CC BY
330
вал мыслей по поводу будущей судьбы консульской юрисдикции, но его консульские записки обозначали проблему и толкали чиновников МИД искать пути ее решения.
1. Долгов К.М., Торкунов А.В. // Леонтьев К.Н. Дипломатические донесения, письма, записки, отчеты (1865- 1872) / Московский государственный институт международных отношений (Университет); «Российская поли-
тическая энциклопедия» (РОССПЭН). М., 2003. С. 18.
2. Леонтьев К.Н. // Моя литературная судьба. Воспоминания / сост., вступ. статья, примеч. Т.Ф. Прокопова. М., 2002. С. 351.
3. Сафронова Е.В. Становление и развитие консульской службы Российской империи в XVIII - начале XX в. СПб., 2002. С. 180.
Поступила в редакцию 27.10.2006 г. Принята к печати 2.11.2006 г.
ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ: НЕРЕШЕННАЯ ПРОБЛЕМА ПОИСКА ОПТИМАЛЬНОЙ МОДЕЛИ
Е.В. Мохова
Mokhova E.V. Main conceptions of legal regulation of legal persons’ transboundary inconsistency: undecided problem of search for optimal model. The article is dedicated to the problem of transboundary inconsistency which is insufficiently explored in Russian legal doctrine (conceptions of “universalism”, “territoriality”, and “free choice”). The author notes that the search for optimal model of legal regulation of transboundary inconsistency cannot be recognized as finished.
В современных условиях развития экономических отношений все более и более актуальной становится проблема правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) юридических лиц -коммерческих организаций1. Это связано со все более нарастающей тенденцией интенсификации внешнеэкономических связей хозяйствующих субъектов различных государств, с процессами интернационализации национальных экономик, с интеграционными процессами мирового и регионального масштабов.
В таких условиях компании, выходящие на иностранные и международные рынки, вступают в правоотношения с иностранными контрагентами, приобретают имущество, на-
1 В рамках данной статьи мы рассматриваем проблему трансграничной несостоятельности юридических лиц. Термины «компания», «фирма», «предприятие» используются как синонимы термина «юридическое лицо», если не указано иное. Проблематика трансграничной несостоятельности иных субъектов, в частности физических лиц - индивидуальных предпринимателей и др., является не менее актуальной, но в силу специфики правового статуса соответствующих субъектов требует самостоятельного исследования.
ходящееся на территории зарубежных государств. Но предпринимательская деятельность по своей природе является рисковой деятельностью, в связи с чем для хозяйствующего субъекта всегда существует вероятность наступления финансового кризиса, что в итоге может привести к несостоятельности (банкротству)2 компании.
Правоотношения, связанные с несостоятельностью компаний, имеющих широкий спектр внешнеэкономических связей и отношений, а следовательно, большое количество иностранных кредиторов, либо обладающих имуществом, находящимся за рубежом, отличаются существенной спецификой и, по признанию мирового сообщества [1], нуждаются в специальном правовом регулировании, отличающемся от регулирования отношений по несостоятельности компаний, чья деятельность не выходила за рамки одного государства.
В РФ существует разработанная и теоретическая, и нормативно-правовая база регу-
2 В рамках данной статьи термины «несостоятельность» и «банкротство» используются как синонимы.
лирования несостоятельности (банкротства). Но при этом очень мало внимания уделяется проблеме трансграничной несостоятельности. В частности, на сегодняшний день не предусмотрено специального правового регулирования данного явления. Специалиста-ми-теоретиками также данная проблема является малоизученной: нет системной и развернутой теории правового регулирования данного феномена, не исследован категориальный аппарат, не разработаны легальные дефиниции самого явления трансграничной несостоятельности и т. д.
В рамках данной статьи мы предлагаем рассмотреть в кратком изложении основные концептуальные подходы к правовому регулированию трансграничной несостоятельности юридических лиц, известные на сегодняшний день как в России, так и за рубежом. Необходимо обратить внимание на тот факт, что зарубежными специалистами указанная проблематика рассматривалась и рассматривается более пристально и досконально, в то время как в России только начинают появляться специальные исследования, посвященные данному вопросу [2, 3]. Но в отсутствие специального правового регулирования трансграничной несостоятельности в РФ важно определить возможные ориентиры его развития. При этом, как будет указано ниже, на сегодняшний день каждая из теорий регулирования трансграничного банкротства вызывает массу дискуссий и споров.
В самом общем виде1 трансграничная несостоятельность и банкротства понимаются как «несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы либо, если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах» [4-6]. Иначе говоря, отношения, возникающие в связи с трансграничной несостоятельностью (банкротством) характеризуются
проявлением юридической связи с правопо-рядками различных государств [4, с. 9].
Данный подход поддерживается и Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), которой понятие
1 Проблема конструирования легальной дефиниции трансграничной несостоятельности (банкротства) в более детальном и развернутом виде может выступить самостоятельным предметом исследования, что остается за рамками данной статьи.
трансграничной несостоятельности истолковано как ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника» [7].
На сегодняшний день можно выделить три основных концептуальных направления, три парадигмы, предусматривающие модели правового регулирования трансграничной несостоятельности: парадигмы территори-
альности, универсализма и автономии воли (свободного выбора права и юрисдикции).
Исторически первой сложившейся была парадигма территориальности, основанная на суверенном праве государств осуществлять власть и юрисдикцию в пределах своей территории. Суть данной теории заключается в том, что правовое регулирование отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, осуществляется на основе отечественного права каждого конкретного государства.
При этом каждое государство самостоятельно устанавливает критерии локализации правоотношения, осложненного иностранным элементом, и определения подсудности, в том числе и международной. В итоге такая ситуация приводит к возможности возбуждения производств о признании лица несостоятельным в двух и более государствах: например, производство может быть возбуждено по месту регистрации компании в качестве юридического лица, а также по месту нахождения активов этой же компании. Возникает проблема так называемых параллельных производств.
На сегодняшний день одним из самых известных сторонников теории территориальности в некотором ее модифицированном виде является профессор LoPucki, выдвигающий теорию «территориальности, основанной на сотрудничестве» («cooperative territoriality»). Данный подход предполагает, что каждое государство будет распространять свою юрисдикцию и применять собственное право по отношению к активам должника, расположенным на территории этого государства. Параллельные производства по делу о банкротстве могут проходить в любом государстве, где находятся активы должника, а взаимодействие между ними (производствами) достигается посредством
сотрудничества агентов, назначенных каждым государством для представления конкурсной массы, расположенной на территории последнего. Государства будут сотрудничать по вопросу совместного распоряжения активами должника в каждом конкретном случае отдельно в зависимости от обстоятельств дела [8].
Но такой подход приводит к фрагментарности и раздробленности правового регулирования указанных отношений, ставит кредиторов одного должника в неравное положение, а также приводит к минимизации стоимости активов должника за счет невозможности их оценить и реализовать в рамках единой процедуры.
Концепция универсализма (известная в России как теория единого производства) предполагает создание такой системы, при которой правовое регулирование трансграничной несостоятельности осуществлялось бы на основе единого производства, объединяющего все активы должника, независимо от места их нахождения.
Известными сторонниками данной концепции выступают профессора J. Westbrook [9], A.T. Guzman, L.A. Bebchuk [10], J. Greene [11]. Универсализм основывается на идее единого производства по делу о банкротстве, т. е. должен существовать единственный суд -суд страны должника (debtor’s home country court) - имеющий юрисдикцию в отношении всех активов должника, независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в соответствии с собственным правом (правом суда) [12]. По меткому замечанию профессора F. Tung, базовым принципом универсалистского подхода является следующий: «одно право, один суд» [13].
В рамках общей парадигмы универсализма можно выделить так называемый «чистый универсализм» и так называемый «модифицированный универсализм». «Чистый универсализм» предполагает не только единую процедуру и один компетентный суд, но и возможность безусловного признания и приведения в исполнение решений этого суда, либо лица, назначенного в рамках производства по делу о банкротстве и уполномоченного управлять реорганизацией или ликвидацией активов или деловых операций должника, на территории иностранного государства, в случае, если возникает соответ-
ствующая необходимость. Безусловность в данном случае означает отсутствие требования получения экзекватуры. Как справедливо отмечается специалистами, данный подход далек от реалий современной правовой действительности, принципов взаимодействия государств, поэтому обоснованно делается вывод о том, что «чистый универсализм» невозможен [8, p. 704-706; 14].
«Модифицированный универсализм» является по своей сути более реалистичным подходом в рамках общей идеи универсализма и не предполагает автоматического признания решений иностранного суда по делу о несостоятельности или решений иностранного компетентного лица, уполномоченного управлять активами компании, но не меняет главной идеи концепции - распространение юрисдикции компетентного суда (суда home country) на все активы должника. Вместе с тем модифицированный вариант универсализма предполагает возможность проведения дополнительных («подчиненных», «вторичных») производств по делу о несостоятельности в определенных случаях, например, возможно открытие «вторичной» процедуры, ограниченной активами должника, находящимися на территории соответствующего государства, в случае, если это необходимо для защиты публичных интересов этого государства [8, p. 725-732].
Условием реализации концепции универсализма в любом ее виде является подписание универсального международного договора. В свою очередь, подписание такого договора возможно при сближении систем банкротства, существующих в мире на сегодняшний день. Концепция универсализма отражает собой мировую тенденцию унификации законодательства. Долгое время именно унификация права рассматривалась как наиболее оптимальный способ правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, в том числе и отношений, возникающих в связи с трансграничной несостоятельностью.
На сегодняшний день очень многие специалисты сходятся во мнении о том, что концепция универсализма является более предпочтительной, но при этом ее реализация на сегодняшний день затруднена ввиду принципиальных отличий законодательств зарубежных государств о несостоятельности
(различны критерии признания должника несостоятельным, цели процедур банкротства, отличаются также и сами применимые к должнику процедуры). Так, В.В. Степанов отмечает, что «по своим характеристикам модель единого производства явно перекрывает параметры модели параллельных территориальных производств» [15]. В.Ф. Попондопуло также полагает, что «ощущается необходимость в скорейшем создании единого международно-правового механизма для решения проблем трансграничной несостоятельности», универсальный метод регулирования трансграничной несостоятельности, который может быть при этом использован - это метод единого производства» [5, с. 54].
Российские правоведы вскрывают причины невозможности на данный момент времени реализовать теорию универсализма, но при этом выступают сторонниками именно этой концепции, предлагая предпринимать усилия и продвигаться по направлению именно к реализации теории универсального производства.
Основная причина невозможности реализации на сегодняшний день концепции универсализма верно отмечена
В.В. Кулешовым. Он отмечает, что основной причиной существования конфликта универсального и территориального принципов производств по делу о трансграничной несостоятельности является неготовность государств поступиться в достаточной степени верховенством суверенитета, чтобы допустить проникновение иностранной модели правового регулирования несостоятельности (банкротства) в собственную правовую систему [2, с. 55].
Такое проникновение может происходить при условии применения правовых норм государства, суд которого рассматривает дело о банкротстве и, следовательно, применяет собственное право к правоотношениям, возникающим на территории другого государства. В. В. Кулешов задается вопросом, как может действовать на территории Англии решение французского суда об открытии в отношении должника процедуры восстановления платежеспособности под контролем суда, если на территории Англии находится предприятие должника, а такая процедура неизвестна английской правовой системе [2, с. 53].
Аналогичное мнение высказывается и Л.П. Ануфриевой, подчеркивающей, что «в области трансграничной несостоятельности в гораздо большей степени, чем в иных сферах международного частного права присутствует стремление к защите каждым конкретным государством публичных интересов [4, c. 13]. Каждое государство, на территории которого имеются активы лица, предполагаемого или объявленного в качестве несостоятельного должника, заинтересовано защищать своих национальных кредиторов [4, c. 26].
С этой позицией соглашается В.Ф. Попондопуло, отмечая, что «для разрешения проблем трансграничной несостоятельности необходимо повышение уровня доверия между странами, сближение национальных законодательств о банкротстве и на этой основе - достижение международно-правовой унификации регулирования трансграничной несостоятельности» [5, c. 60].
Также В.В. Кулешов отмечает значимость финансового интереса каждого из государств и, соответственно, заинтересованность в сохранении под своей юрисдикцией производства по делу о несостоятельности. Работа судебной системы является дорогостоящей услугой государства, и отказ от этого источника дохода должен быть чем-то компенсирован [2, c. 54]. Возможность урегулирования данного вопроса теоретически возможна только в рамках международного договора, но практически достичь подобного соглашения крайне сложно.
Но российские правоведы не пытаются вскрыть и проанализировать проблемы, которые может породить теория универсализма, будь она реализована (они не анализируют глубинные проблемы теории универсального производства). Между тем в западной литературе значительно больше внимания уделяется подобного рода вопросам.
Так, профессор Lynn LoPucki указывает, что концепция универсализма в регулировании ситуаций трансграничной несостоятельности (банкротства) даже будучи реализованной порождает следующие сложности.
Во-первых, отмечается, что реализация теории универсализма (единого производства) приводит к такой ситуации, когда иностранный суд осуществляет юрисдикцию и иностранное право применяются на территории какого-либо государства к внутренним отно-
шениям последнего, что негативно сказывается на внутренних рынках стран [8, p. 709-713].
Во-вторых, значительные трудности возникают при определении государства, компетентного рассматривать дело о банкротстве («home country»). Все сторонники универсализма признают, что выделить какое-либо точное и однозначное правило для определения home country достаточно сложно.
Критерии определения home country могут быть следующими: это может быть государство регистрации должника, либо страна, где находится его центральный орган управления, либо государство, в котором сосредоточена основная часть активов должника, либо где осуществляется большая часть операций (сделок) должника, а также в качестве home country может выступать государство, в котором находится центр основных интересов должника («center of main interests of the debtor», известный как COMI-standard, что на русском может в сокращенном виде именоваться как ЦОИ-стандарт).
Именно последний критерий «ЦОИ-стан-дарт» использован в Регламенте Европейского Союза по процедуре банкротства от 29 мая 2000 г. № 1346/20001, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30.05.1997 г.2 Но большинство специалистов сходятся во мнении о том, что этот критерий порождает массу сложностей при применении [16].
Так, неопределенность стандартов (критериев) определения home country приводит к неконтролируемой возможности для стратегического манипулирования со стороны должника. Так, например, должник, будучи в большей степени осведомленным о состоянии своих дел, чем его кредиторы, в случае предвидения своей несостоятельности может перенести центр своих основных интересов в государство, имеющее продолжниковскую направленность законодательства о несостоятельности. Причем для кредиторов этого должника такая перспектива совсем не очевидна на момент вступления в правоотношения с этим должником. Именно такая ситуация складывается на сегодняшний день в ряде слу-
1 Именно этот регламент формирует систему правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе. В основу его положена идея модифицированного универсализма.
2 http://www.iiiglobal.org/country/european_union
/regulation.pdf.
чаев при применении указанного выше Регламента Европейского Союза № 1346/20003.
Как альтернатива существующим моделям правового регулирования трансграничной несостоятельности в последнее время в западной литературе разрабатывается еще одна концепция регулирования указанных отношений: теория свободного выбора, известная за рубежом как «contractualism» или «free choice». Одним из наиболее известных специалистов, отстаивающим данную концепцию, является профессор
H.L. Buxbaum [17], также среди сторонников данного подхода можно отметить профессора Sefa M. Franken [18].
Концепция свободного выбора предполагает предоставление юридическому лицу права выбора юрисдикции и применимого права на случай его возможной несостоятельности. Каждое юридическое лицо имеет право в своем уставе определить то законодательство о банкротстве, которое будет применяться к данному лицу в случае несостоятельности последнего. Выбор применимого законодательства о банкротстве не связан с местом инкорпорации (регистрации) юридического лица, т. е. компания может быть зарегистрирована в одном государстве, а право, регулирующее правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью этой компании, будет иным. Избранное законодательство о банкротстве будет регулировать банкротство юридического лица независимо от места нахождения основных активов компании или основного места ведения предпринимательской деятельности, так называемого «place of business» [18, p. 243; 19]. По сути это означает распространение известного в международном частном праве принципа автономии воли сторон на отношения, связанные с банкротством.
Данная теория является частью более общей парадигмы, именуемой концепцией «конкуренции правового регулирования» («regulatory competition») [20-22]. Суть ее заключается в том, что в противовес тенденции унификации, законодатель должен не искать единообразные правила поведения
3 См., например, решение по делу Eurofood IFSC Ltd., Judgment of the Court (Grand Chamber), 2 May 2006, решение по делу Re ISA Daisytek SAS (France: Court of Appeal, Versailles. 2003. September 4) // http://www.iiiglobal.org/country/european_union.html#arti cles.
для лиц, участвующих в международных частных отношениях, а закреплять за ними право выбора применимого права и юрисдикции и, соответственно, признавать подобный выбор. Все это приводит не к сближению правовых систем, а к их конкуренции в стремлении предоставить «потребителям услуг государства, заключающихся в создании норм права», наиболее оптимальных и отвечающих их потребностям правовых норм.
В сфере трансграничной несостоятельности данная теория не ставит перед мировым сообществом неразрешимой задачи по приведению мировых систем несостоятельности к общему знаменателю. Конкуренция регулирования предполагает возможность сохранения и продолжниковских и прокре-диторских правовых систем. На первый взгляд, это может показаться странным, т. к. если предоставить потенциальному должнику выбирать применимое право на случай возможного банкротства, то он, скорее всего, выберет систему законодательства о банкротстве с продолжниковской направленностью. Но, по свидетельству экономистов, это не совсем так.
Дело в том, что выбор применимого права на случай банкротства осуществляется на стадии создания юридического лица. Это обеспечивает так называемую изначальную предсказуемость (предсказуемость ex ante) [23], т. е. обеспечивает предсказуемость права, применимого на случай возможного банкротства, на тот момент, когда это банкротство еще не наступило (в отличие от концепций универсализма, которые предполагают определение применимого права в момент, когда предприятие уже находится на грани банкротства), и более того, на тот момент, когда потенциальные кредиторы еще не вступили в какие-либо правоотношения с данной компанией. Все это означает очевидность для потенциальных кредиторов последствий возможной несостоятельности юридического лица - их контрагента, независимо от того, будут эти последствия определяться продолжниковской или прокреди-торской системой [23, p. 242-246].
Если компания выберет продолжников-скую правовую систему, то ее контрагенты могут оценить свои риски, что непременно отразиться на стоимости кредита. Именно
такой экономический механизм заставит юридические лица выбирать нейтральные либо прокредиторские правовые системы, для привлечения контрагентов и понижения процентных ставок по кредитам, т. к. стоимость кредита ляжет безусловным бременем на плечи компании, в то время как несостоятельность компании - лишь некоторая вероятность, которая может и не наступить.
Таким образом, по свидетельству специалистов, именно экономический механизм выравнивает востребованность как прокре-диторских, так и продолжниковских систем несостоятельности.
Специалисты разошлись в оценке данной теории. С одной стороны, ряд авторов оценивает ее позитивно, отмечая следующее ее преимущество. В противовес теории универсализма вышеуказанный подход предполагает, что лучше принять решение о применимом праве самой компанией на случай ожидаемого банкротства (ex ante), чем принимать подобное решение компанией или судом в случае фактического (наступившего) банкротства (ex post). Это связано с тем, что, принимая решение о применимом законодательстве на случай банкротства при создании компании, невозможно стратегически выбрать тот правопорядок, который в большей степени будет отвечать интересам этой компании по указанным выше причинам.
С другой стороны, распространение данной теории предполагает, по сути, революционное изменение самого подхода к правовому регулированию несостоятельности: расширение сферы проявления традиционного для МЧП принципа автономии воли сторон и распространение его на правоотношения, связанные с банкротством, а также отказ от обязательного применения внутреннего законодательства о банкротстве. Важно отметить, что такое изменение должно произойти во многих государствах, т. к. для функционирования данной модели необходимо признание и приведение в исполнение оговорок о применимом законодательстве о банкротстве в большом наборе государств. Указанные сложности делают перспективу реализации данного подхода не менее утопичной, чем реализацию «чистого универсализма».
Итак, теория и практика показали, что теории универсализма и территориальности,
даже будучи реализованными в их модифицированном виде, не позволяют оптимально урегулировать вопросы трансграничной несостоятельности и порождают множество проблем. В противовес данным концепциям в западной литературе активно развивается еще одна концепция правового регулирования трансграничной несостоятельности -концепция свободного выбора, более известная в России как теория автономии воли сторон. Возможность ее реализации также связана с рядом сложностей, но неоспоримым достоинством данного подхода можно считать тот факт, что он предполагает смещение акцентов с вопросов об унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности и поиска единых стандартов к вопросу поиска более эффективного национального законодательства в соответствии с целями и потребностями каждого конкретного государства.
Но, тем не менее, на сегодняшний день нельзя констатировать, что найдена оптимальная модель правового регулирования трансграничной несостоятельности, и это заставляет специалистов, а особенно российских правоведов, для которых данная сфера является новой и мало изученной, продолжать исследования в данном направлении.
1. Доклад о работе Коллоквиума ЮНСИТ-РАЛ/ИНСОЛ по проблемам трансграничной неплатежеспособности. Двадцать седьмая сессия ООН // Боренбойм П.Д. Правовые основы банкротства: учеб. пособие. М., 1995. С. 182-189.
2. Кулешов В.В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского Союза: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
3. Попова Е.В., Попов Е.В. //Законодательство. 2005. № 4 и др.
4. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.,
2001. С. 8.
5. Международное коммерческое право / под ред. В.Ф. Попондопуло. М., 2004. С. 53.
6. Летин А.Б. // Государство и право. 2003. № 8.
С. 81.
I. Леонтьева Е.А., Бахин С.В. // Журнал международного частного права. 2001. № 4. С. 15.
8. LoPucki L.M. // Cornell Law Review. 1999. V. 84 (696). P. 142.
9. Westbrook J.L. // American Bankruptcy Law Journal. 1991. V. 65.
10. BebchukL.A., Guzman A.T. // National Bureau of Economic Research. Working Paper 6521. 1998. April.
II. Greene J. // Brooklyn Journal of International Law. 2005. V. 2 (30).
12. Trauman D.T., Westbrook J.L., Gaillard E. // The American Journal of Comparative Law. 1993. V. 41. № 4. P. 515-516.
13. Tung F. // Michigan Journal of International Law. 2001. V. 23. P. 10.
14. LoPucki L.M. // Michigan Law Review. 2000. V. 98. P. 2220-2221.
15. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 115.
16. HalenA.Ch. // Master of European Affairs Programme, Faculty of Law. Master Thesis. 2002. Spring.
11. Buxbaum L.H. // Stanford Journal of International Law. 2000. № 23.
18. Franken S.M. Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review // European Law Journal. 2005. March. № 2. V. 11. P. 236-246.
19. Eidenmuller H. // European Business Organisation Law Review. 2005. № 6. P. 431.
20. Romano R. // European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper. 2005. № 26. March.
21. Enriques L., Gelter M. // European Corporate Governance Institute. 2006. Working paper № 63. February.
22. Tung F. // Chicago Journal of International Law.
2002.
23. Sefa M.F. // European Law Journal. 2005. V. 11. № 2. March. P. 236-231.
Поступила в редакцию 15.09.2006 г. Принята к печати 20.10.2006 г.
