CC BY
44_Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ОСНОВНЫЕ СТАДИИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ ЗАКУПОК И ПОСТАВОК ТОВАРОВ ДЛЯ ПУБЛИЧНЫХ НУЖД И ИХ СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ
ЛУКЬЯНЕНКО Владимир Евгеньевич,
доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процеса юридического факультета Ульяновского государственного университета. E-mail: gal.titova@inbox.ru;
ТИТОВА Галина Григорьевна,
аспирант Ульяновского государственного университета. E-mail: gal.titova@inbox.ru
Краткая аннотация: в статье рассматривается основные стадии организации закупок товаров для государственных и муниципальных (публичных) нужд, выявляются основные договоры, обеспечивающие закупки товаров для публичных нужд, их существенные условия. Актуальность темы связана с постоянным изменением содержания нормативно-правовых актов и предусмотренных ими юридически значимых процедур и правовых конструкций - договоров, направленных на дальнейшее развитие контрактной системы о закупках и поставках товаров для публичных нужд.
Abstract: the article discusses the main stages of organizing the procurement of goods for state and municipal (public) needs, identifies the main contracts that ensure the procurement of goods for public needs, their essential conditions. The relevance of the topic is associated with the constant change in the content of legal acts and legally significant procedures and legal structures provided by them -contracts aimed at the further development of the contract system on procurement and supply of goods for public needs.
Ключевые слова: конкурентные торги, правовые средства, инструменты, поставка товаров для государственных (муниципальных) нужд.
Keywords: competitive bidding, tools, supply of goods for state (municipal) needs.
Система правового регулирования конкурентных торгов усложняется ввиду внесения новых или иного рода дополнений в существующие договорные конструкции. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) [13] не регулирует детально весь спектр правовых средств, обеспечивающих закупки и поставки товаров для государственных и муниципальных (публичных) нужд. Часть правовых средств регламентируются корпоративными актами, например, Регламентами деятельности Электронных торговых площадок (далее - ЭТП) [12]. Регламент определяет место ЭТП в ходе отбора поставщиков в рамках Закона № 44-ФЗ. Продолжительное время законодательством рассматривалось два способа проведения торгов: аукцион и конкурс. По мнению К.В. Кичика, «деление торгов на конкурсы и аукционы, указанное в ГК РФ, является некорректным (ведь конкурсы - это и есть торги, а не их вид; а аукционы - это вид конкурсов, т.е. торгов)»[4]. Теперь все способы конкурентных торгов довольно детально урегулированы в Законе №44-ФЗ.
Согласно п. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ, все виды аукционов и конкурсов отнесены к конкурентным способам определения поставщиков. Конкурентные способы установления исполнителей государственных заказов определяются п. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ. К ним отнесены: 1) конкурсы (открытый, закрытый, двухэтапный и пр.), аукционы (электронный, закрытый), запрос котировок, запрос предложений; 2) в электронной форме могут проводиться открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, и пр. (далее также - электронные процедуры), а также в случаях, установленных ре-
шением Правительства РФ, предусмотренным п. 3 ст. 84.1 Закона № 44-ФЗ, закрытый конкурс, закрытый аукцион и пр. (далее также - закрытые электронные процедуры).
В ст. 447-449 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) [3] предусмотрены нормы, в которых речь идет о торгах в двух формах: аукционные торги и торги на условиях конкурса. По результатам торгов заключается соответствующий договор (контракт) на поставку товаров для государственных нужд. Представляется, что различия между аукционом и конкурсом несущественны, поскольку под аукционом понимается тот же конкурс среди нескольких участников (обычно заявки подают три и более участников), единственным отличительным критерием между двумя этими способами выступает лишь ценовой критерий, а конкурс, по сути, - аукцион, по которому к поставщикам предъявляются определенные требования, которым они должны соответствовать.
Тем не менее, Закон № 44-ФЗ определяет в самом общем виде основные стадии действия публичных заказчиков поставщиков, основные средства и механизм их действия. Так, согласно Закону № 44-ФЗ (п. 3. ст. 3) закупки товаров для публичных нужд начинаются с определения поставщика и завершаются исполнением договора о поставках товаров для публичных нужд. Между тем, кажется очевидным, что закупки не выражаются только в результате - заключении договоров поставки и публичных контрактов с победителями торгов или с единственным поставщиком. До заключения контрактов и договоров поставки государственные и муниципальные (публичные) заказчики должны провести достаточно много юридически значимых действий, которые и выступают частью закупочной деятельности. Так, деятельность заказчиков начинается с формирования планов-графиков (формирова-
ния документа о нуждах) и завершается исполнением обязательств сторонами публичного контракта (п. 3 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Полагаем, что закупки товаров для публичных (государственных) нужд - это совокупность действий субъектов контрактной системы (публичных заказчиков: а) организаторов конкурентных торгов, участников конкурентных торгов, в частности, определение поставщиков; б) юридически значимых действий оператора ЭТП; в) контролирующих органов).
Вся закупочная деятельность указанных органов и участников закупок и поставок может быть раскрыта следующими стадиями: 1) составление плана закупок товаров для публичных нужд; 2) обоснование закупок товаров для публичных нужд; 3) подготовка документов по нормированию закупок; 4) составление планов-графиков закупок; 5) выбор заказчиком поставщика путем организации конкурентных и не конкурентных процедур; 6) заключения публичного контракта; 7) исполнения публичного контракта и иных договоров (поставки, подряда, услуг и др.); 8) в необходимых случаях выдача публичным заказчиком поставщику извещения о прикреплении поставщика к покупателю; 9) заключение поставщиком и покупателем на основе извещения о прикреплении договора поставки и его исполнение; 10) изменения и расторжения (в разрешенных случаях) публичного контракта или договора поставки; 11) исполнение договора поставки, в том числе, путем приемки товара по количеству и качеству (ст. 513-515 ГК РФ), оплаты товара (ст. 532 ГК РФ) и др.
Что касается определения существенных и иных условий любого публичного контракта, то, в первую очередь, обратимся к положениям Закона № 44-ФЗ, так как они подлежат закреплению в обязательном порядке. Предполагается, что все существенные и иные условия контракта должны быть зафиксированы или определены в публичном заказе. При этом подразумевается, что в публичном заказе должны быть четко указаны все существенные и иные условия публичного заказа. В данной связи полагаем, что существенные и иные условия публичного заказа должны трансформироваться в условия публичного контракта, а условия публичного контракта - в условия договора поставки. Это усилит взаимодействие и взаимосвязь и согласованность всех элементов механизма обеспечения закупок и поставок товаров для публичных нужд.
В XIX в. Д. И. Мейер отмечал, что в науке гражданского права имеется концепция, выделяющая три группы договорных условий. К ним относят существенные, обычные и случайные условия. При этом существенные условия - условия, необходимые и достаточные для заключения договора; обычные - не оказывающие влияния на факт заключения договора и действующие независимо от упоминания в нем; случайные - не влияющие на факт заключения договора и
действующие, только если они предусмотрены в нем [8].
Представляется, что под существенными условиями Д.И. Мейер понимал те условия, которые необходимы для решения вопроса о том, заключен или не заключен договор. К таким условиям для возмездных договоров могут быть отнесены условия о цене и стоимости товара (для договоров купли-продажи, подряда и услуг). Для договоров публичной закупки и поставки, учитывая их возмездно-стоимостную природу, таковыми существенными условиями могут быть, например, условия о цене товара. Под обычными условиями можно понимать обязанности (применительно к содержанию не договора, а обязательства), предусмотренные императивными нормами ГК РФ и иных актов. По общему правилу, для любого договора купли-продажи, в том числе и для его разновидности, - договора поставки, условие о количестве товара признается существенным. Если договор не позволяет определить количество подлежащего передаче товара, договор не считается заключенным (п. 2 ст. 465 ГК РФ).
Д.Н. Сафиуллиным было проведено достаточно детальное исследование, позволившее ему выявить и сформировать способы согласования нормативных предписаний и инициативных условий сторон по договору. Автор указывает, что нормы права устанавливают императивные условия сторонам, предписывающие к установлению тех или иных условий в договорных обязательствах, однако не определяя их содержания, для их включения от сторон требуются инициативные действия по формированию содержания. Исходя из указанных способов, Д.Н. Сафиуллиным условия договоров в зависимости от характера норм классифицированы на: «предписываемые, императивно-определенные, диспозитив-но-определенные, инициативные» [10].
Предписываемые условия указываются в самих нормативных правовых актах, но стороны договора обязаны проявить активные действия по их определению и фиксации в договорах. В этом смысле характерна ст. 34 Закона № 44-ФЗ. В ней указаны условия, которые стороны обязаны определить в публичном контракте и в договорах, заключаемых для обеспечения исполнения контракта. При этом в ст. 34 Закона № 44-ФЗ, как правило, не предусмотрено, что данные условия являются существенными или обязательными и только в п. 13 ст. 34 сказано, что в контракт включаются обязательные условия: 1) определяющие порядок и сроки оплаты товара; 2) условия, определяющие порядок и сроки производства заказчиком приемки поставленного товара в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки и др. Можно только догадываться, что в ст. 34 Закона № 44-ФЗ речь идет об условиях, которые с доктринальной точки зрения можно при-
АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2019. № 8(176)
знавать существенными. Ввиду того, что они обязательны и определены в ст. 34 Закона № 44-ФЗ их, по нашему мнению, можно назвать обязательными нормативно-существенными.
Императивные нормы для участников правоотношений определяются, к примеру, В.В. Витрянским, как общеобязательные нормы поведения, тогда как диспозитивность условий договоров определяют существенные условия [2]. Полагаем, что диспозитивные нормы определяют обычно не условия, а обязанности сторон, которые стороны ввиду дис-позитивности могут определить иначе чем в статьях ГК РФ или иного акта. Рассматривая данное положение, представляется, что указанные выводы верны только в части касающейся императивных норм, определяющих условия, которые не подлежат изменению по соглашению сторон.
Согласно п. 13.1. Закона № 44-ФЗ заказчик обязан оплатить поставленный товар или отдельные этапы поставок не позднее тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке. В случаях, предусмотренных Правительством РФ, в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства установлен, в специальных актах Правительства может быть предусмотрен иной срок оплаты поставленного товара. Полагаем, что указанный срок предельный, но может быть уменьшен публичным заказчиком, исходя из собственных возможностей и интересов поставщика. Поэтому условие договора об оплате заказчиком поставленного ему товара можно признать обычным императивно-определенным предельным сроком.
Представляется, что предложенные обязательные нормативно-существенные условия очень похожи на должные условия, которые в обязательном порядке называются в специальных актах США, ЕС и в других странах. Так, в Статуте США - Federal Acquisition Regulation (можно перевести, в «Федеральном статуте о государственных (публичных) закупках»), трактуется, что контакт -синаллагматическое [1] правоотношение, по которому одна сторона поставляет товар, другая его оплачивает (§ 2.101- в дальнейшем сокращенно - ФСПЗ США) [14]. Таким образом, важно определить сам товар, работу, услугу. В § 2.101 ФСПЗ США под условиями государственного контракта понимаются положения, прописанные в самом государственном контракте, а также в извещении к нему. Данные положения применимы как до заключения контракта, так и после его подписания.
В рамках ФСПЗ США все условия контрактов поставки товаров для публичных нужд подразделяются на следующие подгруппы:
1) Группа должных условий, включаемых в извещение о проведении закупочных мероприятий, а также в текст самого контракта, вносимых должностным лицом осуществляющим закупку для публичных нужд (контрактным
офицером), в случае, если цена контракта превышает 150 тыс. долл. США.
2) Группа специфических условий, вносимых контрактным офицером в зависимости от предмета государственного контракта.
Общность двух групп реализуется в том, что оба реализованы в виде типовых форм, которые лишь необходимо включить в условия контракта [11].
В научной литературе давно была высказана позиция о необходимости закрепления минимального числа условий в нормативном акте, признаваемых существенными. В этом случае удастся избежать проблемы долгосрочного согласования всех существенных условий договора вместо того, чтобы приступить к его исполнению [7]. В связи с чем было предложение о закреплении в нормативных актах строго очерченного перечня существенных условий [6]. Речь, таким образом, идет об обязательных существенных условиях, включаемых в договор в силу прямых императивных требований (предписаний) законов.
Заслуживает внимание классификация условий, предложенная Э.Х. Рахимовым. Автор выделил обязательные, специальные и преддоговорные условия [9]. Полагаем, что им правильно подмечено, что согласно старому Закону № 94-ФЗ (замененному Законом № 44-ФЗ) необходимо выделять обязательные условия, подлежащие включению в государственный контракт. Однако из предложенной автором классификации не вполне ясно, какие условия для публичного контракта являются существенными, какие обычными, и какие случайные. Не вполне ясно, как определяются специальные условия. И являются ли они для публичного контракта существенными. Полагаем, что автор напрасно отказался от доктринальной модели существенных условий, обычных и случайных предложенных еще Д.И. Мейером.
Если Э.Х. Рахимов выделил специальные условия, то очевидно, надо было четко указать и специальные обязательные условия. По нашему мнению, доктринальная конструкция существенных условий и изучение Закон № 44-ФЗ дает основания нам обнаружить не только общие существенные обязательные условия, но и специальные обязательные существенные условия в публичном контракте. В п. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ) предусмотрено, что обязательными условиями являются: 1) условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги; 2) условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара. Слово существенные обязательные условия законодатель не использует. С точки зрения предложенной автором классификации условия о порядке оплаты товара и о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара следует признать общими обязатель-
ными нормативно-существенными условиями.
Позитивно то, что Э.Х. Рахимов выделил преддоговорные условия, однако не назвал их в качестве существенных. Думается, что такими «преддоговорными условиями» могли бы быть условия, указанные в извещениях публичного заказчика о проведении конкурентных торгов. Однако по аукциону условие о начальной (минимальной) цене контракта (НМЦК) конечно итоге не будет включено в содержание публичного контракта, поскольку окончательная цена контракта в итоге может быть существенно снижена в результате торгов между участниками аукциона. В итоге обязательной, по нашей классификации, общим существенным условием в заключенном публичном контракте, станет более низкая цена, по сравнению с НМЦК.
То же можно сказать и о предмете публичного контракта, указанного в извещении. Предмет до заключения публичного контакта тщательно согласовывается заказчиком и победителем конкурентных торгов и даже с соисполнителями договора о поставках товаров для публичных нужд - в сфере исполнения оборонных заказов или при кооперированных поставках продукции.
Не следует отказываться и от инициативно-существенных условий (предложенных в доктрине...), которые мы считаем можно «обнаружить» в некоторых статьях Закона № 44-ФЗ.
В целом выделение преддоговорных условий позитивно. Такой подход, по нашему мнению, раскрывает динамику действия механизма правовых средств в сфере закупок и поставок товаров для публичных нужд, в частности, на отдельных стадиях или этапах трансформации «преддоговорных условий» в договорные условия. Соответствующая трансформация «преддоговорных условий» происходит по линии: извещение (публичная оферта) о закупках товаров для государственных и муниципальных нужд -публичный контракт- договор поставки товаров для публичных нужд - договор о банковском сопровождении.
Следует согласиться, что существенным условием контракта является описание объекта закупки. В контракте это может именоваться как предмет контракта. Обычно на практике предмет (объект) описывается максимально широко [5]. Вместе с тем детальное описание объекта закупок, в частности, на технические характеристики не должны ограничивать принципа конкуренции в рамках ст. 15 Закона № 147-ФЗ. Например, те сведения, которые отсылают к конкретному поставщику или число характеристик объекта чрезвычайно значительно (часто указывается конкретный изготовитель объекта закупки), в результате такого детального описания ограничивается количество участников, принимающих в торгах.
Таким образом, анализ ст. 34 Закона № 44-ФЗ позволил выделить обязательные (должные) нормативно-существенные условия государственного или муниципального контракта, порядок их определения и применения: предмет, цена контракта, оплата и пр. В ст. 34 Закона № 44-ФЗ ничего не сказано о характеристиках самого объекта закупки. Видимо, законодатель исходил из того, что согласно п. 1 ст. 54 Закона № 44-ФЗ в итоге проведенных конкурсных процедур, контракт заключается на тех условиях, которые были озвучены в тексте конкурсной документации и на условиях, которые были предложены потенциальным исполнителем публичного заказа.
Как следует из п. 10 ст. 83.2. Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем. В данной связи полагаем, что техника подготовки текста контракта должна отражать всю содержательную структуру, т.е. отображать все оговоренные в процессе обсуждений на первоначальных этапах подготовки контракта условия, в том числе, необходимо указывать условия, которые содержалась в тексте извещения об объявлении публичных торгов, в конкурсной документации и пр.
1. 2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11. 12.
13.
Библиография:
Аспект синаллагмы в общем праве выражен необходимостью наличия встречного предоставления (consideration). // [Электронный ресурс] -
Ре-
жим доступа. - URL: https://cyberleninka.rU/article/n /ponyatie-sinallagmaticheskoy-svyazi-v-prave-anglii-i-rossi.i (дата обращения 31.05.2019). Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. № 5. С 142.
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; СЗ РФ. 2018. № 1 (Ч. I). Ст. 26. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. С. 199. Косенко Е.В. Обзор существенных условий контракта на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд // Юридическая наука. 2014. № 4. С.91 Лукьяненко В.Е. Формирование обязательства по контрактации плодоовощной продукции в новых условиях хозяйствования. Автореф. ...дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1987. С.11.
Лукьяненко В.Е. Договоры в сферах предпринимательской деятельности: Теория и практика (на примере сельского хозяйства). Ульяновск, 2003. С. 108. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 3-е, испр. М.: Статут, 2003. С. 7. Рахимов Э.Х. Гражданско-правовое регулирование государственного заказа в деятельности органов внутренних дел. Автореф...дис. канд. юрид. СПб.,2010. С.9-12.
Сафиуллин Д.Н. Существенные условия договоров на реализацию продукции (поставки и контрактации). Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С.12-14.
Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: монография. М., 2016. С. 104. Титова Г.Г. Гражданско-правовая роль электронной торговой площадки в определении поставщика товаров для публичных нужд // Аграрное и земельное право. 2019. № 4 (172). С. 12-15
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. ст. 1652; Собрание законодательства РФ. 2018. № 53. ст. 8438. Federal Acquisition Regulations System // [Электрон. ресурс] - Режим доступа. - URL: https//www.acquisition.gov/?q=browse/far/2 (дата обращения 31.05.2019).
