CC BY
159
© А.С. Есина, О.Е. Жамкова, 2018 УДК 343 ББК 67.4
ОРГАН ДОЗНАНИЯ И ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ
Алла Сергеевна Есина,
начальник кафедры предварительного расследования ФГКОУ ВО Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук, доцент
E-mail: esina-alla@list.ru; Ольга Евгеньевна Жамкова, старший преподаватель кафедры уголовного процесса ФГКОУ ВО Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя, кандидат юридических наук
Email: olga_zhamkova@mal.ru
Научная специальность 12.00.08 — уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Рассматриваются проблемы, которые возникают в практической деятельности при поручении органам дознания выполнения оперативно-разыскных мероприятий. Аргументируется предложение об исключении из компетенции органов дознания осуществление ОРД.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, орган дознания, субъекты уголовно-процессуальной деятельности, компетенция органа дознания
Для цитирования: Есина А.С., Жамкова О.Е. Орган дознания и оперативно-разыскная деятельность: соотношение понятий. Вестник экономической безопасности. 2018;(2):107-10.
BODY OF INQUIRY AND OPERATIONAL SEARCH ACTIVITY: RATIO
Alia S. Esina,
Head of the Department of Preliminary Investigation of the Moscow University of the Ministry of the Interior of Russia named after V.Ya. Kikot, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor;
Ol'ga E. Zhamkova, Senior Lecturer Criminal Procedure Department of the Moscow University of the Ministry of the Interior of Russia named after V.Ya. Kikot, Candidate of Legal Sciences
Abstract. The article is devoted to problems that arise in practical activity when instructing the bodies of inquiry to carry
out operational-search activities. The authors argue the proposal to exclude from the jurisdiction of the bodies of inquiry the
implementation of the PRD.
Keywords: operatively-search activity, inquiry body, subjects of criminal procedure activity, competence of the body of inquiry
Нормы уголовно-процессуального закона (ст. 144 УПК РФ) предписывают следователям и дознавателям давать поручения органу дознания на производство оперативно-разыскной деятельности при проверке сообщения о преступлении. Реализуя требование законодателя о надлежащем субъекте проведения оперативно-разыскных мероприятий возникает вопрос: является ли орган дознания субъектом оперативно-разыскной деятельности? В этой связи следует рассмо-
треть вопросы, являющиеся наиболее дискуссионными в теории уголовного процесса: носит ли оперативно-разыскная деятельность процессуальный характер и является ли орган дознания субъектом ОРМ?
Рассматривая первую часть вопроса — о характере оперативно-разыскной деятельности, мы присоединяемся к преобладающему в юридической литературе мнению тех ученых, которые полагают, что оперативно-разыскная деятельность тесно связана с
уголовно-процессуальной. Такая позиция базируется на том очевидном факте, что длительное время правовой основой оперативно-разыскной деятельности являлись нормы уголовно-процессуального законодательства. Следует вспомнить, что легитимный характер данного вида деятельности впервые был определен в уголовно-процессуальном законе — Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик, принятых 25 декабря 1958 г. В соответствии со ст. 29 Основ на органы дознания было возложено: «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших»1 [4, с. 107; 16]. В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации 1960 г. указанное положение ст. 29 Основ было существенным образом скорректировано в пользу придания оперативно-розыскной деятельности процессуального характера. В ст. 118 УПК РСФСР законодатель возложил на органы дознания «принятие необходимых оперативно-разыскных и иных, предусмотренных уголовно-процессуальных мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших».
Регламентация оперативно-разыскной деятельности в УПК давала основания ученым рассматривать ее как составную часть процессуальной деятельности [9, с. 35]. Вместе с тем, среди ученых-процессуалистов не мало таких, которые и раньше полагали, что оперативно-разыскная деятельность не носит процессуального характера [5, с. 69; 6, с. 275—276; 10, с. 98]. Так, М.С. Строгович в Курсе советского уголовного процесса в 1968—1970 гг. писал: «... формулировка ст. 118 УПК РСФСР может дать повод к тому, чтобы под оперативно-разыскными мерами понимать процессуальные меры, процессуальные действия», однако, «. оперативно-разыскная деятельность это совокупность различных действий, не имеющих процессуального характера и не облекаемых в процессуальную форму» [8, с. 29]. Аналогичная точка зрения высказывалась С.В. Бородиным [1, с. 100].
В современной юридической литературе сторонников позиции, включающих в содержание
1 Следует отметить, что в предшествующих нормативных актах подобного положения не предусматривалось. В УПК 1923 года было лишь указание на осуществление негласной проверки анонимных заявлений, которая допускалась только до возбуждения уголовного дела, а не в период расследования.
108_ - Вестник экономич
уголовного процесса оперативно-разыскную деятельность органов дознания, активно критиковал профессор А.А. Чувилев, полагая, что в настоящее время нет правовых оснований для утверждения о процессуальном характере оперативно-розыскной деятельности [12, с. 26]. Мы присоединяемся к данной позиции и считаем, что в соответствии с действующим законодательством эту деятельность нельзя считать процессуальной, и она не носит процессуального характера.
Главным аргументом в пользу данной точки зрения является тот факт, что, правовая основа оперативно-разыскной деятельности в настоящее время изменилась. Если раньше, как мы уже отмечали, она базировалась на нормах уголовно-процессуального законодательства (и в этой связи носила в какой-то мере процессуальный характер), то в настоящее время она регулируется собственной отраслью права и имеет собственную правовую основу. В Российской Федерации это Федеральный Закон от 12 августа 1995 г. N° 144 «Об оперативно-разыскной деятельности» (Далее — закон об ОРД).
В соответствии со ст. 1 Закона об ОРД оперативно-разыскная деятельность это « вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее — органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность) в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств».
Из данного определения, принципиально важным являются два положения:
1. В законе впервые на законодательном уровне дано понятие оперативно-разыскной деятельности, содержание которой полностью лишено процессуального характера.
2. Закон четко определил субъектов оперативно-разыскной деятельности, которыми являются не органы дознания, а оперативные подразделения государственных органов, уполномоченных на то законом.
Названный закон четко определил предмет правового регулирования, задачи и принципы опера-
жой безопасности - № 2 / 2018
тивно-разыскной деятельности, сформулировал ряд институтов оперативно-разыскного права. Между тем, в УПК РСФСР отсутствуют перечень, основания, формы и порядок закрепления данных, полученных в результате оперативно-разыскных мероприятий.
Таким образом, если ранее утверждение о процессуальном характере оперативно-разыскной деятельности в определенной мере имело право на существование, то в настоящее время такая позиция является несостоятельной.
Рассматривая вторую часть вопроса — о месте оперативно-разыскной деятельности в компетенции органов дознания, следует отметить, что после принятия Федерального Закона «Об оперативно-разыскной деятельности», с внесенными в него значительными изменениями и дополнениями, сложившееся ранее представление многих ученых — процессуалистов относительно того, что «Уголовно-процессуальный закон включает ОРД в сферу своего регулирования» требует пересмотра.
Указанный законодательный акт послужил толчком к активному научному осмыслению проблем оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности и фактически поделил ученых-процессуалистов на два противоположных лагеря: тех, кто включает и тех, кто не включает [3; 7, с. 83; 12, с. 26] оперативно-разыскную деятельность в компетенцию органов дознания.
Так, в соответствии со ст. 13 закона о ОРД субъектами оперативно-разыскной деятельности являются оперативные подразделения:
• органов внутренних дел Российской Федерации.
• органов федеральной службы безопасности.
• федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны.
• таможенных органов Российской Федерации.
• службы внешней разведки Российской Федерации.
• федеральной службы исполнения наказаний.
В уголовно-процессуальном законе РФ определены субьекты уголовно-процессуальной деятельности (раздел 2 УПК).
Сопоставляя перечень субъектов и нормы федеральных законов отметим, что некоторые из указанных ведомств действительно вправе осу-
ществлять как уголовно-процессуальную, так и оперативно-розыскную деятельность, ( например оперативные подразделения ОВД). В то же время есть такие ведомства, которые вправе осуществлять только оперативно-разыскную функцию (например, Служба внешней разведки РФ), а ряд органов могут осуществлять только уголовно-процессуальную функцию (например, органы государственного пожарного надзора, командиры воинских частей, соединений и начальники военных учреждений).
Подобное положение законов позволило отдельным авторам (А.М. Ларина, Э.Б. Мельникова, В.М. Савицкий) прийти к выводу о том, что оперативно-разыскную деятельность вправе осуществлять те органы дознания, которые имеют в своем составе или подчинении соответствующие спецподразделения или спецслужбы. Ошибочность данной позиции, на наш взгляд, состоит в том, что ее авторы не видят различия между органами дознания и оперативными подразделениями как самостоятельными структурными подразделениями, которые могут создаваться в составе одного государственного ведомства для выполнения либо уголовно-процессуальных, либо оперативно-разыскных функций.
Рассматривая данный вопрос, мы полагаем, что если учреждения, наделенные законом полномочиями органа дознания, имеют в своей структуре оперативные подразделения, являющиеся в соответствии с Законом об ОРД субъектами оперативно-разыскной деятельности, то это не означает, что эта деятельность входит в процессуальную компетенцию данного учреждения как органа дознания. По этому поводу справедливо замечено доктором юридических наук А.В. Земсковой о том, что «... когда в Законе об ОРД говорится об оперативных органах тех ведомств, которые включают в свою структуру органы , наделенные правом на уголовно-процессуальную деятельность, это не означает, что две указанные функции сливаются в рамках дознания» [3].
Нет сомнений в том, что в настоящее время не оставляет сомнений ошибочность отнесения оперативно-разыскной деятельности к уголовно-процессуальной функции органов дознания [3].
О том, что оперативно-разыскная деятельность не входит в компетенцию органов дознания свидетельствует тот факт, что и законодатель различает органы дознания и оперативные подразделения,
осуществляющие оперативно-разыскную деятельность в качестве независимых и самостоятельных субъектов рассматриваемых видов деятельности. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 7 закона о ОРД органы дознания вправе давать поручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Статья 11 того же Закона предусматривает направление результатов оперативно-разыскной деятельности не только следователю и суду, но и органу дознания.
На наш взгляд, имеет место коллизия между нормами двух Федеральных законов (ст. 13 закона о ОРД и ст. 40 УПК) в части определения субъектов оперативно-разыскной деятельности. На наш взгляд, она должна быть разрешена в пользу Закона о ОРД, поскольку в соответствии с правилами комплексного правоприменения, нормы данного закона имеют приоритетное значение перед нормами других отраслей права, как специально регулирующие общественные отношения в сфере оперативно-разыскной деятельности [13, с. 48—54].
Проведенный нами анализ позволяет сделать вывод о том, что у ученых-процессуалистов нет достаточной ясности в понимании рассматриваемой проблемы.
На наш взгляд, правильному ее разрешению будет способствовать единообразное использование четкого понятийного аппарата, который поможет устранить несоответствия терминологического свойства. По нашему мнению, термин орган дознания следует применять к государственным учреждениям и должностным лицам, перечисленным в ст. 40 УПК, только при осуществлении ими уголовно-процессуальной деятельности, за пределами которой органа дознания нет, а есть органы исполнительной власти, имеющие статус определенных государственных учреждений, осуществляющих различные направления деятельности
С учетом вышеизложенного, предлагается исключить оперативно-розыскную деятельность из компетенции органов дознания, и полагаем, что их компетенция должна носить исключительно процессуальный характер, т.е. быть ограничена пределами уголовно-процессуальной деятельности. В этой связи, предлагаем исключить из норм уголовно-процессуального закона положения, указываю-
щие на органы дознания как субьектов ОРД (ст. 144, ст. 157 УПК РФ).
Литература
1. Альшевский Т.В., Бородин С.В., Гуткин И.М. и др. Возбуждение уголовного дела и предварительное расследование: Уч. пособие . М., 1968.
2. Демидов И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс. // Законность. 1993. № 8.
3. Земскова А.В. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09. М., 1998.
4. Крылов И.Ф., Бастрыкин А.И. Розыск. Дознание. Следствие: Учебное пособие. Л., 1984.
5. Мачковский Г.И. О некоторых теоретических вопросах дознания в советском уголовном процессе. // Советское государство и право. 1989. № 11.
6. Михайлов И.В. Производство дознания советской милицией / Труды ВЮЗИ. М., Т. 4. 1965.
7. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. М. 1996.
8. Строгович М.С. Курс Советского уголовного процесса. М., 1970. Т. 2.
9. Трубин Н.С. Прокурорский надзор за исполнением законов органами дознания. М., 1982.
10. Тыричев И.В. Советский уголовный процесс. М., 1980.
11. Хисматуллин И.Г. Полномочия органов дознания по российскому уголовно-процессуальному законодательству: процессуальный и организационные аспекты: монография / И.Г. Хисматуллин: Дальневосточный юридический институт МВД России. Хабаровск. РИО ДВЮИ МВД России. 2014 г.
12. Чувилев А.А. Соотношение оперативно-розыскного и уголовно-процессуального права. // Право. 1997. № 1.
13. Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе России. М., 1993.
14. 300 лет следственному аппарату России (1713—2013 гг.). Сборник статей об истории следственных органов. Коллектив авторов. Следственный комитет Российской Федерации. 2014 год.
15. История дознания полиции России: Монография. / М.А. Марков-М. ИНФРА-М, 2016 г.
16. Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 15.
110
Вестник экономической безопасности
№ 2/2018
