реальное положение вещей; вводит принцип взаимоотношений государства, общества и личности, направленный на обеспечение достойного существования и свободного развития человека; как таковое, безусловно, представляет собой конституционную ценность или устремление. Единственное, нетрудно заметить, что категория ценности, понимаемая как благо, не всегда связывается только с положениями общего регулирования. Конкретная норма тоже может оформлять какую-либо ценность. Точно так же можно сказать, что за любой нормой конституции стоит своего рода устремление к воплощению в жизнь определённой конструкции. Поэтому уточним, что для целей данной работы будем уделять внимание лишь наиболее общим, абстрактно сформулированным конструкциям, выражающим самые глубинные убеждения создателей конституции9 и самые существенные черты конкретных конституций, позволяющих устанавливать их идентичность. При всей проблематичности разделения конституционных ценностей на фундаментальные и обычные, мы будем обращаться к категории фундаментальных ценностей и устремлений, показывающих самую суть того, какие ориентиры были выбраны при установлении конституционного порядка (что в целом соответствует смыслу терминов «shared values», «fundamental values», «aspirations» в иностранных публикациях). В настоящей работе мы не ставим задачу чёткого разграничения между фундаментальными ценностями и устремлениями и будем использовать их как близкие категории, призванные подчеркнуть идею присутствия в конституции положений, отражающих конституционную идентичность сообщества с

8 См.: Fleming J.E. Fidelity, Change, and the Good Constitution // American Journal of Comparative Law. Vol. 62. 2014. No. 3. R 515-546.

9 См.: Post R. C. Foreword: Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law // Harvard Law Review. Vol. 117. 2003. No. 1. R 4-112, 36-37.

учётом его исторического опыта, значимых проблем и достижений, а также целей, которых предполагается достичь в будущем.

Система фундаментальных конституционных ценностей имеет непосредственное отношение к установлению конституционной идентичности как «согласованного нарратива тождества и индивидуальности»10. Как обоснованно отмечают отдельные авторы, перед создателями конституции стоит непростая и даже парадоксальная задача. Принятие конституции всегда означает отказ от какой-то части прошлого данного политического сообщества и учреждение (хотя бы некоторых) новых основ, в противном случае в создании конституции не было бы ни необходимости, ни смысла. В то же время слишком радикальное отрицание прошлых сущностей чревато установлением ценностей, не разделяемых значительной частью общества и срывом в управленческий хаос. Это означает, что в момент разработки текста основного закона «народ [как субъект учредительной власти] должен быть взят как он есть и одновременно представлен как что-то ещё»11.

По этой причине выбор и закрепление фундаментальных ценностей и устремлений в конституции — процесс, требующий большого внимания. Речь не идёт о случайных наборах красивых фраз. Легитимность и высшая юридическая сила конституции обычно связываются с особой природой учредительной власти, но в рамках реализации этой власти прошлое народа должно структурировать его настоящее и будущее таким образом, чтобы был ясен ответ на вопрос, почему, собственно, и до какой степени ныне живущее поколение людей связано конституцией, принятой, возможно, не им12. Вдобавок соответствующие идеи должны быть представлены в кон-

10 RosenfeldM. The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community. New York : Routledge, 2010. R 29.

11 TushnetM. How Do Constitutions Constitute Constitutional Identity // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 3. R. 671-676, 672-673.

12 Существует также критическая позиция, обращающая внимание на проблему учредительной власти — принятие конституции субъектом, правосубъектность которого этой же конституцией и оформляется. Отсюда и возникает стремление придать процессу оформления конституции псевдосакральный смысл; соответственно, фундаментальные ценностные установки выпол-

центрированном виде, когда за каждой формулой находится (и в перспективе идентифицируется) целый пласт смыслов.

Отсюда в теории конституционного права достаточно явно очерчены два подхода к пониманию конституции: функционализм и экс-прессивизм. Если в рамках функционализма предполагается существование конституционно-правовых задач, которые так или иначе решают все государства, а сами тексты конституций рассматриваются как функциональные документы13, то экспрессивизм призван подчеркнуть значение конституций как документов, выражающих, или способствующих установлению, или трансформирующих национальную идентичность14, закрепляющих «автохтонные» характеристики конкретного общества и государства, неотделимые от их исторических и социокультурных особенностей, своего рода «автобиографию» конкретной системы15, но, добавим, автобиографию, устремлённую в будущее. Эти два подхода существуют не в противопоставлении, а скорее в дополнении друг к другу, поскольку «экспрессивные» положения могут не только получать детализацию в функциональных и предопределять пути их реализации16, но и са-

няют именно эту задачу. См.: Frankenberg G. Comparative Constitutional Law // The Cambridge Companion to Comparative Law / ed. by M. Bussani, U. Mattei. New York : Cambridge University Press, 2012. P. 171-190, 172.

13 В подавляющем большинстве из них можно увидеть отражение вопросов, нуждающихся в решении, и собственно решение (положение человека в обществе и государстве; соотношение права и государства, а в ряде случаев и определение роли идеологии; порядок управления делами государства, в том числе необходимость организации и функционирования разных элементов власти, территориального устройства и т. д.). Конституции последнего поколения дополнительно расширили предмет своего регулирования: привычными становятся нормы, составляющие «экономическую конституцию» или регулирующие социальные (в узком значении) отношения между различными группами. См.: Чиркин В.Е. Конституция: российская модель. М. : Юристъ, 2002. С. 34-35.

14 См.: Jackson V. C. Op. cit. P. 325.

15 См.: Harding A., Leyland P. Comparative Law in Constitutional Context // Comparative Law: A Handbook / ed. by E. Örücü, D. Nelken. Portland, OR : Hart Publishing, 2007. P 313-338, 316.

16 См.: Tribe L. A Constitution We Are Amending: In De-

fense of a Restrained Judicial Role // Harvard Law Re-

view. Vol. 97. 1983. No. 2. P 433-445, 440.

ми быть одновременно вполне функциональными конструкциями; тем не менее акцент на экспрессивных проявлениях конституции позволяет видеть за ценностными положениями определённую систему, охватывающую как наследие, так и перспективы общества.

При этом существенный момент заключается в том, что конституционная идентичность как совокупность взаимосвязанных ценностей или устремлений представляет собой не какую-то окаменевшую характеристику общества, прочно укоренённую в его культуре и дожидающуюся только момента обнаружения; конституционная идентичность — это политическое построение, призванное выразить в правовых категориях опыт, цели и приверженности общества и становящееся или не становящееся реальностью в зависимости от действий тех, на кого распространяется данная конституция17.

2.2. Место в конституции

Обнаружение фундаментальных ценностей и устремлений в тексте конституции обычно не вызывает проблем. Прежде всего, их можно увидеть в преамбулах к текстам основных законов. Как отмечается в науке, собственно предназначение преамбул заключается в выражении национальной идентичности и интеграции сообщества; по этой причине большинство конституций содержат преамбулы (или аналогичные по сути разделы), в содержании которых просматриваются все или некоторые из пяти смысловых блоков: 1) указание на источник суверенитета, 2) отсылки к истории, наследию и традициям, 3) указания на высшие цели, 4) определения национальной идентичности, 5) религиозные формулы18. Примером преамбулы, достаточно лаконичной, но при этом содержащей все пять элементов, является преамбула к Конституции Ирландии 1937 года19.

17 См.: Jacobsohn G. J. Constitutional Identity // The Review of Politics. Vol. 68. 2006. No. 3. P 361—397, 363 — 365.

18 См.: OrgadL. The Preamble in Constitutional Interpretation // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 4. P. 714—738, 715—718.

19 «Во имя Пресвятой Троицы, от которой исходят все власти и к которой как к нашей последней надежде должны быть направлены все действия человека и Государства, мы, народ Эйре, смиренно признавая все

Однако подчеркнём, что, хотя преамбула — самое очевидное направление поиска фундаментальных ценностей, оно всё же не является единственным. Многие конституции открываются разделами об общих принципах организации государства, в которых в концентрированном виде устанавливаются идеи, основополагающие для данного политического сообщества. Так, первый раздел Конституции Польши 1997 года именуется «Н7ес2роз-роШа», или «Республика», и содержит принципы, определяющие форму и порядок функционирования государства; в доктрине эти принципы были обозначены как «конституционная самоидентификация»20. В их числе можно назвать верховенство власти народа, политический плюрализм, независимость и суверенность государства, демократическое правовое государство, разделение властей, социальное рыночное хозяйство, децентрализацию власти.

Но и в отсутствие специального раздела общие принципы могут быть обнаружены в тексте конституции. Примером является Основной закон ФРГ, содержащий не только преамбулу, наполненную «стремлением сохранить своё национальное и государственное единство и служить в качестве равноправного члена объединённой Европы всеобщему миру», но и нормативное воплощение «объективной иерархии ценностей» в положениях последующих разделов основной части. Общеизвестна норма статьи 1 Основного закона, ставящая на вершину этой иерархии достоинство личности, не только уважение, но и защита которого является обязанностью всей государственной власти, и закрепившая весомое значение прав. Как подчёркивается в литературе, объективный порядок ценностей

наши обязанности перед нашим Священным Господином Иисусом Христом, который поддерживал наших отцов в столетиях испытаний, вспоминая с благодарностью и непрестанную борьбу за восстановление независимости нашего народа и стремясь способствовать общему благу с должным уважением к Благоразумию, Справедливости и Милосердию, с тем чтобы были обеспечены достоинства и свободы человека, достигнут подлинный социальный порядок, восстановлено единство нашей страны и достигнуто согласие с другими народами, таким образом одобряем, издаём и устанавливаем для себя эту Конституцию».

20 См.: Вашкевич А. Основы конституционного права Республики Польша. Минск : Тесей, 2007. С. 13.

Основного закона включает в себя не только основные права в строгом смысле, но и институциональные характеристики, такие как демократия и принцип верховенства права (статья 20, раздел, посвящённый Федерации и землям), а Основной закон в целом отражает выбор сущностных ценностей, сделанный его создателями21.

Достаточно «прозаичный» текст конституции, посвящённый в основном институциональным вопросам, и крайне сдержанная преамбула также могут иметь потенциал обнаружения фундаментальных ценностей. Так, Конституция Франции 1958 года (почти полностью посвящённая регулированию системы организации власти) в своей преамбуле содержит ссылку на Декларацию прав человека и гражданина 1789 года и преамбулу к Конституции 1946 года, а последняя, в свою очередь, упоминает основные принципы, признанные законами Республики. В результате ряда решений Конституционного совета Франции указанные элементы (в том числе принцип свободы личности) вошли в состав «конституционного блока», одновременно приобретя качество правовых норм22.

Даже исключительная, на первый взгляд, инструментальность текста конституции вовсе не ставит крест на поиске основополагающих идей. Приведём в качестве примера Конституцию Австралии, основное содержание которой сосредоточено на вопросах организации власти. Преамбула в этой Конституции отсутствует. Больше того, в ней нет глав, которые специально были бы посвящены общим принципам конституционного порядка или правам человека. Тем не менее, по замечанию некоторых австралийских учёных, «австралийское конституционное право имеет существенные и всё возрастающие ресурсы для идентификации народа и его политических ценностей»; к последним были отнесены, в частности, идеи политического участия и политической коммуникации23.

21 Cm.: StremlerM. The Constitution as an Objective Order of Values: The Interpretation of the Basic Law by the German Federal Constitutional Court // Kutafin University Law Review. Vol. 4. 2017. No. 2. P. 498-526.

22 Cm.: Droit constitutionnel / sous la dir. de L. Favoreu. Paris : Dalloz, 2004. P 117-121.

23 Cm.: Arcioni E, Stone A. Op. cit. P. 70-79.

Ещё одним источником фундаментальных идей могут служить положения, особым образом защищённые от изменений, вносимых в текст конституции в ходе её реформирования. Здесь можно различить по крайней мере два подхода, каждый из которых обнаруживает особо ценные для данного правового порядка положения. В рамках одного из них процедуры внесения изменений различаются по степени жёсткости. Логично предположить, что большая жёсткость процедур защищает более важные положения, смена которых ассоциируется со сменой конституционной идентичности. В рамках другого некоторые конституционные нормы и вовсе переведены в разряд «неизменных», то есть таких, которые в принципе не могут быть изменены никакой процедурой при действии данной конституции.

Указания на элементы системы фундаментальных ценностей могут содержаться в различных частях конституции. Их выделение -это вопрос не широты предмета регулирования той или иной конституции, а приверженности каждого конкретного государства тем или иным конструкциям - не только правовым, но и политическим, социальным, религиозным и т. д. Отдельного внимания заслуживает проблема развития такой системы: с одной стороны, в ходе выбора направлений политики необходимо сохранение сущностных характеристик политического сообщества, с другой - эти характеристики могут требовать уточнения, содержательного наполнения применительно к конкретным конфликтам, возникающим на практике в данном обществе. Отсюда неудивительно, что, хотя теоретические категории фундаментальных ценностей и устремлений, выражающих конституционную идентичность, мы можем понимать универсальным образом, собственно их наборы будут различными для разных государств и/или в разные периоды времени.

2.3. Факторы формирования

Целый ряд факторов оказывает влияние на выбор базовых идей, которые создатели конституций кладут в их основу. Не претендуя на исчерпывающий их анализ, выделим — с некоторой долей условности — ключевые соображения, которые нужно учитывать для понимания причин появления тех или иных на-

боров фундаментальных ценностей и устремлений.

а) Исторический опыт. Нормы конституционного права формируются с течением времени. В науке конституции рассматриваются как явления не только юридические и социально-политические, но и конкретно-исторические24. Многие их нормы отражают определённый этап развития государства и общества, но кроме того, являются своего рода «реакцией» на полученный в прошлом опыт. Такие нормы могут оцениваться не только как отражение исторических обстоятельств, дающих определённый вклад в правовую культуру и традицию (экспрессивист-ский подход), но и как поиск решения возникавших в прошлом и сохраняющихся проблем (функциональный подход).

Как представляется, действие указанного фактора может быть различным. С одной стороны, в конституциях может прямо звучать отрицание явлений, рассматриваемых как опасные и неприемлемые. Соответствующая практика получила обоснование, в частности, в рамках концепции конституций как отражений «конституционных страхов» перед уже пережитым опытом25. Так, не вызывают удивления положения, запрещающие неправомерный захват власти, подрыв основ конституционного строя или травлю граждан, присутствующие в конституциях государств, имеющих опыт тоталитарного правления и нарушения прав человека.

С другой стороны, в ряде случаев некоторые «страхи» трансформируются в позитивные установки. Такое смещение фокуса с негативного опыта на будущие достижения вызывает поддержку26, даже если соответству-

24 См.: Конституционное право. Общая часть / под ред. Н. А. Богдановой. С. 49. В рамках исторической школы права (Ф. Савиньи, Г. Пухта) была последовательно проведена идея о связи народного духа и права. См.: Захарова М. История развития идей сравнительного правоведения // Lex Russia. 2011. № 2. С. 199-223, 205.

25 См.: Краснов М.А. «Конституционные страхи» // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 6. С. 3-11, 3-4; Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма). М. : Юристъ, 2001. С. 11-17.

26 «Не очень умно увязывать с негативными факторами

то, что мы хотим, чтобы люди приняли» (Шайо А.

Указ. соч. С. 13).

ющие нормы на момент принятия относятся к числу целевых27.

Кроме того, базовые ценности могут быть сформулированы на основе исторического опыта, в принципе рассматриваемого как положительный или достойный уважения и сохранения памяти о нём. Принципиальный момент здесь заключается в том, какую трансформацию прошлый опыт получит для будущего. Конституция может быть создана не только революционным, но и эволюционным путём; в обоих случаях выработка нового текста означает появление новых устремлений, для достижения которых норм предыдущего правового порядка было недостаточно. Отсюда возникает проблема сохранения отдельных прошлых установок при формировании новых принципов, целей и иных фундаментальных ценностей.

б) Структура общества и решаемые им задачи. Речь идёт об общественном (в широком смысле слова) строе как основе возникновения правового порядка, традиционно включающем четыре сферы: политическую, социальную, экономическую и духовную.

Обратим внимание, что факторы, лежащие в плоскости общественной структуры, получают различную оценку с точки зрения их влияния на конституционные положения. В науке не прекращаются дискуссии о том, до какой степени конституционно-правовые идеи «привязаны» к социально-политической среде. С одной стороны, существуют теории, которые в зарубежных источниках было предложено именовать «зеркальными» (mirror theory)28. Суть этих теорий заключается в том, что право — не автономная система, но зеркало, продукт общества29; при этом речь идёт не об одной какой-то теории, а о целом ряде их, и каждая ставит во главу определённый общественный фактор развития права (экономический, политический и т. д.) и при-

27 Впрочем, здесь нужен определённый баланс. Наполнение конституций идеологическими конструкциями, сохраняющими декларативное значение, как показывает опыт действия некоторых социалистических конституций, лишает их способности регулировать общественные отношения.

28 См.: Ewald W. Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants // The American Journal of Comparative Law. Vol. 43. 1995. No. 4. R. 489—510, 492.

29 См.: FriedmanL. Law in America: A Short History. New York : Modern Library, 2002. R. 15—17.

даёт этому фактору определённую силу, или интенсивность влияния на право — от «взаимосвязи» до «полной детерминированности». С другой стороны, со времен Просвещения базовая идея создания конституций заключается в том, что они представляют собой отражение возможности делать рациональный выбор развития общества и государства в желательном направлении30. В действительности можно, по-видимому, говорить о том, что соотношение «условия жизни — конституция» представляет собой «дорогу с двусторонним движением». Невозможно отрицать влияние социально-политических, экономических и иных условий на становление фундаментальных конституционных ценностей. Именно жизнь общества ставит вопросы, на которые конституции призваны дать ответы. Но в свою очередь конституции означают установление правовых форм взаимодействия между личностью, обществом и государством на определённых началах31. Они не ограничиваются «регистрацией» имеющегося порядка, они также и конструируют его, исходя из специфических проблем, требующих решения, и уровня развития политико-правовой мысли32.

Вопрос о детерминантах фундаментальных конституционных ценностей также актуализирует проблему «роли личности в истории». Независимо от способа финального одобрения, обеспечивающего легитимность принимаемой конституции, в её подготовке участвует, как правило, ограниченный круг конкретных людей. Имеют ли значение эти конкретные фигуры, их статус, опыт, убежде-

30 «...Способны ли сообщества людей в результате раздумий и по собственному выбору действительно учреждать хорошее правление или они навсегда обречены волей случая или насилия получать свои политические конституции?» (см.: Федералист: Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж.Джея. М. : Изд. группа «Прогресс» — «Литера», 1994. С. 29).

31 См.: СпекторскийЕ.В. Что такое конституция? М. : Т-во Рябушинских, 1917. С. 6—8.

32 Известен пример Конституции Боснии и Герцеговины, в преамбуле которой сделан акцент на соблюдение принципов международного гуманитарного права в плюралистическом обществе (причём в его структуре специально выделены, помимо граждан в целом, ещё

три государствообразующих народа). Эти положения могут многое сказать об обстоятельствах принятия

данных конституций и тех первоочередных задачах, которые они были призваны решать.

ния, цели, интересы и предпочтения? Или они являются лишь рупором общественных потребностей и настроений? Думается, что вовсе отрицать фактор «авторства» конституции не приходится. Возможно, и верно предположение, что предметом большего внимания создателей конституции будут служить, скорее, институциональные вопросы, связанные с распределением и механизмами функционирования власти, но конкретные формулы, призванные выразить идентичность политического сообщества, также могут быть результатом перевеса позиции определённых политических сил и фигур33.

в) Влияние международных и зарубежных стандартов. По общему правилу, принятие и изменение конституции является внутренним делом каждого государства. Тем не менее в науке обоснованно выделяют пассивное (посредством норм) и активное (при прямом участии конкретных субъектов) международное влияние на текст основного закона, в том числе базовые его положения34, а также вертикальное и горизонтальное измерения конвергенции конституционного права, в которых задействовано не только международное, но и (прямо и опосредованно) иностранное право.

Вертикальное измерение связывается с вовлечением международного права. Конечно, при разработке и последующей интерпретации договоров в сферах, относящихся к предмету конституционного права, возможно обращение к соответствующим национальным институтам различных государств35, но

33 Классические примеры — позиция «отцов-основателей» при создании Конституции США как нового государства на месте слабоцентрализованного конфедеративного образования (см.: FisherL. American Constitutional Law. Durham, NC : Carolina Academic Press, 1999. P. 40) и концепция генерала де Голля, ставшая основой французской Конституции 1958 года (см.: Конституция Франции в комментариях Ги Каркассона. Алматы : АЮ-ВШП «Адилет», 2005. С. 24—25).

34 См.: Al-Ali Z. Constitutional Drafting and External Influence // Comparative Constitutional Law / ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2011. P. 77—95, 77.

35 Так, в практике Европейского Суда по правам человека автономное (то есть независимое от национального права) толкование понятий Конвенции 1950 года сочетается с обращением к законодательству и практике государств — членов Совета Европы по какому-либо спорному вопросу. См., например: European Court of

важно и обратное действие международного права на внутригосударственное, включающее не только имплементацию в национальном законодательстве, но и разработку36 и толкование положений конституций в соответствии с международной практикой37.

Взаимодействие между государствами «по горизонтали» также приводит к миграции конституционно-правовых идей, некоторые из них носят фундаментальный характер и со временем могут быть воплощены в нормах или их интерпретации. Речь идёт о «межсудейском диалоге», приводящем к использованию в судебных решениях зарубежного опыта, деятельности транснациональных некоммерческих организаций, отстаивающих определённые линии развития в отдельных сферах, формировании запросов на изменения национального права со стороны практикующих юристов, заинтересованных в снижении издержек на установление контактов между разными системами; эволюции правовых норм как результате научного обмена и т. д.38.

Одновременно нужно указать и на обстоятельства, сдерживающие действие данного фактора. Суверенные государства по-прежнему являются основными субъектами взаимодействия на международном уровне; их суверенитет в значительной степени защищён доктринами субсидиарности международных инструментов защиты прав человека и рамок усмотрения (margin of appreciation) государств. Больше того, именно соображения о необходимости защитить идентичность, воплощаемую нормами конституции, периодически становятся причинами конфликтов

Human Rights. Lautsi v. Italy Application no. 30814/06. Judgment of 18 March 2011; Anchugov and Gladkov v. Russia. Applications no. 11157/04, 15162/05. Judgment of 4 July 2013.

36 Некоторые конституции (третьего и четвёртого поколений) изначально разрабатывались таким образом, чтобы соответствовать международным документам о защите прав человека. О российской ситуации см.: Витрук Н. В. Верность Конституции. М. : Российская академия правосудия, 2008. С. 85.

37 Есть государства, которые идут ещё дальше. Часть 22 статьи 75 Конституции Аргентины устанавливает, что перечисленные в ней международные договоры по защите прав человека «имеют юридическую силу, равную конституционным нормам».

38 См.: TushnetM. The Inevitable Globalization of Consti-

tutional Law // Virginia Journal of International Law.

Vol. 49. 2009. No. 4. P. 985—1006, 989—991.

между внутригосударственными и международными органами39. Конституционные ценностные установки, определяемые по итогам действия всех факторов влияния, нельзя легко заменить позициями, утверждёнными на наднациональном уровне. Не случайно в последнее время даже в контексте более тесного сотрудничества, осуществляемого на региональном уровне, набирают обороты процедуры, используемые отдельными государствами для отстаивания своей самобытности40.

Так, в Европе контроль соответствия конституционной идентичности (нем. — Identitätskontrolle, англ. — identity review) осуществляется Федеральным конституционным судом Германии, Конституционным судом Венгрии и Конституционным трибуналом Польши в качестве составляющей процедуры проверки непревышения Евросоюзом полномочий в соответствии со статьёй 4(2) Договора о Европейском Союзе (нем. — Ultra-vires-Kontrolle, англ. — ultra vires review). В Германии знаковым в этом отношении является решение по делу Solange III от 15 декабря 2015 года41, активировавшее процедуру контроля идентичности, компетенция на осуществление которой была признана за Федеральным конституционным судом в деле о проверке конституционности Лиссабонского договора от 30 июня 2009 года42. Решение по делу Solange III было взято как образец Конституционным судом Венгрии для обоснования применения им процедуры контроля идентичности, помогающей защитить фундаментальные ценности венгерского народа

39 См.: Saunders Ch. The Impact of Internationalisation on National Constitutions // Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century / ed. by A. H. Y. Chen. Cambridge : Cambridge University Press, 2014. P. 391 — 414.

40 О проблеме соотношения международно-правовых обязательств и конституционной идентичности см.: Интернационализация конституционного права: современные тенденции / под ред. Н. В. Варламовой, Т. А. Васильевой. М. : Изд-во ИГП РАН, 2017. С. 49, 106.

41 Bundesverfassungsgericht (Федеральный конституционный суд Германии, далее - BVerfG). 2 BvR 2735/14. Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20151215_2bvr273514. html (дата обращения: 01.12.2017).

42 BVerfG. 2 BvE 2/08. Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009. URL: http://www.bverfg.de/e/es200906 30_2bve000208.html (дата обращения: 01.12.2017).

и дополняющей процедуру защиты национального суверенитета43. Что касается Польши, то в литературе отмечается, что после принятия решения от 24 ноября 2010 года о конституционности Лиссабонского догово-ра44, в котором впервые была упомянута «конституционная идентичность» ^огйатоэс konstytucyjna), данный концепт используется в большей степени как инструмент противопоставления польской и общеевропейской правовых систем45.

У горизонтального измерения конвергенции конституционно-правовых положений также имеются пределы, не позволяющие регистрировать немедленные изменения собственно правовой системы. Речь идёт, скорее, о создании своего рода «поля напряжения» для властных структур и аргументов, способных к действию при условии согласованности с национальным конституционным правом. Конечно, «ползущее» изменение толкования конституционных норм здесь возможно, но итоговое значение внешнего влияния переоценивать не стоит. Возможно, в конституционном праве такое влияние в большей степени проявляет себя применительно к детальным положениям, нежели к базовым ценностям46.

43 Constitutional Court of Hungary. Decision of 30 November 2016 22/2016 (XII. 5.) AB on the Interpretation of Article E)(2) of the Fundamental Law.

44 The Constitutional Tribunal of Poland. Judgment of 24 November 2010. Case No. K 32/09. URL: http:// trybunal.gov.pl/fileadmin/content/omowienia/K_32_ 09_EN.pdf (дата обращения: 01.12.2017).

45 Подробнее об этом см.: Sledzinska-Simon A., Ziol-kowski M. Constitutional Identity of Poland: Is the Emperor Putting on the Old Clothes of Sovereignty? (July 5, 2017). URL: https://ssrn.com/abstract=2997407 (дата обращения: 01.12.2017).

46 Возможности миграции правовых идей, норм и практик в принципе служат предметом достаточно острой

дискуссии в науке. Были высказаны как позиции в пользу способности к сохранению норм, реципированных в самых разных культурных условиях и характеризовавшихся разной степенью эффективности (см.: Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Athens, GA : University of Georgia Press, 1993. Неэффективная норма — норма, которая не служит ничьим интересам и в которой никто не заинтересован, а она тем не менее сохраняется, — является хорошим аргументом против самых сильных прочтений зеркальных идей), так и позиции, отрицающие возможность переноса правовых элементов как таковых: «значение нормы не выживает в ходе путешествия из одной пра-

Следует подчеркнуть действие всех обозначенных факторов в сочетании. Возможность изолированного их анализа не означает абсолютизации какого-то одного из них и пренебрежения всеми остальными. Только учёт суммарного вектора всех влияющих факторов позволяет составить достаточно полное представление о причинах и целях появления фундаментальных конституционных ценностей в том виде, в каком они получают закрепление в конкретных документах.

2.4. Сложность толкования

В науке с полным основанием поставлена проблема сути и пределов толкования правовых норм. Следует ли стремиться к выявлению объективного их смысла (если таковой существует)? Или в русле некоторых постмодернистских конструкций необходимо признать, что решающую роль в выявлении смысла права играет сам процесс интерпретации (и его субъект)? В сущности, это базовая проблема, от разрешения которой зависят ответы на очень многие конституционно-правовые вопросы47. В литературе можно встретить как крайние позиции по этой проблеме, так и попытки провести «срединную линию», означающую, что процессу интерпретации придаётся большое значение, но сам он должен быть подчинён определённым правилам, призванным обеспечить получение (максимально) объективных смыслов толкуемых норм48.

Проблема толкования конституционных положений, закрепляющих фундаментальные

вовой системы в другую» (см.: Legrand P. The Impossibility of "Legal Transplants" // Maastricht Journal of European and Comparative Law. 1997. No. 4. R 117). На практике, по-видимому, следует учитывать отраслевые особенности норм, о которых идёт речь в каждом конкретном случае.

47 Сводится ли толкование к разъяснению уже существующего смысла нормы или оно с необходимостью подразумевает создание новых норм? Какова должна быть роль суда и других правоприменительных органов в этом процессе? Не означают ли полномочия по толкованию размывания границ между правоприменительными и правотворческими органами? В ситуации толкования конституции это особенно острые вопросы о границах между решениями вопросов права и вопросов политики в деятельности конституционного суда, о соотношении компетенции суда и компетенции парламента, о роли учредительной власти и т. д.

48 «Толкование предполагает не только извлечение смысла, заложенного в Конституции, но и приспособление

ценности и устремления, стоит особенно остро. В случае с конституциями и особенно закреплением конституционных ценностей такое положение вещей абсолютно неизбежно по причине взаимосвязи учредительного характера, порядка принятия и стоящего за ним требования повышенной легитимности соответствующих установлений. Максимально широкие формулы необходимы как выражение консенсуса там, где при детализации начались бы разногласия, делающие принятие конституции невозможным49. Так, формула о справедливости едва ли вызовет серьёзные рациональные возражения; но конкретное понимание справедливости (как уравнивающей или распределяющей) может показать серьёзный раскол в обществе. По сути, ценностные положения конституции выражают консенсус на высоком уровне абстрагирования, но они же маскируют его отсутствие в вопросах содержательного наполнения заявленных ценностей. Это становится особенно заметно при попытках опереться на ценностные ориентиры при решении конкретных конфликтов. Позиция органа, осуществляющего поиск смыслов, стоящих за конституционными ценностями, имеет принципиальное значение для конфигурирования всей правовой системы.

Кроме того, особый порядок принятия и изменения конституции, как механизм, обеспечивающий её стабильность, на практике означает высокую вероятность ситуаций, когда прежние конституционно-правовые нормы действуют в изменившихся социально-исторических условиях50. Толкование в ори-гиналистском ключе или с учётом изменения общественных отношений («живая конституция») позволяют сосредоточиться на сохранении уже выработанных идеалов или реализовать потенциал их развития.

её норм к имплицитным требованиям и ценностям общества, в реальных отношениях которого они применяются» (Лучин В. О. Указ. соч. С. 534-535); «Любое отклонение от объективности в процессе официального толкования способно создать реальную угрозу конституционной безопасности» (Колосова Н.М. Конституционная ответственность в Российской Федерации. М. : Городец, 2000. С. 150).

49 См.: Fleming J. E. Op. cit. P. 409.

50 См.: Таева Н.Е. Толкование конституционно-право-

вых норм в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Фундаментальные ценности и устремления в принципе ориентированы на установление основ, которые должны быть детализированы на уровне ниже конституционного и/или в иных отраслях права; соответственно, определённое понимание общих конституционных положений, скрепляющих всю систему права, закладывается в процесс законотворчества. Для органов конституционного правосудия в такой ситуации становится важным определение того, будут ли они поддерживать решения политических органов власти, призванных представлять позиции общества в данный момент, или займут более активную позицию в вопросах интерпретации конституционных ценностей.

3. Использование фундаментальных конституционных ценностей и устремлений органами конституционного контроля

Конституционные устремления часто используются органами конституционного контроля при разрешении конкретных споров. Этот факт сам по себе интересен, поскольку абстрактные конструкции обычно включаются в общую структуру аргументации решения исключительно по усмотрению суда и в дополнение к более конкретным аргументам, которых с формально-логической точки зрения может быть достаточно для итогового вывода. Обращение к конституционным устремлениям, таким образом, может осуществляться не только и не столько для обоснования итогового решения, но использоваться для подтверждения промежуточных выводов либо иметь символическое, стратегическое или эмоциональное значение. Выбор суда в пользу тех или иных аргументов, в том числе основанных на устремлениях, как отмечает М. Шапиро, способствует формированию конституционной идентичности, раскрывает содержание конституционных ценностей, их практическую применимость и место в упорядоченной конституционной системе51. Более того, аргументы, основанные на наиболее фундаментальных конституционных положениях, ста-

51 Cm.: Shapiro M. Argument Selection in Constitutional Law: Choosing and Reconstructing Conceptual Systems // Southern California Review of Law and Social Justice. Vol. 18. 2009. No. 2. P. 209-392, 215.

новятся важными не только для разрешения конкретного спора, но и для констатации либо развития идей об особенностях и приоритетах политического сообщества, его самоидентификации на конституционно-правовой карте мира.

Для раскрытия практического потенциала ценностных конституционных положений имеет смысл по отдельности рассмотреть цели, которых, намеренно или неосознанно, добиваются органы конституционного контроля отсылками к нормам-устремлениям. На основе анализа практики конституционных судов различных стран нами выделены следующие цели («смыслы») обращения конституционных судов к фундаментальным ценностям в конкретных спорах: 1) повышение значимости отдельных прав или институтов; 2) стратегическое толкование положений конституции на будущее, развитие определённых идей и концептов; 3) восполнение недостатка более конкретных аргументов в решении ввиду «пробельности» конституционного регулирования; 4) стремление к получению поддержки итоговых выводов, придание экспрессивности мотивировке решения. Выделение данных целей усиливает убеждённость в эффективности конституции как механизма разрешения споров и преодоления правовых коллизий. Вместе с тем изучение практики обращения к нормам-устремлениям помогает обнаружить случаи манипулирования и злоупотребления аргументами, основанными на ценностных установках.

3.1. Обращение к устремлениям для придания «веса» праву или институту

При разрешении конкретных споров органам конституционного правосудия постоянно приходится сопоставлять конкурирующие интересы. По утверждению одного из наиболее последовательных сторонников метода балансирования Р. Алекси, когда конституционные права, рассматриваемые как prima facie принципы52, входят в противоречие друг с другом, они должны быть положены на «ве-

52 Подробнее о методе балансирования см.: Вайпан Г.

Принцип пропорциональности и аргументация в сфере

ограничений прав человека: от Р. Алекси к Р.Дворкину

и обратно // Сравнительное конституционное обозре-

ние. 2015. № 3 (106). С. 37 — 54.

сы» и оценены в свете фактических обстоятельств. В итоге приоритет отдаётся праву с условно большим весом53.

В рамках данной логики рассуждений итоговое решение суда зависит от «веса», который будет признан за каждым из конфликтующих прав и интересов. Обращение к фундаментальным нормам-устремлениям помогает суду выявить «победителя» в споре, поскольку право, напрямую проистекающее из базовых представлений об устройстве общества и формирующее его конституционную идентичность, превращается в «тяжеловеса», посягательство на которого чрезвычайно сложно оправдать. Обратимся к конкретным примерам.

В известном деле Верховного суда США о публичном сжигании национального флага Техас против Джонсона54 разрешался конфликт между частным интересом — правом на свободу слова (невербальное выражение протеста) и легитимными интересами государства, состоящими в защите важнейшего символа национального единства, а также охране порядка. Разрешению конфликта способствовало обращение к фундаментальным ценностям и устремлениям американского общества. Со ссылкой на свои более ранние решения Верховный суд отметил, что Поправка I базируется на фундаментальном принципе, согласно которому государство не вправе запрещать выражать идеи, «просто потому, что общество считает их оскорбительными или неприемлемыми»55. Принципы свободы, толерантности (¡поЫзтвпвзз) и терпимости к критике, рассматриваемые как свидетельство и источник силы американского народа56, обеспечили больший сравнительный «вес» свободы слова в настоящем деле. Обращение к устремлениям не позволило Верховному суду оправдать принятие штатом Техас закона, наказывающего за открытое неуважение к главному символу государства. Это решение эмоционально далось Суду нелегко, поскольку симпатии были не на стороне сжигателя флага, однако, как отметил

53 Cm.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford : Oxford University Press, 2002. P 52.

54 Supreme Court of the United States. Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).

55 Ibid., at 414.

56 Cm.: Ibid., at 419.

судья Кеннеди в своём совпадающем мнении, «иногда мы должны принимать решения, которые нам не нравятся. Мы их принимаем, потому что они правильные, в том смысле что они продиктованы нашей Конституцией и за-конами»57. Когда на одной чаше весов лежат базовые принципы устройства американского общества, формирующие его конституционную идентичность, а на другой — «поступок неизвестного мужчины, который не может изменить отношения всей нации к её флагу»58, вывод Верховного суда становится понятным и воспринимается как обоснованный.

В двух решениях Федерального конституционного суда Германии, касавшихся оценки конституционности привлечения к уголовной ответственности менеджера организации, занимавшейся распространением книг, и ответственного редактора журнала за оскорбительные действия в отношении государственных флага59 и гимна60, также осуществлялась отсылка к основополагающим принципам, на которых строится немецкое общество. Однако, несмотря на то что итогом обоих решений Федерального конституционного суда стала отмена приговоров и требование повторного судебного разбирательства, судебная аргументация демонстрирует совершенно иное понимание конституционных устремлений в Германии по сравнению с США. Если в США терпимое отношение к публичному сожжению флага основано на незыблемости принципов толерантности, свободы и гражданской смелости, которые по определению не могут

57 Ibid., at 420—421 (Justice Kennedy, concurring).

58 Ibid., at 418-419.

59 BVerfG. 1 BvR 266/86 und 913/87. Beschluss des Ersten Senats vom 7. März 1990. В данном деле спор возник вследствие того, что в продажу поступила книга антимилитаристского содержания под названием «Просто оставь меня в покое» («Laßt mich bloß in Frieden»). На задней стороне обложки книги был изображён коллаж, состоящий из двух частей: снизу были представлены церемония принесения военной присяги и солдат, держащий в руках государственный флаг. Сверху был показан мужчина, справляющий нужду, причём намеренно создавалось впечатление, что он делает это на флаг.

60 BVerfG. 1 BvR 1215/87. Beschluss des Ersten Senats

vom 7. März 1990. Данное дело касалось опубликован-

ной в Нюрнбергском городском журнале пародии на государственный гимн Германии, в которой критиковались разные аспекты жизни современных немцев, например жажда денег, немецкие пип-шоу, жестокость хулиганов и милитаризм.

быть осквернены никакими протестными действиями даже в самой грубой форме, то в Германии соотношение конфликтующих интересов выглядит иначе. Немецкий конституционный порядок базируется на ценностях стабильности, единства, внутреннего мира и спокойствия, охрана которых — задача государства, в том числе посредством защиты национальных символов61. Отмена приговоров в немецких делах вызвана не сравнительно большим «весом» принципов свободы самовыражения и искусства, закреплённых в статье 5 Основного закона ФРГ, а тем, что нижестоящие суды, по мнению Федерального конституционного суда, не осуществили процедуру балансирования надлежащим образом и неверно интерпретировали фактические обстоятельства. Сравнивая позицию Верховного суда США и Федерального конституционного суда Германии, комментаторы делают вывод о различающемся понимании судами принципа демократии, обусловленном в том числе несопоставимым историческим опытом государств62, сформировавшим разное представление об устремлениях и идеалах в обществе.

Итак, в спорах, требующих балансирования прав, обращение к конституционным идеалам и устремлениям может помочь органу конституционного контроля определить сравнительный вес конфликтующих интересов для данного политического сообщества и принять обоснованное и справедливое решение.

3.2. «Стратегическое» обращение к устремлениям

В некоторых случаях обращение к конституционным устремлениям позволяет органам конституционного контроля освободиться от связанности фактическими обстоятельствами конкретного дела и сделать шаг в будущее. Речь идёт о нескольких сценариях «стратегических» отсылок к базовым ценностям, которые не исчерпываются примерами, приведёнными в данной работе.

61 Cm.: Krüdewagen U. Political Symbols in Two Constitutional Orders: The Flag Desecration Decisions of the United States Supreme Court and the German Federal Constitutional Court // Arizona Journal of International and Comparative Law. Vol. 19. 2002. No. 2. P. 679-712, 709.

62 Cm.: Ibid. P 711.

Например, суд может истолковать абстрактные фундаментальные положения конституции как действенные инструменты, помогающие разрешать конкретные споры, переводя их из плоскости теоретических и декларативных конструкций в плоскость реально действующих принципов и правил поведения. Тем самым суд создаёт задел для будущего развития некоторых сфер общественных отношений. Именно так поступил Верховный суд США, обратившись в деле Браун против Совета по образованию63 к фундаментальным ценностям обязательного школьного образования и равенства. Этим решением Верховный суд не просто признал неконституционной практику раздельного обучения в школах светлокожих и чернокожих детей, пересмотрев тем самым свою позицию, существовавшую с 1896 года64, но и задал вектор интерпретации Поправки XIV к Конституции США в духе недопущения расовой дискриминации в различных сферах на годы вперёд, «оживил» принцип равенства и, по сути, предопределил постепенное искоренение сегрегации в США65.

Кроме того, суды демонстрируют способность использовать базовые ценности как системообразующие (для всего правового порядка) конструкции. В рамках «стратегической» цели обращения органов конституционной юстиции к таким ценностям нельзя не вспомнить известное дело Люта, рассмотренное Федеральным конституционным судом Германии в 1958 году66. По мнению конституционалистов, после решения по делу Люта начала складываться континентальная парадигма конституционного правосудия, основанная на идее балансирования67. Оценивая,

63 Supreme Court of the United States. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).

64 В 1896 году в решении по делу Плесси против Фер-гюсона Верховный суд признал сегрегацию по расовому признаку не противоречащей Поправке XIV к Конституции США. См.: Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

65 Впоследствии Верховный суд США признал недопустимой дискриминацию и в других сферах: Boynton v. Virginia, 364 U.S. 454 (1960); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967), Guey Heung Lee v. Johnson, 404 U.S. 1215 (1971) и другие дела.

66 BVerfG. 1 BvR 400/51. Beschluss des Ersten Senats vom 15. Januar 1958.

67 См.: Bomhoff J. Lflth's 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Ju-

нарушалось ли решением Гамбургского земельного суда о запрете Эриху Люту выступать с призывами бойкотировать фильм кинорежиссера Файта Харлана основное право Люта на свободу выражения мнения, Федеральный конституционный суд указал, что Основной закон не представляет собой нейтральную в ценностном отношении систему; в его разделе об основных правах установлен объективный порядок ценностей. Суд отметил, что конституционная система ценностей, ставящая в центр внимания свободно развивающуюся личность и её достоинство в условиях социальной общности, должна распространяться на все области права, в том числе и на гражданское право. Обратившись к базовым идеям, на которых строится немецкий конституционный порядок, Федеральный конституционный суд заявил о том, что «никакая гражданско-правовая норма не должна противоречить ей [системе ценностей. — А. Т., Т.Х.], любая норма должна быть истолкована в смысле этой системы». Таким образом, на самом раннем этапе становления конституционного контроля в Германии Федеральный конституционный суд обозначил первостепенную роль конституционных прав в толковании и применении немецкого законодательства.

Представляется, что в ходе выявления и толкования ключевых конституционных принципов орган конституционного правосудия обладает широкой дискрецией по их смысловому наполнению. Следовательно, опора на устремления позволяет суду не только формализовать, детализировать и адаптировать к практике некоторые базовые установки политического сообщества, но и участвовать в формировании и развитии конституционной идентичности и в этом смысле выполнять функцию учредительной власти.

3.3. Обращение к устремлениям как

восполнение конституционных «пробелов»

Случаи, когда в конституции имеется чёткое правило, помогающее однозначно разрешить

dicial Balancing // German Law Journal. Vol. 9. 2008. No. 2. P 121-124; Weinrib L.E. The Postwar Paradigm and American Exceptionalism // The Migration Of Constitutional Ideas / ed. by S. Choudhry. Cambridge : Cambridge University Press, 2006. P 84-113.

спор, встречаются крайне редко68. Гораздо более распространённой является ситуация, когда конституция напрямую не регулирует отношения, являющиеся предметом спора, либо в силу инструментальности её текста (как, например, в Австралии), либо в силу характера спора (проблема слишком узкая или не предусмотренная явным образом создателями конституции). В отсутствие конкретных конституционных указаний на помощь судам могут прийти положения о фундаментальных ценностях и устремлениях, которые при умелом толковании выступают равноценной заменой более очевидным аргументам.

Здесь можно выделить несколько более детальных «подзадач», выполняемых на практике нормами-устремлениями. Во-первых, конституционные устремления помогают суду «дописать» конституцию, сформулировать подразумеваемые, неписаные конституционные нормы, на основе которых разрешается конкретный спор. Приведём пример. Высокий суд Австралии, рассматривающий жалобы в условиях отсутствия писаного билля о правах, вынужден обращаться к фундаментальным ценностям для обоснования конституционного признания и защиты основных прав. Так, свобода политической коммуникации была выведена в качестве «подразумеваемого» права из основополагающего принципа представительной демократии, косвенно гарантируемого статьями 7 и 24 Конституции Австралии69. В одном из первых решений, в котором эта свобода получила признание, — Австралийское Центральное Телевидение против Содружества70 - оспаривалась конституционность положений Акта о политическом вещании и раскрытии политической информации (Political Broadcasts and Political Disclosures Act 1991), запрещающих определённым теле- и радиовещательным компа-

68 Собственно, споры и не возникают по поводу однозначных писаных норм, и поэтому большинство споров в принципе решаются на основе фундаментальных идей, см.: Gordley J. Comparative Law and Legal History // The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford : Oxford University Press, 2008. P. 753-774, 759.

69 Подробнее см.: Храмова Т. Австралия: Конституция без прав и права вне Конституции // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 4 (113). С. 1428, 19-20.

70 High Court of Australia. Australian Capital Television

Pty Ltd v. Commonwealth (1992) 177 CLR 106.

ниям транслировать политическую рекламу, за исключением бесплатной рекламы, в период избирательной кампании или кампании референдума. Высокий суд встал на сторону вещательной компании и признал законоположения недействительными. В связи с тем, что в австралийской Конституции отсутствуют гарантии свободы слова, решение не получилось бы аргументированным без глубокого обоснования неотъемлемости свободы политической коммуникации в австралийском конституционном порядке. Как отметил судья Мэйсон, «в отсутствие свободы коммуникации представительное правление не может достичь своей цели, то есть власти народа через избранных им представителей; государство перестанет учитывать нужды и желания народа и, в этом смысле, перестанет быть по-настоящему представительным»71. Обращение к конституционным устремлениям для выведения подразумеваемого конституционного права на свободу политической коммуникации восполнило конституционный «пробел» и стало необходимым элементом аргументации решения. Следующим логическим шагом стала проверка соразмерности самого ограничения, приведшая Суд к итоговому выводу о его недопустимости.

Во-вторых, апеллируя к базовым ценностям, воспринимаемым как «дух» конституции и основа национальной идентичности, орган конституционной юстиции выстраивает приоритеты для дальнейшего развития правовой системы в государстве. К примеру, «экспликация» и вербализация фундаментальных принципов была проведена Верховным судом Канады в деле об отделении Квебека72. В решении, принятом в ответ на вопрос премьер-министра Канады о допустимости отделения Квебека в одностороннем порядке, Верховный суд указал, что Конституция Канады включает всеобъемлющую систему норм и принципов, которые определяют осуществление конституционной власти в Канадском государстве в целом и в каждой его части. Эти принципы, по мнению Суда, являются необходимой частью Конституции. Именно они позволяют Конституции выдержать испыта-

71 Australian Capital Television Pty Ltd v. Commonwealth. (Mason C. J.). § 38.

72 Supreme Court of Canada. Reference re. Secession of Quebec. [1998] 2 S.C.R. 217.

ние временем73. Применительно к рассматриваемому делу Верховный суд сформулировал четыре фундаментальных организующих конституционных принципа: федерализм, демократия, конституционализм и верховенство права и защита меньшинства. Анализ существа этих принципов привёл Верховный суд к выводу о том, что Квебек не имеет конституционного права на одностороннюю сецессию.

Опора на фундаментальные принципы позволила Верховному суду Канады разрешить очень сложный и деликатный конфликт, продемонстрировать собственный авторитет, а также усилить значение национальной Конституции и раскрыть её потенциал как правового инструмента преодоления политических разногласий. Искусство аргументации состояло в том, что благодаря отсылке к непререкаемым конституционным основам Суд не вышел за рамки собственной компетенции и не поставил под сомнение легитимность решения. При этом фундаментальные принципы были выведены из категории «подразумеваемых» и предложены для активного использования в качестве действенных императивов на будущее.

В-третьих, обращение к устремлениям позволяет органу конституционного контроля определить пределы дискреции законодателя и либо поддержать, либо, наоборот, приостановить реформирование законодательства в условиях отсутствия в конституции прямых указаний. Так, Верховный суд США оценивает законодательные преобразования через призму фундаментальной ценности свободы, которая в любом случае должна уважаться. Это требование не является строгим, поскольку в разных исторических условиях с учётом постоянного развития идей справедливости, гуманизма и равенства конкретное нормативное наполнение данной ценности может варьироваться. Если в 1905 году ограничение продолжительности рабочего времени считалось недопустимым посягательством на индивидуальную свободу74, то в 1937 году в условиях изменившейся экономической политики, нацеленной на преодоление Великой депрессии, установление минимальной заработной платы (притом что решение этого во-

73 Cm.: Ibid. § 32.

74 Cm.: Supreme Court of the United States. Lochner v.

State of New-York, 198 U.S. 45 (1905).

проса непосредственно влияет на продолжительность рабочего дня, который должен отработать человек для получения необходимого для поддержания жизни заработка), наоборот, стало считаться мерой, защищающей свободу75. Аналогичным образом, ещё тридцать лет назад добровольные интимные отношения между представителями одного пола не рассматривались как проявление конституционно охраняемой свободы, а являлись основанием для привлечения вовлечённых в них лиц к уголовной ответственности76, в последние же годы уточнённое понимание свободы стало включать право однополых пар на заключение брака77. При этом ценность свободы со временем не снижается, а, наоборот, укрепляется: как указал Верховный суд США, «поколения, которые составляли и утверждали Билль о правах и Поправку XIV, не являются по умолчанию великими знатоками свободы во всех её измерениях, и они заповедали следующим поколениям хартию, которая защищает всеобщее право на жизнь в свободе, значение которой мы всё ещё продолжаем узнавать»78. Таким образом, аргумент о свободе как основополагающем конституционном устремлении в США позволяет не только обосновать законодательное вмешательство в частную сферу, но и глубже постичь преобразующийся со временем смысл этой непреложной ценности. Конституция при этом может рассматриваться как «живой» документ, отражающий национальную идентичность, но достаточно гибкий и не препятствующий общественному развитию.

3.4. Риторическое использование устремлений

Основной предпосылкой нашего анализа до сих пор являлось предположение о том, что органы конституционного контроля тщательно отбирают каждый из используемых аргументов и привлекают конституционные устремления для рационального обоснования решения. Если мы ослабим эту чрезмерно строгую предпосылку, то обнаружим, что ис-

75 Cm.: Supreme Court of the United States. West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937).

76 Cm.: Supreme Court of the United States. Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).

77 Cm.: Supreme Court of the United States. Obergefell v. Hogdes, 576 U.S.__ (2015).

78 Ibid.

пользование конституционных устремлений может нести не только смысловую, но и эмоциональную нагрузку. При риторическом использовании устремлений органы конституционного контроля вводят базовые ценности в текст решения в качестве стилистического элемента или конституционной «канвы», формирующей общий контекст и задающей эмоциональный фон для дальнейших — логических — рассуждений79. Кроме того, суд может цитировать фундаментальные конституционные положения исключительно потому, что на них ссылается заявитель. Например, в решении Конституционного суда ЮАР по делу об избирательных правах заключённых Суд перечисляет базовые конституционные ценности, на которых построена Южно-Африканская Республика и на которые ссылаются заявители, а затем делает вывод: «Ценности, провозглашённые в статье 1 Конституции, принципиально важны. Они наполняют содержанием все нормы Конституции. Однако сами по себе они не порождают отдельные права, подлежащие судебной защите»80.

Опора на конституционные устремления как неопровержимые положения самого высокого порядка, а значит, неоспоримого авторитета, может помочь судам привлечь симпатии к решениям по резонансным делам, по которым ожидается много критики и отторжения со стороны общества. К примеру, в известном решении Верховного суда США по делу Объединённые граждане против Федеральной избирательной комиссии81, которое, по мнению большинства американцев, «стало отправной точкой в процессе неуёмных вливаний денег в предвыборные кампании со стороны корпораций и нанесло удар по равенству голоса»82, судья Кеннеди, автор

79 Подробное цитирование положений конституции, содержащих фундаментальные основы конституционного правопорядка, можно считать стилистической особенностью решений органов конституционного контроля постсоветских государств, в частности Российской Федерации, Беларуси, Казахстана и др.

80 Constitutional Court of South Africa. Minister of Home Affairs v National Institute for Crime Prevention and the Re-Integration of Offenders (NICRO) and Others (CCT 03/04) [2004] ZACC 10, § 21.

81 Supreme Court of the United States. Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010).

82 Стиглиц Дж. Великое разделение. Неравенство в об-

ществе, или Что делать оставшимся 99 % населения? : пер. с англ. М. : Эксмо, 2016. С. 101.

решения, делает упор на важности свободы политической дискуссии для американской демократии, на традиции стремиться к большему, а не меньшему объёму свободы слова и недопустимости исключений для определённых субъектов и категорий высказываний. В совпадающем мнении судьи Робертса также говорится о том, что перед Судом был поставлен вопрос о поддержке прямого запрета политических высказываний, который в случае его оправдания мог уничтожить активную публичную дискуссию, являющуюся основой американской демократии83. Такие аргументы «смягчают» восприятие решения, с итоговым выводом которого многие не согласны. Следует, однако, оговориться, что эмоциональное использование норм-устремлений сложно отделить от их использования в иных целях; вряд ли суд заботится исключительно о том, чтобы его решение понравилось широкой публике, эта мотивация скорее дополняет рациональные доводы при отборе аргументов. Предположительно, в деле Объединённых граждан Верховный суд США стремился сделать аргументацию решения и содержательно, и эмоционально убедительной, а для этого необходимо было в очередной раз подчеркнуть значимость Поправки I и её фундаментальное значение в системе американских конституционных ценностей.

Подводя промежуточный итог анализу использования конституционных устремлений органами конституционного контроля, подчеркнём важную практическую ценность этой наиболее абстрактной категории конституционных положений. Обращение к ним помогает приспособить судейское понимание конституции к реальным проблемам, возникающим на практике, позволяет конституции оставаться «живым» документом, выдерживающим испытание временем и оберегающим конституционную идентичность. Заметим также, что приведённые смыслы обращения к фундаментальным ценностям не имеют непроницаемых границ между собой и могут сочетаться в рамках одного решения. Важно, что нормы-устремления обретают вполне конкретное содержание в результате их толкования органами конституционного контроля, приёмы и методы которого нуждаются

83 См.: 558 и.Б. 310 (НоЬеНз С. Л., сопсшт^).

в отдельном изучении, выходящем за рамки предмета настоящей статьи.

4. Конституционный Суд России: обращение к фундаментальным ценностям и устремлениям

4.1. Значение фундаментальных ценностей и устремлений

Российскую Конституцию 1993 года, безусловно, можно отнести к ценностно нагруженным документам. Её преамбула содержит целый ряд положений, выражающих устремления многонационального российского народа; из упоминавшихся выше пяти смысловых блоков, характерных для текстов преамбул, российская прямо указывает на все, кроме религиозного. В отечественной литературе вполне устойчиво понимание преамбулы как «ключа» к конституционному тексту, исходному началу для толкования Конституции «в соответствии с действительной волей наро-да»84. Укажем и на значение главы первой, устанавливающей важнейшие характеристики государства, принципы конституционного строя (которым не могут противоречить никакие другие положения Конституции) и самое главное — определяющей вершину в иерархии ценностей, которую в соответствии со статьёй 2 Конституции занимает человек, его права и свободы. Как представляется, всему потенциалу этих положений ещё предстоит раскрыться на практике.

Вместе с тем нельзя не отметить и те усилия, которые уже были предприняты Конституционным Судом в русле содержательного наполнения фундаментальных ценностей Конституции. В его решениях прослеживается вполне определённая тенденция обращения к нормам-устремлениям при рассмотрении конкретных конфликтов85. Одновременно

84 Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. М. : Юристъ, 1998. С. 42; Эбзеев Б. С. Конституция. Правовое государство. Конституционный Суд. М. : Закон и право ; Юнити, 1996. С 46.

85 В литературе встречается позиция, что широко используемый Конституционным Судом России ценностный подход к аргументации решений лишает их опре-

делённости и предсказуемости, а потому должен быть сведён к минимуму в пользу формально-логического

его практика демонстрирует все сложности толкования соответствующих положений органом конституционного контроля, имеющим дело с широкими и неопределёнными по содержанию формулами и выстраивающим своими решениями своего рода коммуникацию с политическими ветвями власти по вопросам развития конституционного порядка.

Некоторые дела, в которых получила отражение позиция Суда относительно фундаментальных ценностей, демонстрируют возникающие здесь сложности. Например, в 2005 году, рассматривая дело, связанное с правом граждан выбирать высшее должно -стное лицо субъекта, Конституционный Суд намеренно не использовал анализ соразмерности законодательных ограничений избирательного права, а привлёк более общий аргумент о том, что Конституция РФ не рассматривает прямые выборы в качестве единственно допустимого механизма формирования всех органов публичной власти на каждом из уровней её организации86. Введение в структуру аргументации общего довода о необязательности прямых выборов и допустимости иных способов формирования органов власти на региональном уровне стало важным этапом в оформлении современного понимания принципов народовластия, федерализма, приоритета прав и свобод граждан. Поскольку одновременно Суд не пренебрёг возможностью подчеркнуть единство системы исполнительной власти и выявить скрытое полномочие Президента РФ, здесь можно заметить некоторые перестановки в иерархии конституционных ценностей (с избирательных прав

обоснования выводов. См.: Белов С. Ценностное обоснование решений как проявление судебного активизма Конституционного Суда Российской Федерации // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2 (87). С. 140 — 150. Представляется, однако, что оснований для однозначно критической оценки обращения Конституционного Суда к базовым ценностям для обоснования решений нет.

86 См.: Пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2005 года № 13-П // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 2006. № 3. Ст. 336. Позднее этот аргумент был воспроизведён применительно к органам власти местного самоуправления в пункте 2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2015 года № 30-П // СЗ РФ. 2015. № 50. Ст. 7226.

граждан87 акцент был перенесён на вертикаль власти).

Подчеркнём при этом, что не только итоговые выводы, заново определившие границы защиты конституционных прав, связанных с реализацией демократических принципов (хотя в первую очередь именно они), но и выбор аргументов, их обосновывающих, заложили вектор развития практики по ограничению политических прав граждан на годы вперёд.

Значимость аргументации Суда предопределяет внимание к тому, каким образом он использует ссылки на фундаментальные ценности в своих решениях.

4.2. Цели обращения к фундаментальным ценностям и устремлениям

В постановлениях Конституционного Суда России прослеживается общая структура. Вслед за вводным и описательным разделами идёт мотивировочная часть, которая начинается с самых общих конституционных положений, относящихся к рассматриваемой проблеме. Можно сказать, что закладка фундамента решения в виде базовых ценностей -это своего рода стилистическая особенность текстов Конституционного Суда, риторический приём изложения мотивировочной части. В рамках риторической диспозиции обращение к конституционным устремлениям выглядит как подготовительная часть, направленная на обозначение того, в каком направлении будет развиваться мысль Суда88.

87 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 года № 2-П // СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 409.

88 Соответствующий приём настолько укоренился в практике Суда, что иногда приводит к несколько обескураживающим результатам, если итоговые выводы оказываются не вполне такими, как можно было бы ждать из первоначально подчёркнутых ценностей. Это было замечено, например, в особом мнении судьи А. Л. Кононова к Постановлению от 28 июня 2007 года № 8-П: «В Постановлении Конституционного Суда есть рассуждения, с которыми нельзя не согласиться... [высшая ценность прав и свобод человека, неотъемлемое право на свободу мысли, совести и религии, право каждого на свободу и личную неприкосновенность, свобода убеждений, достоинство личности]. Ну и где это всё? Зачем об этом говорит Конституционный Суд, как будто он забыл про фабулу дела и не подозревает о собственной итоговой резолюции? В свете конечного

В качестве примера можно привести Постановление, в котором был затронут статус лиц, боровшихся с незаконными вооружёнными формированиями на территории Дагестана в отрядах самообороны, но получивших отказ в признании их ветеранами боевых действий на основе положений Федерального закона «О ветеранах». Суд признал оспариваемые положения этого закона не противоречащими Конституции и не препятствующими введению специального регулирования для указанной категории лиц. Хотя в сущности вывод Суда основан на положениях статьи 59 Конституции (структура которой позволяет прийти к обоснованному выводу о том, что «защита Отечества не сводится к обязанности несения военной службы»), ещё прежде этой статьи была упомянута преамбула и содержащаяся в ней цель «сохранения исторически сложившегося государственного единства и ответственности народа за свою Родину перед нынешними и будущими поколениями»89.

Другим примером является дело, касавшееся постановления Правительства РФ, которым органам власти субъектов Федерации предоставлялось полномочие вводить льготы для некоторых организаций по плате за загрязнение окружающей среды. Конфликт был решён на основе конституционной обязанности сохранять природу, принципа равноправия и конституционных положений, распределяющих полномочия между органами власти в рамках горизонтального и вертикального разделения властей; начальное упоминание провозглашённой в преамбуле цели обеспечения нынешнего и будущих поколений и ответственности перед ними90 выглядит, ско-

вывода все провозглашённые ценности приобретают пафосно-декларативный, если не сказать издевательский тон...» Другой пример — одно из ранних обращений к преамбуле Конституции, выражающей суверенитет многонационального народа, за которым тем не менее последовало допущение такой процедуры назначения Председателя Правительства РФ, которая позволяет минимизировать роль депутатов Государственной Думы как представителей народа. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 года № 28-П // СЗ РФ. 1998. № 52. Ст. 6447.

89 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2011 года № 24-П // СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 7012.

90 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2009 года № 8-П // СЗ РФ. 2009. № 22.

Ст. 2752.

рее, как складный «подход» к теме, имеющий риторическое (убеждение), а не логическое (доказательство) значение.

Тем не менее было бы ошибочным ограничиваться подобным видением практики российского Суда. В действительности спектр целей его обращения к фундаментальным ценностям достаточно широк.

Так, идею придания «веса» праву можно увидеть в деле, где Суд взвешивал права различных субъектов в связи с запретом некоторым лицам быть усыновителями в связи с совершёнными ими противоправными деяниями. Заявитель, которому было отказано в праве быть усыновителем на основе Семейного кодекса, ссылался в защиту своих прав, в числе прочего, на статью 38 Конституции; она же была положена в основу идеи о защите детства, раскрытой в решении Судом. Как представляется, перевес прав детей, по крайней мере отчасти, был обеспечен ссылкой на ответственность перед нынешним и будущим поколениями (причём была подчёркнута необходимость «минимизировать риски для жизни, здоровья и нравственности именно несовершеннолетних как основы будущих поколений»)91.

Отсылки к конституционным ценностям как инструмент восполнения «пробелов» также можно увидеть в практике Суда. Один из явных случаев — это толкование Судом категории «семья», не раскрываемой в Конституции, и категории «брак», в Конституции вовсе не упомянутой. Так, в деле, возникшем из оспаривания нормы Семейного кодекса, позволяющей заключать брак только разнополым лицам, Конституционный Суд поддержал позицию законодателя и подвёл под неё ценностное обоснование с выходом на конституционную идентичность, сославшись, в частности, на соображение «национальных

91 Постановление Конституционного Суда РФ от 31 января 2014 года № 1-П // СЗ РФ. 2014. № 7. Ст. 735. Похожим образом, не как риторическая фигура, но в числе аргументов была названа задача федерального законодателя минимизировать риски для несовершеннолетних как основы именно будущих поколений в деле о запрете осуществления трудовой деятельности в сфере образования и воспитания, установленном для лиц с определённым «уголовным прошлым». См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2013 года № 19-П // СЗ РФ. 2013. № 30 (ч. II). Ст. 4189.

традиций отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины»92.

Не менее сильное утверждение прозвучало в уже упомянутом Постановлении от 31 января 2014 года: «.семья, материнство и детство в их традиционном, воспринятом от предков понимании представляют собой те ценности, которые гарантируют непрерывную смену поколений, выступают условием сохранения и развития многонационального народа России». Введение в ценностную конструкцию семьи сюжета, связанного с «пониманием, воспринятым от предков», тем более впечатляет, что он не был разъяснён дополнительно (а равно и не было разъяснено, каким образом «сосуществование» разных пониманий семьи может угрожать смене поколений и сохранению многонационального народа) и далее по тексту решения применительно к поставленным вопросам усыновления никак не был задействован. Не исключено, что здесь можно наблюдать также и определённую стратегию решения многих актуальных для современности вопросов, лежащих в плоскости личных и семейных отношений.

Внушительным стратегическим потенциалом использования ценностных ориентиров обладает и решение Конституционного Суда, которым он утвердил перспективы проверки соответствия Конституции РФ Конвенции о защите прав человека и основных свобод в истолковании, представляемом Европейским Судом по правам человека (далее — ЕСПЧ), поскольку одним из приведённых соображений было соображение о необходимости уважать национальную конституционную идентичность государств — участников Кон-венции93. В принципе, это могло бы означать, что в соответствующих делах Суду следует уделять пристальное внимание тем положениям из числа определяющих конституционную идентичность России, с которыми решения ЕСПЧ вступают в противоречие.

Тем не менее рассмотренные дела этой категории показывают, что приводимые на практике доводы выглядят, скорее, как «эмоциональные».

92 Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2006 года № 496-О // СПС «КонсультантПлюс».

93 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30.

Ст. 4658.

Так, в деле о возможности исполнения постановления ЕСПЧ по делу ОАО «Нефтяная компания "ЮКОС"» против России Конституционный Суд постоянно обращается к таким основам российского конституционного правопорядка, как справедливость, равенство, «национальная конституционная идентичность», «приоритет основ российского конституционного строя», обязанность органов государственной власти обеспечить «признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, как они определены Конституцией Российской Федерации», «необходимость защиты прав и законных интересов всех [выделено нами. — А. Т., Т.Х.] членов общества». Настойчивым повторением на протяжении всего решения этих принципов Суд пытается перевести дискуссию на уровень «высоких материй», что выглядит, как попытка отвлечь внимание читателя от недостатка более конкретных аргументов и правовой несостоятельности доказательной базы решения. Конституционные устремления используются не для интерпретации или оценки законоположений, а для эмоционального представления фактических обстоятельств первоначального спора и создания у российской аудитории негативного отношения к выводам ЕСПЧ, присудившего рекордно высокую компенсацию бывшим акционерам компании «ЮКОС». Опираясь на положения высокой значимости, Конституционный Суд готовит читателя к более благосклонному восприятию итогового вывода Постановления: «В этом контексте сама по себе выплата присужденной Европейским Судом по правам человека бывшим акционерам компании, выстроившей незаконные схемы уклонения от налогообложения, их наследникам и правопреемникам столь значительной денежной компенсации из той бюджетной системы, которая регулярно не получала от неё в должном объёме огромные суммы налоговых платежей, необходимые в том числе для выполнения публичных обязательств перед всеми гражданами, преодоления финансового и экономического кризиса, противоречит конституционным принципам равенства и справедливости в налоговых правоотношениях.»94

94 Пункт 4.5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 19 января 2017 года № 1-П // СЗ РФ. 2017. № 5. Ст. 866.

Едва ли можно поставить под сомнение возможность органов конституционного контроля обращаться к ценностным положениям конституции. Тем не менее случаи риторического и особенно «эмоционального» использования конституционных устремлений ставят проблему манипулирования ими для оправдания неправосудных решений и указывают на необходимость более детального исследования допустимых и непозволительных методов судейской аргументации. Разработка чёткой методологии отнесения отдельных ценностей к элементам конституционной идентичности, оправдывающим различного рода исключения из заданных функциональными конституционными (или международными) нормами правил, представляется масштабной и сверхсложной, но всё более актуальной задачей, выполнение которой позволит не допустить размывания и дискредитации концепции конституционной идентичности.

5. Заключение

По своей сути и по выполняемым функциям конституционные документы с необходимо -стью должны содержать положения, выражающие устремления принимающих эти документы политических сообществ. Такие положения призваны установить, что является значимым для данного сообщества, на каких основах должен строиться его конституционный порядок. Больше того, при нехватке прямых указаний на ценностные ориентиры, последние могут быть выведены путём толкования имеющихся положений, расширения «конституционного блока» или подключения общеправовых или «надконституционных» принципов.

Существенно важный момент заключается в том, что ценностные положения не ограничиваются выражением (экспрессией) ключевых принципов и целей общества, показывающих, что оно собой представляет. Они могут быть также вполне функциональны, в том смысле что способны давать ответы на вопросы, возникающие в социальной практике, и делать вклад в разрешение социальных конфликтов. Понимание конституции как системы упорядоченных, взаимосвязанных и способных к развитию элементов лежит в основе того, что и отдельные конституционные положения, и нормы нижестоящих актов, и

правоприменительная практика рассматриваются не изолированно, а с учётом базовых устремлений. Обращение органов конституционного контроля к таким устремлениям является закономерным в свете выполняемой этими органами функции обеспечения высшей юридической силы конституции.

Вместе с тем, как показывает опыт, закрепление и использование ценностных положений на практике имеет определённые особенности и ставит некоторые вопросы. Такие положения намеренно конфигурируют в общих, абстрактных формулировках, допускающих различное содержательное наполнение. Наличие у органов конституционного контроля ясных правил и дисциплины в обосновании того или иного подхода к толкованию конституционных положений («методики выбора методов интерпретации») в принципе часто остаётся под вопросом, но в отношении конституционных устремлений эта проблема проявляет себя особенно явно.

Прежде всего, необходимо понимание, с какими целями и в каком масштабе орган конституционного контроля в принципе задействует при рассмотрении дел положения, относящиеся к фундаментальным ценностям или устремлениям или напрямую обращается к категории конституционной идентичности, не ограничиваясь конкретными функциональными нормами. Возможно, инструментальное (для решения конституционного спора) развитие экспрессивных положений следует связывать с задачей защиты конституции как интегративного целого. Но должен ли суд исходить из некой заранее сформулированной полной концепции идентичности сообщества (лишь преломляя её к нюансам текущего дела), или он может постепенно воссоздавать отдельные её элементы своими решениями, подразумевая, что конституционная идентичность — это не какой-то фиксированный результат, заданный в момент создания конституции, а, скорее, процесс, предполагающий возможность развития? Причём оба варианта ставят вопросы о том, какие именно элементы конституционного порядка следует выделять в качестве дающих вклад в понимание идентичности и как далеко может идти суд, распознавая их и уточняя их содержание.

Как можно заметить по представленным делам, конституционные устремления в силу специфики своего появления, предназначе-

ния и оформления делают возможным для судов выбор самых разных линий их воплощения и тем самым оказания соответствующего влияния на всю правовую систему. Ценности и устремления, выражающие конституционную идентичность, связывают между собой прошлое и будущее народа и позволяют сделать акцент как на необходимости сохранения исторически сложившейся правовой традиции, так и на перспективах развития правовой системы для достижения заявленных целей. Выбор более консервативного оригиналистского пути, или пути развития в русле меняющихся потребностей общества и «живой конституции», или пути конструирования философских смыслов, стоящих за конституционными ценностями и определяемых на основе обстоятельств, причин и целей их создания, представляет собой одну из проблем.

Дело осложняется трудностями в выстраивании глобальной перспективы понимания ценностных установок. Как было показано в статье, существует целый ряд накладывающихся друг на друга факторов, влияющих на ценностный каркас конституций. Даже в границах евроатлантической цивилизационной модели набор устремлений не совпадает по объективным и субъективным причинам; если близкие по форме идеи и присутствуют (например, народ как источник и носитель власти), то по существу они могут означать разные вещи, особенно когда дело доходит до применения в конкретных конфликтах. Возможностей выстраивания единой системы ценностей с универсальных теоретических позиций для стран, имеющих разные правовые и неправовые традиции, и вовсе не усматривается. Исторический, социальный, политический контекст имеет здесь большое значение. Практика органов конституционного контроля подчёркивает такое положение вещей.

Кроме того, органы конституционного контроля занимают специфическое место в системе разделения властей, в соотношении с политическими ветвями власти. В своей деятельности они вынуждены не просто рассматривать дела по существу споров, но одновременно решать, каковы будут границы их активности. Должны ли именно ценностные ориентиры быть раскрываемы стражем конституции или принятие решений относитель-

но их содержания следует оставлять на политический процесс, где решающее значение будет иметь позиция граждан и их представителей? Это ещё один непростой вопрос, по которому в обществе может и не быть консенсуса.

В результате не только научное прогнозирование путей, по которым пойдёт толкование ценностных положений, но и объяснение конкретных целей и смыслов уже состоявшегося вовлечения таких положений в систему аргументации судов становится амбициозной задачей. Проблема, однако, заключается даже не в этом (в конце концов, речь может идти о целом комплексе взаимосвязанных смыслов при их выделении для конкретной системы), а в возникающем риске манипулирования соответствующей аргументацией.

С политико-правовой точки зрения проблема заключается в том, что обращение к ценностным положениям может маскировать ситуацию, когда суд уже принял решение, исходя из иных соображений, в том числе неких предзаданных конструкций, не имеющих к конституционной системе никакого отношения, и подбирает аргументы под уже имеющееся решение. Но с более глобальных позиций, связанных с обеспечением конституционного порядка и сохранением смыслов конституции, речь идёт об опасности того, что орган конституционного контроля использует очень значимый инструмент, и даже скажем больше — сущность очень высокого порядка (конституционную идентичность) для решения злободневных вопросов, возможно, очень значимых, но имеющих правовое решение и без вовлечения этих высоких сущностей. Ситуация выглядит особенно неоднозначной, если привлечение аргументов, связанных с идентичностью, разворачивает решение на 180 градусов по сравнению с тем, каким бы оно было без них. Это не означает, что так не может происходить; но нужно быть очень внимательным к тому, чтобы не дискредитировать саму высокую сущность, используя её ситуативно-прагматично.

В условиях существования общих конституционных формул и специфики положения органа конституционного контроля защита позиции, в соответствии с которой суды должны оставаться строго в рамках поиска объективного смысла конституционных положений, имеет свои пределы. Однако риск зло-

употреблений в этой сфере и подмены смыслов внушает тревогу. Этот риск особенно велик в случаях, когда обращение к элементам конституционной идентичности осуществляется для обоснования отступления от обязательных стандартов защиты конституционных прав, в том числе выработанных международным сообществом. Использование «тяжёлой артиллерии» в виде категории конституционной идентичности в целях создания сугубо тактических преимуществ для отдельных субъектов политики или в целях выхода из «диалога» судов не выглядит приемлемым выбором.

Простых путей решения обозначенных проблем не усматривается. Принципиальный отказ от обращения к потенциалу экспрессивных положений, выражающих фундаментальные ценности и устремления, сопряжён с риском потери важных смысловых частей конституции. Собственно, этот же риск актуален и при недостаточно аккуратном обращении с этими положениями. Выделение двух проблематичных крайностей (устранение из аргументации ценностных установок и ма-нипулятивное их использование) важно уже тем, что направлено на уточнение границ зоны, в которой может осуществляться продуктивный поиск методологических оснований оперирования категорией конституционной идентичности. Естественно, это соображения скорее отрицательного характера, в том смысле, что они заострены на том, чего надо избегать; сложно представить себе прогресс без положительных конструкций. Так, по итогам анализа представленных дел напрашивается вывод о необходимости более детального объяснения судами природы и значения вовлекаемых в аргументацию ценностей и особенно их связи с сутью конкретного конфликта. Кроме того, важным аспектом является уточнение того, какие альтернативные прочтения фундаментальных положений могут быть рассмотрены в процессе принятия решения, и если отброшены, то по каким именно причинам. Соответствующий процесс не может быть бесконечным в рамках рассмотрения дел, но, по крайней мере, позициям, озвученным сторонами конфликта (а также третьими сторонами, например, с помощью инструмента amicus curiae), внимание может и должно быть уделено. Вместе с тем с методологической точки зрения подоб-

ные позиции не выходят за рамки стартовых, требующих серьёзного развития.

Ключевые идеологические структуры конституции представляют собой не только пассивное отражение пройденного исторического пути; они, в свою очередь, могут активно конфигурировать будущее развитие. Однако развитие в правовом русле, чтобы не быть подменённым произвольными установками, требует значительного повышения рефлексии при обращении к ценностным установкам в ходе аргументации решений органами конституционного контроля.

Библиографическое описание: Троицкая А., Храмова Т. Основы основ: экспрессивный и функциональный потенциал конституционных устремлений // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 1 (122). С. 54-79.

Constitutional Cornerstones: Expressive and Functional Potential of Constitutional Aspirations

Alexandra Troitskaya

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Professor, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: stephany@mail.ru).

Tatiana Khramova

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, Associate Lawyer, Institute for Law and Public Policy, Moscow, Russia (e-mail: t.syrunina@gmail.com).

Abstract

The article presents a study of a particular group of constitutional norms which define fundamental values and aspirations of a political community. Aspirations which are usually found in constitutional preambles and chapters devoted to basic features of constitutional order are analysed from two perspectives. Firstly, the authors describe theoretical approaches to understanding peculiarities of aspirational provisions and factors shaping their development. Secondly, they turn to uncovering the potential and challenges of pragmatic use of aspirations by constitutional courts. Aspirational provisions name and describe fundamental values of a community and thus, play a crucial role in establishing its constitutional identity. It is argued that values expressing identity construct a bridge between nation's past and future, and stress the importance of preserving long-standing legal traditions as well as transforming legal system to achieve certain goals. The problem is that due to highly abstract nature of aspirational provisions and wide discretionary powers of constitutional courts, there is a substantial risk of manipulative use of aspirational arguments in the process of solving specific conflicts. The authors investigate constitutional jurisprudence of various countries, including Russia, and come to a conclusion that referral to aspirations requires a higher level of reflection and self-control on the part of the courts.

Keywords

constitution; constitutional aspirations; constitutional values; body of constitutional review; constitutional identity; expressivism; functionalism; Constitutional Court of Russia.

Citation

Troitskaya A., Khramova T. (2018) Osnovy osnov: ekspressivnyy i funk-

tsional'nyy potentsial konstitutsionnykh ustremleniy [Constitutional cornerstones: expressive and functional potential of constitutional aspirations].

Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 54-79. (In Russian).

References

Al-Ali Z. (2011) Constitutional Drafting and External Influence. In: Ginsburg T., Dixon R. (eds.) Comparative Constitutional Law. Cheltenham; Northampton, MA: Edward Elgar, pp. 77-95.

Alexy R. (2002) A Theory of Constitutional Rights, New York: Oxford University Press.

Belov S. (2014) Predely universal'nosti konstitutsionalizma: vliyanie natsi-onal'nykh tsennostey na praktiku prinyatiya resheniy konstitutsionnymi sudami [The limits of universality in modern constitutionalism: the influence of national values on judicial practice in constitutional cases]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 37-56. (In Russian).

Belov S. A. (2012) Tsennostnoe obosnovanie resheniy kak proyavlenie su-debnogo aktivizma Konstitutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii [The value-based approach to the argumentation as a form of judicial activism in the Russian Constitutional Court]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 140-150. (In Russian).

Bogdanova N. A. (2001) Sistemanaukikonstitutsionnogoprava [System of science of constitutional law], Moscow: Yurist. (In Russian).

Bogdanova N. A. (ed.) (2017) Konstitutsionnoe pravo. Obshchaya chast [Constitutional law. Common approaches], Moscow: Zertsalo. (In Russian).

Bomhoff J. (2008) Lüth's 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing. German Law Journal, vol. 9, no. 2, pp. 121-124.

Bondar' N. S. (2009) Konstitutsionnye tsennosti - kategoriya deystvuyu-shchego prava (v kontekste praktiki Konstitutsionnogo Suda Rossii) [Constitutional values - the category of the current law (in the context of the practice of the Constitutional Court of Russia)]. Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya, no. 6, pp. 1-11. (In Russian).

Chirkin V. E. (2002) Konstitutsiya: rossiyskaya model [Constitution: the Russian model], Moscow: Yurist. (In Russian).

Dzhagaryan A. A. (2014) Nravstvennaya utopiya sovremennogo konstitu-tsionalizma: gosudarstvo i traditsionnye tsennosti v usloviyakh globali-zatsii [The moral utopia of contemporary constitutionalism: the state and traditional values in the context of globalization]. Sravnitel'noe konsti-tutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 57-74. (In Russian).

Ebzeev B. S. (1996) Konstitutsiya. Pravovoe gosudarstvo. Konstitutsionnyy Sud [Constitution. Rule of law state. Constitutional Court], Moscow: Za-kon i pravo; Yuniti. (In Russian).

Ewald W. (1995) Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants. The American Journal of Comparative Law, vol. 43, no. 4, pp. 489510.

Fisher L. (1999) American Constitutional Law. Constitutional Structure, Durham, NC: Carolina Academic Press.

Fleming J. E. (2014) Fidelity, Change, and the Good Constitution. American Journal of Comparative Law, vol. 62. no. 3, pp. 515-546.

Frankenberg G. (2012) Comparative Constitutional Law. In: Bussani M., Mat-tei U. (eds.) The Cambridge Companion to Comparative Law, New York: Cambridge University Press, pp. 171-190.

Friedman L. (2002) Law in America: A Short History, New York: Modern Library.

Gordley J. (2008) Comparative Law and Legal History. In: Reimann M., Zimmermann R. (eds.) The Oxford Handbook of Comparative Law, New York: Oxford University Press, pp. 753-774.

Harding A., Leyland P (2007) Comparative Law in Constitutional Context. In: Örücü E., Nelken D. (eds.) Comparative Law: A Handbook, Oxford: Hart Publishing, pp. 313-338.

Jackson V. C. (2010) Methodological Challenges in Comparative Constitutional Law. Pennsylvania State International Law Review, vol. 28, pp. 319-326.

Jacobsohn G. (2012) Constitutional Values and Principles. In: Rosenfeld M., Sajó A. (eds.) The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford: Oxford University Press, pp. 777-791.

Jacobsohn G. J. (2006) Constitutional Identity. The Review of Politics, vol. 68, no. 3, pp. 361-397.

Karaseva I. A. Konkurentsiyakonstitutsionnykh tsennostey vpraktike Konsti-tutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii i konstitutsionnykh sudov zaru-bezhnykhstran:Dis. ... kand. yurid. nauk [The competition of constitutional values in the practice of the Constitutional Court of the Russian Federation and the constitutional courts of foreign countries: Ph.D. legal sci. diss.], Moscow, 2014. (In Russian).

Khabrieva T. Ya. (1998) Tolkovanie Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii: teoriya i praktika [Interpretation of the Constitution of the Russian Federation: theory and practice], Moscow: Yurist. (In Russian).

Khramova T. (2016) Avstraliya: Konstitutsiya bez prav i prava vne Konstitutsii [Australia: The Constitution without rights and rights outside the Constitution]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 14-28. (In Russian).

Kolosova N. M. (2000) Konstitutsionnaya otvetstvennost' v Rossiyskoy Federatsii [Constitutional responsibility in the Russian Federation], Moscow: Gorodets. (In Russian).

Krasnov M. A. (2014) "Konstitutsionnye strakhi" ["Constitutional Fears"]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noepravo, no. 6, pp. 3-11. (In Russian).

Krüdewagen U. (2002) Political Symbols in Two Constitutional Orders: The Flag Desecration Decisions of the United States Supreme Court and the German Federal Constitutional Court. Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 19, no. 2, pp. 679-712.

Legrand P (1997) The Impossibility of "Legal Transplants". Maastricht Journal of European and Comparative Law, no. 4, pp. 111-124.

Luchin V. O. (2002) Konstitutsiya Rossiyskoy Federatsii. Problemy realizatsii [The Constitution of the Russian Federation. Implementation problems], Moscow: Yuniti-Dana. (In Russian).

Mavrin S. P. (2012) Konstitutsionnye tsennosti i ikh rol' v rossiyskoy pravovoy sisteme [Constitutional values and their role in the Russian legal system]. Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya, no. 3, pp. 1-13. (In Russian).

Orgad L. (2010) The Preamble in Constitutional Interpretation. International Journal ofConstitutional Law, vol. 8, no. 4, pp. 714-738.

Post R. C. (2003) Foreword: Fashioning the Legal Constitution: Culture, Courts, and Law. Harvard Law Review, vol. 117, no. 1, pp. 4-112.

Rosenfeld M. (2010) The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community, New York: Routledge.

Shayo A. (2001) Ogranichenie vlasti. Kratkiy kurs konstitutsionalizma [Sajó A. Limiting Government: An Introduction to Constitutionalism], Moscow: Yurist. (In Russian).

Saunders Ch. (2014) The Impact of Internationalisation on National Constitutions. In: Chen A. H. Y. (ed.) Constitutionalism in Asia in the Early Twenty-First Century, Cambridge: Cambridge University Press, pp. 391-414.

Shapiro M. (2009) Argument Selection in Constitutional Law: Choosing and Reconstructing Conceptual Systems. Southern California Review of Law and Social Justice, vol. 18, no. 2, pp. 209-392.

Sledzinska-Simon A., Ziotkowski M. (2017) Constitutional Identity of Poland: Is the Emperor Putting on the Old Clothes of Sovereignty? Available at: https://ssrn.com/abstract=2997407 (accessed: 01.12.2017).

Spektorskiy E. V. (1917) Chto takoe konstitutsiya? [What is the constitution?], Moscow: Tovarishchestvo Ryabushinskikh. (In Russian).

Stone A., Arcioni E. (2016) Small Brown Bird: Values, Aspirations and The Australian Constitution. International Journal of Constitutional Law, vol. 14, no. 1, pp. 60-79.

Stremler M. (2017) The Constitution as an Objective Order of Values: The Interpretation of the Basic Law by the German Federal Constitutional Court. Kutafin University Law Review, vol. 4, no. 2, pp. 498-526.

Taeva N. E. Tolkovanie konstitutsionno-pravovykh norm v Rossiyskoy Federatsii: Dis. ... kand. yurid. nauk [Interpretation of constitutional norms in the Russian Federation: Ph.D. legal sci. diss.], Moscow, 2005. (In Russian).

Tribe L. A. (1983) Constitution We Are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role. Harvard Law Review, vol. 97, no. 2, pp. 433-445.

Tushnet M. (2009) The Inevitable Globalization of Constitutional Law. Virginia Journal of International Law, vol. 49, no. 4, pp. 985-1006.

Tushnet M. (2010) How Do Constitutions Constitute Constitutional Identity. International Journal of Constitutional Law, vol. 8, no. 3, pp. 671-676.

Varlamova N. V., Vasilieva T. A. (eds.) (2017) Internatsionalizatsiya konstitu-tsionnogoprava:sovremennye tendentsii [Internationalization of constitutional law: modern trends], Moscow: Izdatel'stvo IGP RAN. (In Russian).

Vashkevich A. (2007) Osnovy konstitutsionnogo prava Respubliki Pol'sha [Foundations of the constitutional law of the Republic of Poland], Minsk: Tesey.

Vaypan G. (2015) Printsip proportsional'nosti i argumentatsiya v sfere ogra-nicheniy prav cheloveka: ot R. Aleksi k R. Dvorkinu i obratno [The principle of proportionality and argument about human rights limitations: from Alexy to Dworkin and back]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozre-nie, no. 3, pp. 37-54. (In Rissian).

Vitruk N. V. (2008) Vernost Konstitutsii [Fidelity to the Constitution], Moscow: Rossiyskaya Akademiya Pravosudiya. (In Russian).

Vitruk N. V., Nudnenko L. A. (eds.) (2010) Konstitutsionnye tsennosti: soder-zhanie iproblemy realizatsii [Constitutional values: content and implementation problems], Moscow: Rossiyskaya akademiya pravosudiya. (In Russian).

Watson A. (1993) Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Athens, GA: University of Georgia Press.

Weinrib L. E. (2006) The Postwar Paradigm and American Exceptionalism. In: Choudhry S. (ed.) The Migration of Constitutional Ideas, New York: Cambridge University Press, pp. 84-113.

Zakharova M. (2011) Istoriya razvitiya idey sravnitel'nogo pravovedeniya [History of Development of Ideas of Comparative Jurisprudence]. Lex Russia, no. 2, pp. 199-223. (In Russian).

Zor'kin V. (2008) Tsennostnyy podkhod v konstitutsionnom regulirovanii prav i svobod [Value approach in the constitutional regulation of rights and freedoms]. Zhurnalrossiyskogoprava, no. 12, pp. 3-14. (In Russian).