CC BY
249
9.10. ОСНОВАНИЯ, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ВОЗБУЖДЕНИЕ ДИСЦИПЛИНАРНОГО ПРОИЗВОДСТВА В ОТНОШЕНИИ АДВОКАТА
Бусурина Елена Олеговна, аспирантка кафедры адвокатуры и нотариата. Место учебы: Московская государственная юридическая академия им. О.Е.Кутафина. E-mail: moononthesky@mail.ru
Аннотация: Статья посвящена анализу определенных юридических условий, в силу которых лицо не может быть привлечено к дисциплинарной ответственности, а также выделяются основные проблемы их применения.
Ключевые слова: основания, дисциплинарное производство, малозначительность, срок давности.
THE GROUNDS FOR EXCLUDING INITIATION OF DISCIPLINARY PROCEEDING AGAINST A LAWYERS
Busurina Elena Olegovna, postgraduate student at advocacy and notary chair. place of study: Moscow state academy of law named after O.E.Kutafin. E-mail: moononthesky@mail.ru
Annotation: The article deals with the specific legal conditions in which the person cannot be subject to disciplinary proceeding, and highlights the main problems of their applications.
Keywords: grounds, disciplinary proceedings; insignificance; limitation period.
Любое противоправное деяние влечет за собой применение юридической ответственности. Однако из этого общего правила имеются исключения, когда в силу особенностей регулируемых отношений законодательством специально оговариваются такие обстоятельства, при наступлении которых ответственность исключается.
На стадии возбуждения дисциплинарного производства орган дисциплинарной власти оценивает допустимость повода, достоверность и достаточность оснований для его возбуждения, проверяет подведомственность ему данного дела, решает вопрос об отсутствии обстоятельств, которые препятствуют возбуждению дисциплинарного производства. Такие ограничения обычно предусмотрены специальными положениями.
В частности КПЭА устанавливает ограничения для применения норм дисциплинарной ответственности в отношении адвоката.
Во-первых, не может повлечь применения норм дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и кодекса профессиональной этики, однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате.
На наш взгляд, такая формулировка достаточно расплывчата, поскольку законодательство не содержит критериев, по которым то или иное нарушение могут признать малозначительным. Признаком малозначительности принято считать отсутствие существенной угрозы общественным отношениям, однако непонятно, как определить, что такая угроза действительно отсутствует.
Проблема понятия малозначительности рассматривалась учеными административного и уголовного права. Для того чтобы сформулировать понятие малозначительности деяния, необходимо указать на существенные, необходимые и достаточные признаки, позволяющие идентифицировать определяемое явление и уяснить, какое значение ему придавать.
Попытки объяснить, что считать малозначительностью правонарушения, были сделаны Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении Пленума от 2.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях". Пункт 18 разъясняет, что «при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения».
Через некоторое время данный вопрос рассмотрел Верховный Суд. В постановлении Пленума ВС от 24.03. 2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации" в части 3 п. 21 устанавливается, что «малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений». То есть были выделены основные элементы, по которым правонарушение может быть отнесено к малозначительным: характер правонарушения, роль виновного лица, размер вреда, тяжесть наступивших последствий. Отмечено, что при формальном наличии всех признаков состава правонарушения малозначительное нарушение характеризуют низкая степень общественной опасности и то, что оно не наносит значительного ущерба государственным органам и охраняемым законом общественным отношениям. Однако эти разъяснения не стали окончательными, а лишь породили новые вопросы: по каким критериям оценивать степень общественной опасности, что понимать под незначительным ущербом общественным отношениям.
Если обратиться к уголовному праву, то часть 2 статьи 14 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепляет, что «не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». То есть такое деяние характеризуется двумя признаками: не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Первый признак означает, что данные деяния, посягая на тот или иной объект, не могли причинить ему существенный вред заведомо для деятеля. Закрепляя второй признак, законодатель имел в виду последствия, не только предусмотренные в числе обязательных признаков того или иного вида преступления, но и последствия, которые лежат за пределами данного вида преступления. О ма-
лозначительности деяний свидетельствуют два признака в совокупности. Однако преимущественное значение имеет первый признак, так как к малозначительным действиям следует относить лишь те, которые и не могли причинить вредных последствий и не создавали угрозы их причинения.
Как справедливо отмечает Пилипенко Ю.С.1., в отличие от УК РФ пункт 2 статьи 18 КПЭА указывает на то, что малозначительное деяние содержит признаки общего понятия нарушения законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и КПЭА, то есть пункта 1 статьи 18 КПЭА.
Также вызывает возражение то обстоятельство, что не влечет применение мер дисциплинарной ответственности деяние адвоката, не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате. На наш взгляд, любое деяние, причинившее вред доверителю, должно влечь за собой наступление дисциплинарной ответственности, за исключением случая примирения адвоката с доверителем. Поскольку степень вреда, причиненного доверителю, определяется самим доверителем. Следовательно, подача жалобы в адвокатскую палату субъекта РФ свидетельствует о том, что вред причиненный деянием адвоката был оценен доверителем как существенный, так как можно предположить, что при причинении незначительного вреда доверитель не будет подавать соответствующую жалобу.
Во-вторых, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета относительно применения положений КПЭА. Данное основание происходит из правила, закрепленного в п. 3 и 4 ст. 4 КПЭА. В тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или КПЭА, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам морали и нравственности в обществе. В сложной этической ситуации адвокат имеет право обратиться в Совет адвокатской палаты, в которой он состоит, за разъяснением, в котором ему не может быть отказано.
В-третьих, меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату не позднее шести месяцев со дня обнаружения проступка адвоката, не считая времени болезни адвоката, нахождения в отпуске. Кроме того, меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату, если с момента совершения им нарушения прошло не более одного года.
Возникают спорные моменты при применении данной нормы. Так, вопрос, что считать днем обнаружения проступка, кем должен быть обнаружен данный проступок (заявителем либо адвокатской палатой), данная норма не регламентирует.
В Адвокатской палате Чувашской Республики днем обнаружения проступка считается дата поступления в адвокатскую палату соответствующего обращения, являющегося допустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства.
На определенные проблемы, связанные со сроками применения мер дисциплинарной ответственности, обратил внимание член квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы Кипнис Н.М. Так, «некоторые заявители присылают в адвокатскую палату свои обращения неоднократно. Если заявитель, предмет и
1 Пилипенко Ю.С. Кодекс профессиональной этики адвоката: научно-практический комментарий. - М.: Информ-Право, 2012 -С.300.
основания у таких обращений единые, то шестимесячный срок необходимо считать со дня поступления в адвокатскую палату первого обращения.
Если доверитель указывает в жалобе на нарушения, допущенные адвокатом при заключении соглашения (например, вопреки прямому указанию п. 2, 4 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соглашение заключено в устной форме, в соглашении нет какого-либо из существенных условий, в том числе об условиях выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь), то годичный срок следует исчислять не с момента заключения соглашения, а с момента окончания работы по делу доверителя. Например, если речь идет о ведении дела в суде, - то со дня вынесения судебного акта. Если же в рассматриваемой ситуации годичный срок считать с даты заключения соглашения, то, с учетом длительности расследования и рассмотрения судами дел, недобросовестный адвокат необоснованно избежит ответственности, а это несправедливо2».
На сложности в определении времени совершения проступка обращает внимание и заместитель председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ленинградской области Н. М. Булгакова:
«Особенно это касается жалоб доверителей на бездействие адвокатов.
В этих ситуациях приходится учитывать целый ряд обстоятельств: указан ли в соглашении срок исполнения и является ли истечение этого срока основанием для прекращения соглашения, а значит, обязанностей адвоката; какое поручение принял на себя адвокат в соответствии с соглашением, а также доверенностью, определяющей срок дополнительных по сравнению с ордером полномочий; когда и какие действия совершал адвокат по выполнению поручения; предоставлял ли адвокат доверителю отчет о выполненной работе и т. д.
Всё это имеет значение для определения рассматриваемого годичного срока.
Что же касается шестимесячного срока, исчисляемого с момента обнаружения проступка, то этот срок следует исчислять с момента поступления в адвокатскую палату жалобы, признанной допустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства.
Кодекс, разрешая продлить шестимесячный срок на время болезни адвоката или (и) нахождения его в отпуске, других случаев продления не предусматривает.
Не может продлеваться этот срок ввиду болезни (отпуска) лица, подавшего жалобу, как об этом иногда просят заявители, ссылаясь на невозможность предоставить вовремя документы, подтверждающие их доводы, или на невозможность явки на заседание квалификационной комиссии или Совета для дачи объяснений.
Квалификационные комиссии в этих случаях, в целях соблюдения установленных сроков, рассматривают дисциплинарное производство в отсутствие участников по имеющимся в деле материалам (п. 3 ст. 23)3».
На наш взгляд, необходимо скорректировать норму, согласно которой меры дисциплинарной ответственности могут быть применены к адвокату, если с момента совершения им нарушения прошло не более одного го-
2 Кипнис Н.М. Актуальные вопросы дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы// Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов III ежегодной научно-практической конференции. М., 2006. С. 114-115.
3 Булгакова Н. М. Некоторые вопросы применения Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов III ежегодной научно-практической конференции. М., 2006. С. 151-152.
да, поскольку в дисциплинарной практике адвокатских палат субъектов Российской Федерации возникают ситуации, когда дисциплинарное производство откладывается по причинам, признанным Квалификационной комиссией либо Советом уважительными и в период отложения рассмотрения дисциплинарного дела срок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности может истечь. Логично дополнить данную норму ограничением в виде «...не считая времени рассмотрения квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты».
Важно отметить, что институт давности привлечения к дисциплинарной ответственности для судей действующим законодательством не предусмотрен. Ранее действовавшие Положение о дисциплинарной ответственности судей от 1948г.4 и Положение о дисциплинарной ответственности судей, отзыве и досрочном освобождении судей и народных заседателей судов Союза ССР от 1989г.5 содержали норму о том, что «судья может быть подвергнут дисциплинарному взысканию не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени служебной проверки или отсутствия судьи на работе по уважительной причине, но не позднее одного года со дня его совершения6". Однако, в настоящее время законодательство не устанавливает конкретный срок с момента совершения судьей дисциплинарного проступка, по истечении которого он не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Верховный Суд РФ подтвердил, что месячный срок со дня обнаружения и 6-месячный с момента совершения срок давности, предусмотренный статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации, на них не распростра-няются7. Это обосновано тем, что судьи не должны рассматриваться как обычные служащие, а, следовательно, положения Трудового кодекса РФ к ним не применимы.
Следует отметить, что такая ситуация является исключительной для российского законодательства, которое предусматривает сроки давности не только за правонарушения и преступления, но и для всех видов дисциплинарного производства, в том числе для прокуроров, государственных и военных служащих. Так, гражданско-правовым законодательством предусмотрены, например, сроки исковой давности и пресека-тельные сроки, а уголовным законодательством установлено, что "лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки...", которые дифференцированы, в зависимости от тяжести преступления, от двух до пятнадцати лет. Единственными правонарушениями, к которым также не применяются сроки давности, являются преступления против мира и безопасности человечества.
Отсутствие сроков давности привлечения судьи к дисциплинарной ответственности на практике приводят к тому, что судья может быть лишен статуса за проступки имевшие место 15 лет назад. Так, например, бывший судья Ростовского областного суда Иван Масликов был
4 Ведомости ВС СССР 1948 N 31.
5 Свод законов СССР 1990 г.. т. 10 с. 38-5.
6 Пункт 4 Положения о дисциплинарной ответственности судей, отзыве и досрочном освобождении судей и народных заседатей судов Союза ССР утвержденного Постановлением Верховного Совета СССР от 2 ноября 1989 года № 726-1
7 Подробнее см. Определение Верховного Суда от 8 февраля 2006 г. № 5-Г05-141: «... относительно сроков привлечения судьи
к дисциплинарной ответственности положения ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации неприменимы».
лишен полномочий за дисциплинарный проступок в 2010 году за "неэтичное поведение в 1995-1998 годах". По его словам, основной причиной стала личная неприязнь председателя, а вменяемых ему приставаний к сотрудникам секретариата не было. Более того, по мнению Масликова, даже если бы это и случилось, то уже прошло более 10 лет и, значит, есть все основания для применения сроков давности привлечения его к дисциплинарной ответственности.
Следовательно, отсутствие сроков давности на практике увеличивает власть председателей суда над судьями, поскольку именно у них хранится информация о проступках или ошибках, совершенных судьей за время осуществления своих полномочий. Принимая во внимание нечеткость оснований для привлечения судей к ответственности и отсутствие законодательно закрепленных оснований для прекращения статуса судьи, такая власть является существенной. Например, председатель суда, получивший сведения о проступке, совершенном судьей в 2012 г., может подать представление о привлечении к дисциплинарной ответственности не сразу, а через какое-то время. То есть у председателя суда имеется возможность по привлечению судьи к дисциплинарной ответственности без временных ограничений, и он может использовать ее как средство манипулирования судьями. Именно поэтому мы считаем, отсутствие сроков давности решающим фактором злоупотреблений в рамках судебно-дисциплинарной системы.
В научной литературе отсутствие сроков давности привлечения к дисциплинарной ответственности рассматривают с оценочной точки зрения. По мнению Панкратова В., давность совершения проступка может рассматриваться как смягчающее (влекущее, например, предупреждение), но не исключающее ответственность обстоятельство8.
Впервые Конституционный Суд Российской Федерации обозначил свою позицию по данному вопросу в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 766-О-О от 28 мая 2009 года, в котором указал, что срок давности совершенного дисциплинарного проступка должен оцениваться в совокупности с характером совершенного деяния квалификационной коллегией судей при вынесении решения о наложении дисциплинарного взыскания. Отказным определением от 21 апреля 2011 года N 506-О-О Конституционный Суд Российской Федерации подтвердил, что сроков давности привлечения судьи к дисциплинарной ответственности нет; следовательно, судья в Российской Федерации в силу своего должностного положения может быть привлечен к дисциплинарной ответственности и подвергнут дисциплинарному взысканию (предупреждению или досрочному прекращению полномочий судьи) вне зависимости от сроков давности совершения им дисциплинарного проступка. Однако стоит обратить внимание на особое мнение судьи Клеандрова М.И. относительно данного Определения, который не согласился со своими коллегами, поскольку, по его мнению, абсурдна сама ситуация с отсутствием срока давности для дисциплинарной ответственности судей. Так, он существуют практически для всех, кроме членов судейского сообщества: прокуроров, сотрудников таможенных органов, военнослужащих, государственных гражданских служащих и т.д. В качестве примера Клеандров М.И. ис-
8 См.: Панкратов В. От дисциплинарной ответственности - к дисциплинарному судопроизводству // Российская юстиция. 2004. N 3. С. 47-55.
пользует освобождение от уголовной ответственности. "Получается, что если судья совершит с небольшим интервалом дисциплинарный проступок и тяжкое преступление, то через 11 лет он от уголовной ответственности, в силу статьи 78 УК РФ за истечением срока давности, будет освобожден, а от дисциплинарной -несравнимой по тяжести с уголовной - нет".
Следовательно, необходимо законодательно закрепить сроки применения мер дисциплинарной ответственности. Так, судья в отставке, профессор кафедры судебной власти Высшей школы экономики Сергей Па-шин отмечает, что "это важно, прежде всего с точки зрения обеспечения реальной независимости судей. Нередко причина дисциплинарного преследования судьи кроется в ссоре с председателем суда или отказе вынести определенное решение по конкретному делу. Тут и вспоминают, что судья 10 лет назад нарушил что-то, не вовремя рассмотрел дело, начинается преследование. А судья не может находиться в ситуации Дамоклова меча, когда его могут привлечь по капризу председателя суда за проступок, когда бы он ни был совершен9".
На наш взгляд, следует согласиться с его точкой зрения, ведь принцип независимости является одним из важнейших принципов правосудия и является условием беспристрастности судьи, что в свою очередь жизненно важно для доверия к судебной системе. Значение данного принципа состоит в создании для судей таких условий осуществления их деятельности, при которых они могли бы рассматривать дела и принимать по ним решения на основе Конституции и других законов, руководствуясь при этом исключительно своим внутренним убеждением. А такая обстановка может быть обеспечена, только если суд огражден от какого-либо воздействия или давления на него со стороны, в том числе и со стороны председателя суда.
Таким образом, следует подчеркнуть, что отсутствие предельного срока действия привлечения к ответственности создает возможность угрозы беспредельного и произвольного по основаниям и по времени ограничения самостоятельности судьи в деле осуществления им правосудия. А, следовательно, ведет к нарушению общеправовых принципов юридической ответственности и равенства и не согласуется с конституционным принципом правового государства. Именно поэтому законодательное закрепление института давности привлечения судьи к дисциплинарной ответственности будет являться одним из гарантов соблюдения принципа независимости.
Нормативное регулирование оснований освобождение от дисциплинарной ответственности адвокатов также нуждается в редактировании. Закрепляя непродолжительный срок привлечения к ответственности, адвокатское сообщество тем самым допускает, а в ряде случаев и создает возможность для ухода недобросовестных адвокатов от ответственности. Поэтому необходимо дополнить норму пункта 5 статьи 18 КПЭА ограничением в виде «...не считая времени рассмотрения квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты».
Список литературы:
Булгакова Н. М. Некоторые вопросы применения Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатура.
9 Шиняева Н., Берсенева Т. У председателей судов хотят отобрать Дамоклов меч // npaBoRu (URL: http://pravo.ru/review/view/80967/ - точка доступа 27 декабря 2012 года).
Государство. Общество: Сборник материалов III ежегодной научно-практической конференции. М., 2006.
Кипнис Н.М. Актуальные вопросы дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы// Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов III ежегодной научно-практической конференции. М., 2006.
Панкратов В. От дисциплинарной ответственности - к дисциплинарному судопроизводству // Российская юстиция. 2004. N 3.
Пилипенко Ю.С. Кодекс профессиональной этики адвоката: научно-практический комментарий. - М.: Ин-форм-Право, 2012.
Шиняева Н., Берсенева Т. У председателей судов хотят отобрать Дамоклов меч // ПравоRu (URL: http://pravo.ru/review/view/80967/ - точка доступа 27 декабря 2012 года).
Literature list:
Bulgakova N.M. On the application of the Code of Professional Ethics lawyer / / Advocacy. State. Society: Proceedings of the III Annual International Conference. M., 2006.
Kipnis NM Actual issues of disciplinary practices of Bar of the City of Moscow / / Advocacy. State. Society: Proceedings of the III Annual International Conference. M., 2006.
Pankratov V. From disciplinary responsibility to the disciplinary proceedings / / Russian justice. 2004. N 3.
Pilipenko Y.S. Code of Ethics lawyer: scientific and practical commentary. - Moscow: Inform-Law, 2012.
Shinyaeva N. Berseneva T. Damocles sword want to take away from court presidents // PravoRu (URL: http://pravo.ru/review/view/80967/ - access point 27.12.2012).
Рецензия
на статью "Основания, исключающие возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвоката" аспирантки МГЮА им. О.Е. Кутафина кафедры адвокатуры и нотариата специальность № 12.00.11 Бусуриной Елены Олеговны.
Статья Е.О. Бусуриной посвящена исследованию определенных юридических условий в силу которых лицо не может быть привлечено к дисциплинарной ответственности. Автор в своей работе детально рассматривает обстоятельства, при которых наступление дисциплинарной ответственности исключается.
Актуальность данного исследования подтверждается предложенными автором поправками в Кодекс профессиональной этики адвоката. Статья выполнена на высоком научном уровне, содержит ряд выводов, представляющих практический интерес.
Автором проведена серьезная работа по исследованию обстоятельств, исключающих дисциплинарное производство, а также проведено сравнение ряда положений с дисциплинарной ответственностью судей.
Научная статья Е.О. Бусуриной "Основания, исключающие возбуждение дисциплинарного производства в отношении адвоката " соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации.
Научный руководитель зам. заведующего кафедрой адвокатуры и нотариата МГЮА им. О.Е. Кутафина, к.ю.н, доцент Володина Светлана Игоревна
