CC BY
26Поэтому в ближайшей перспективе, по мнению авторов статьи, общество вряд ли будет готово принять столь существенные изменения даже в угоду развитию инновационных технологий.
С.И. Коданева
2019.01.023. ЯНГ ХАЙ ЧАН М. ТРАНСГРАНИЧНОЕ БАНКРОТСТВО: УНИВЕРСАЛИЗМ ИЛИ АРБИТРАЖ? YOUNG HYE CHUN М. Cross-border insolvencies: To «universalize» or to arbitrate? // Pepperdine dispute resolution law journal. - Maliby, 2017. - Vol. 17, N 1. - P. 65-89.
Ключевые слова: трансграничное банкротство; третейское разбирательство; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.
Мартина Янг Хай Чан обращается к проблемам трансграничного банкротства, среди которых - вопрос о возможности рассмотрения дела о трансграничном банкротстве в международном коммерческом арбитраже.
В сфере трансграничного банкротства сложились две противоположных модели, касающиеся выбора юрисдикции: универсальная и территориальная. В статье территориальная модель рассматривается на примере США.
Модель универсализма исключает ведение параллельных производств, применимое право должно устанавливаться с помощью привязки, определяемой международным договором. Достоинствами ее являются объединение активов должника в одном производстве и невозможность для кредиторов действовать в различных юрисдикциях. Она, считает автор, безусловно хороша, однако слишком эфемерна, как и всё то, что мы хотели бы подогнать под единые стандарты для всех народов.
Территориальная же концепция основана на том, что в конкурсную массу может включаться лишь имущество, которое находится в государстве рассмотрения дела. Согласно этой теории возможно ведение нескольких параллельных производств в разных юрисдикциях. Основным аргументом в ее пользу является то, что универсализм нарушает суверенитет государства.
В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности прослеживается третий подход, позволяющий макси-
мально сблизить две противоположные модели: модифицированный универсализм. Данная концепция основана на ведении основного производства и возможности открытия вторичных (территориальных) производств по делу о несостоятельности. Недостатком этого подхода является то, что дело о банкротстве может возбуждаться в любом государстве, где у должника имеются активы.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ стал первой попыткой воплощения идей универсализма. Он был принят 17 странами и предусматривает, что основное производство осуществляется в государстве, где находится центр главных интересов (так называемый COMI - center of main interests), при этом «представителям» других государств должен быть обеспечен быстрый и простой доступ к процедуре; вторичные же производства могут происходить в юрисдикции, где должник осуществляет экономическую деятельность (кроме случаев, когда такая деятельность имеет кратковременный характер). Установление COMI необходимо для определения основной единой юрисдикции в деле о банкротстве, что, несомненно, лучше, чем несколько разрозненных производств, как для реорганизации, так и для ликвидации.
В Кодексе США о банкротстве 2005 г. (равно как и в его предшественнике от 1978 г.) имеются положения о сотрудничестве американского суда с зарубежными судами или с управляющими либо «представителями» из иных правопорядков, что соответствует таким принципам Типового закона ЮНСИТРАЛ и гл. 15 Кодекса США о банкротстве, как открытость, значительная степень правовой определенности, максимизация защиты активов и стремление к сохранению бизнеса. После подачи заявления суд может определить производство как «основное иностранное производство» (если оно осуществляется в государстве, в котором находится центр основных интересов должника) или «неосновное иностранное производство» (в том случае, если должник имеет там предприятие по смыслу подп. «f» ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ). В первом случае участники дела могут рассчитывать на применение такой предусмотренной американским законодательством меры, как «автоматический мораторий» (automatic stay) [с. 70].
Основным смыслом имплементации Типового закона Соединенными Штатами была компенсация отсутствия международного суда по банкротным спорам путем признания приоритета
права COMI над нормами других юрисдикций. Однако это принесло мало пользы в случаях с трансграничными корпорациями. Автор отмечает, что целью принятия Типового закона ЮНСИТРАЛ было сделать его «общеобязательным» для создания альтернативы международному банкротному суду, однако с определением центра основных интересов должника возникли сложности.
В качестве примера таких сложностей автор приводит дело о банкротстве по гл. 11 Кодекса США о банкротстве (предусматривающей реорганизационные процедуры) корпорации SPhinX. Данная компания не вела деятельность на Каймановых островах, не проводила там заседания совета директоров, ее директора не являлись их резидентами, а активы управлялись из Нью-Йорка корпорацией, созданной в Делавэре; тем не менее спор возник из-за подачи двух заявлений в различных юрисдикциях. Первое заявление подали кредиторы в США. Затем компания-должник инициировала свое банкротство на Каймановых островах, а после этого - обратилась в суд в США со ссылкой на гл. 15 Кодекса США о банкротстве, чтобы воспользоваться мораторием. Однако такой мораторий может защитить иностранного должника только в том случае, когда суд рассматривает дело в рамках «основного иностранного производства», поэтому перед судом встал вопрос, является ли производство на Каймановых островах основным [с. 74]. Решающими факторами в определении COMI в данном деле, казалось бы, должны были стать расположение главных офисов должника, местонахождение тех, кто фактически управляет должником (офисы холдинговой компании), основных активов и большинства кредиторов. Однако окончательное решение показало, что применение гл. 15 не обеспечивает должных предсказуемости и единообразия. Первоначальным фактором установления COMI на Каймановых островах стало отсутствие возражений заинтересованных сторон (суд счел, что должник сам в состоянии определить, где разбирательство будет эффективнее), и только потом (поскольку суд пришел к выводу, что процесс там слишком явно затеян, чтобы отсрочить и избежать удовлетворения требований к должнику) острова были определены судом в качестве юрисдикции неосновного производства, хоть это и противоречит положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ. Автор приводит данное дело, чтобы показать, как в процессе определения центра COMI гл. 15 Кодекса про-
являет свои слабые стороны, а при этом положения Типового закона игнорируются.
Автором отмечаются также сложности в установлении COMI для международных групп компаний. В Типовом законе отсутствуют инструменты для выбора юрисдикции по делам о трансграничном банкротстве международных предприятий, которые действуют как единое лицо. Показательным в этом плане стало банкротство мексиканского производителя изделий из стекла «Vitro». Обязательства на момент возбуждения дела составляли более миллиарда долларов, но собственно должниками по ним были дочерние компании, находившиеся в Соединенных Штатах. «Vitro» планировала начать реорганизацию в соответствии с законодательством Мексики, так как закон данного государства позволяет предусмотреть в плане реорганизации освобождение от долгов. Кредиторы «Vitro» подали заявление в суд США, однако компания воспользовалась положениями гл. 15 Кодекса США о банкротстве и инициировала процедуру, в ходе которой зарубежный «представитель» мог добиться признания иностранного судебного разбирательства. Суд постановил, что данные правила в этом случае неприменимы, так как кредиторы имеют требования не в отношении «Vitro», а в отношении ее дочерних компаний. Для успеха универсализации, заключает автор, надо, чтобы Типовой закон учитывал существование у должников дочерних компаний [с. 77-78].
Реформа банкротного законодательства, инициированная Конгрессом в 1978 г., ставила две главных задачи: во-первых, реализацию идеи «fresh start» - возможности начать бизнес с нуля, освободившись от обязательств; во-вторых, соблюдение интересов кредиторов путем соразмерного максимально возможного удовлетворения в равных условиях в порядке единой процедуры. Это повлияло на создание двухступенчатой системы - основного производства (core claims - по вопросам, непосредственно относящимся к компетенции банкротного суда согласно Кодексу США о банкротстве) и дополнительного, побочного (noncore claims - сопутствующего основному производству, в ходе которого суд, где идет основное производство, может вынести рекомендательное решение для районного суда). И банкротные и районные суды единодушны в том, что если существует действительное соглашение о
третейском разбирательстве в отношении побочного требования, такое соглашение подлежит признанию [с. 79].
Пролоббированный предпринимателями Федеральный закон США об арбитраже 1925 г. имеет три основные цели: подкрепляет соглашения об арбитраже возможностью принудительного исполнения; обеспечивает механизм приведения в исполнение арбитражных решений; признает решения арбитража окончательными. Задачей арбитража является эффективное и быстрое разрешение споров.
Автор приводит примеры решений Верховного суда США, в которых ставился вопрос об арбитрабильности споров. Например, в решении по делу Mitsubishi Motors Corp. vs Soler Chrysler-Plymouth, Inc. Верховный суд признал допустимость рассмотрения международным коммерческим арбитражем антитрестовских требований, а в решении по делу Shearson/American Express, Inc. vs McMahon хотя и признал арбитрабильность споров по Закону о фондовых биржах, но постановил, что Федеральный закон США об арбитраже может быть преодолен другим федеральным законом, в котором оговаривается невозможность применения арбитража. Отмечается и то, что сторона, заявившая о нежелании рассмотрения дела третейским судом, берет на себя бремя доказывания того, что в ином федеральном акте Конгресс намеревался запретить или ограничить возможность избежать судебного рассмотрения спора. Применительно к делу о банкротстве это будет означать, что сторона, стремящаяся уклониться от третейского разбирательства, должна доказать, что применение третейской процедуры будет угрожать достижению целей законодательства о банкротстве. Однако в отсутствие прецедентных решений Верховного суда США, которые бы прямо отвечали на вопрос об арбит-рабильности споров о трансграничной несостоятельности, сохраняется значительная правовая неопределенность. Поэтому практика нижестоящих судов по вопросу о том, следует ли признавать арбитражную оговорку в отношении основных банкрот-ных требований, не единообразна.
Автор приводит несколько примеров решений, в которых суды признавали арбитрабильность споров о банкротстве. Например, в деле Mintze vs American Financial Services, Inc суд Третьего округа постановил, что у суда, рассматривающего дело о банкрот-
стве, не было полномочий отменять решение арбитража, несмотря на то что производство являлось основным, так как третейское разбирательство не противоречило целям законодательства о банкротстве. Противоположное решение принял суд Четвертого округа по делу In re White Mountain Mining Co. [с. 84-85].
Международный коммерческий арбитраж обеспечивает возможность проведения единой процедуры, в рамках которой осуществим централизованный контроль, снижены административные издержки и обеспечена большая предсказуемость. Эти преимущества, к сожалению, не могут обеспечить ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни гл. 15 Кодекса США о банкротстве. Автор считает, что арбитражное рассмотрение было бы особенно полезно в случаях трансграничной несостоятельности, в которые вовлечены иностранные дочерние компании. Международные коммерческие арбитражи могут рассматривать такие дела быстрее и эффективнее, чем государственные суды.
Е.Г. Афанасьева, А. О. Бахматова
