CC BY
157
ВХОДИТ ЛИ В КОМПЕТЕНЦИЮ ОРГАНА ДОЗНАНИЯ ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ?
А.С. ЕСИНА,
заместитель начальника кафедры предварительного расследования Московского университета МВД России, полковник милиции,
кандидат юридических наук, доцент 12.00.09 - уголовный процесс: криминалистика и судебная экспертиза;
оперативно-розыскная деятельность
Рецензент кандидат юридических наук, доцент Е.Н. АРЕСТОВА
Аннотация: Рассматривается вопрос о включении в компетенцию органа дознания осуществление оперативно-розыскной деятельности. На основе анализа мнения ученых-процессуалистов, содержания отдельных норм федеральных законов автор приходит к выводу о необходимости внесения изменения в уголовно-процессуальный закон в части исключения из полномочий органа дознания осуществление оперативно-розыскной деятельности.
Ключевые слова: орган дознания, компетенция, оперативно-розыскная деятельность.
WHETHER REALIZATION OF OPERATIVELY-SEARCH ACTIVITY ENTERS INTO THE COMPETENCE OF BODY OF INQUIRY?
A.S. YESINA,
The deputy chief of chair Preliminary investigation The Moscow university of the Ministry of Internal Affairs of Russia The colonel of militia, к.ю.н., the senior lecturer 12.00.09 - criminal trial, Criminalistics and judicial examination,
Operatively-search activity [email protected]
Annotation. In article the question in the competence of body of inquiry realization of operatively-search activity is considered debatable in the theory of criminal trial. On the basis of the analysis of opinion of scientists, maintenances of separate norms of federal laws the author comes to a conclusion about necessity of modification of the criminally-remedial law of the Russian Federation regarding an exception of powers of body of inquiry realization of operatively-search activity.
Keywords: inquiry body, the competence, operatively-search activity.
Уголовно-процессуальный закон предусматривает полномочие следователя использовать правовые и организационные возможности органов дознания в ходе расследования преступлений. В ряде норм уголовно-процессуального закона закреплены правовые основания такого взаимодействия. Так, на основании п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК следователь вправе давать письменные поручения органу дознания о производстве оперативно-розыскных мероприятий. Однако возникает закономерный вопрос: вправе ли орган дознания осуществлять оперативно-розызк-ную деятельность?
УПК впервые закрепил полномочия следователя
давать поручения на осуществление оперативно-розыскных мероприятий (ст. 38). До 1 июля 2002 г. правовой основой деятельности по исполнению поручения следователя о производстве оперативно-розыскных мероприятий был Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). Согласно ст. 7 одним из оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий служит поручение следователя.
Не вызывает сомнений тот факт, что полномочия органов предварительного расследования о направлении поручений на производство оперативно-розыскных мероприятий должны быть закреплены в УПК, а не
вытекать из предусмотренной Законом об ОРД обязанности оперативных подразделений выполнять такие поручения. В этой части редакция УПК представляется более удачной, чем УПК РСФСР.
Вместе с тем редакцию ч. 4 ст. 38 УПК следует признать несовершенной, поскольку из нее следует, что поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий следователь направляет органу дознания. Дело в том, что в Законе об ОРД органы дознания не указаны в качестве субъектов оперативно-розыскной деятельности.
Рассуждая о месте оперативно-розыскной деятельности в компетенции органов дознания, следует отметить, что раньше нормы уголовно-процессуального закона действительно служили правовым основанием для выделения в деятельности органов дознания двух функций: уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной1. И хотя среди ученых-процессуалистов и ранее не было единого мнения по поводу соотношения понятий «дознание» и «оперативно-розыскная деятельность», практически все признавали, что эта деятельность входит в компетенцию органов дознания: «органы дознания совершают не только процессуальные, но и оперативные действия», — отмечал М.С. Строгович2; «органы дознания в своей деятельности сочетают процессуальные и оперативно-розыскные меры», — писал З.Ф. Коврига3; «наряду со следственными действиями органы дознания принимают необходимые оперативно-розыскные меры», — утверждал М.Ю. Рагинский4.
После принятия Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», сложившееся ранее представление многих ученых-процессуалистов относительно того, что уголовно-процессуальный закон включает оперативно-розыскную деятельность в сферу своего регулирования, требует пересмотра. Закон послужил толчком к активному научному осмыслению проблем оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности5 и фактически поделил ученых-процессуалистов на два противоположных лагеря: тех, кто включает6- и тех, кто не включает7 оперативно-розыскную деятельность в компетенцию органов дознания.
Представляется спорным утверждение А.М. Ларина, Э.Б. Мельниковой и В.М. Савицкого о том, что оперативно-розыскную деятельность вправе осуществлять те органы дознания, которые имеют в своем составе или подчинении соответствующие спецподразделения или спецслужбы8. Ошибочность этой позиции состоит в том, что ее авторы не видят разницы между органами дознания и оперативными подразделениями как самостоятельными структурными единицами, которые могут создаваться в составе одного государственного ведомства для выполнения либо уголовно-процессуальных, либо оперативно-розыскных функций. Более того, авторы полагают, что оперативные подразделения являются
частью органа дознания и, следовательно, органы дознания выполняют и оперативно-розыскные функции.
Если учреждения, наделенные полномочиями органа дознания, имеют в своей структуре оперативные подразделения, являющиеся в соответствии с Законом об ОРД субъектами оперативно-розыскной деятельности, то это не означает, что эта деятельность входит в процессуальную компетенцию этого учреждения как органа дознания. По мнению А.В. Земсковой «... когда в Законе об ОРД говорится об оперативных органах тех ведомств, которые включают в свою структуру органы, наделенные правом на уголовно-процессуальную деятельность, это не означает, что две указанные функции сливаются в рамках дознания»9.
Орган дознания — это субъект уголовно-процессуальной деятельности, полномочия которого определены в уголовно-процессуальном законе. В этой связи следует обратить внимание на мнение А.А. Чувилева о том, что под органом дознания предлагается понимать систему государственных учреждений и должностных лиц, уполномоченных законодателем осуществлять в качестве органа дознания, отнесенную к их компетенции уголовно-процессуальную деятельность10.
В таком аспекте понятие «орган дознания» содержит важное положение, суть которого состоит в том, что государственные органы и должностные лица, указанные в ч. 1 ст. 40 УПК, следует рассматривать в качестве органов дознания в том случае, если они осуществляют «отнесенную к их компетенции уголовно-процессуальную деятельность» в сфере уголовного судопроизводства. Когда государственные учреждений, указанные в ст. 40, действуют за пределами уголовного судопроизводства, то в этом случае они действуют не в качестве субъектов уголовно-процессуальной деятельности, т.е. не в качестве органов дознания. Вместе с тем, на эти учреждения законодателем могут быть возложены не только уголовно-процессуальные, но и иные функции в разных сферах общественных отношений, например административные, надзорные, хозяйственные.
Статья 13 Закона об ОРД указывает оперативные подразделения ОВД в качестве субъектов оперативно-розыскной деятельности. В то же время ОВД на основании п. 1 ч. 1. ст. 40 УПК относятся к органам дознания, а с июля 2010 г. к ним относятся и входящие в состав ОВД территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) милиции. Оперативные подразделения входят в систему криминальной милиции, которая является составным элементом органов внутренних дел. Подобная редакционная конструкция может привести к выводу о том, что оперативные подразделения ОВД, указанные в ст. 13 Закона об ОРД, как субъекты оперативно-розыскной деятельности одновременно выступают субъектами уголовно-процессуальной деятельности в качестве органа дознания на основании ст. 40 УПК. Однако такое мнение следует считать ошибочным. Органы дознания — это органы предварительного расследова-
ния, в компетенцию которых входит осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Учреждения (органы, ведомства, службы и должностные лица), указанные в ст. 13 Закона об ОРД, действуют за пределами уголовного судопроизводства и не в качестве органов дознания.
Сомнения по поводу осуществления органами дознания оперативно-розыскной деятельности высказывают и ученые в области оперативно-розыскного права. Так, А.Ю. Шумилов, комментируя ст. 13 Закона об ОРД, относит органы дознания к субъектам этой деятельности, но считает необходимым установить для них специальный перечень и пределы оперативно-розыскных мероприятий. «Законодатель не сделал оговорки применительно к возможности осуществления ОРД, например, милицией общественной безопасности ... но все-таки с позиции действующего законодательства выглядит достаточно проблематичным проведение ею оперативно-розыскных мероприятий»11. В более поздней работе Шумилов высказывается более категорично, причисляя к субъектам оперативно-розыскной деятельности только оперативные подразделения ведомств, указанных в Законе об ОРД12.
Имеет место коллизия между нормами двух законов (ст. 13 Закона об ОРД и ст. 38 УПК) в части определения субъектов оперативно-розыскной деятельности. Позиция ученых, отстаивающих отнесение этой деятельности к компетенции органов дознания, оказалась бы несостоятельной в случае устранения коллизии на законодательном уровне. Представляется, она должна быть разрешена в пользу Закона об ОРД, поскольку согласно правилам комплексного правоприменения нормы Закона имеют приоритетное значение перед нормами других отраслей права, как специально регулирующие общественные отношения в сфере оперативно-розыскной деятельности13.
Субъектами уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности должны быть разные субьекты. Этот вывод следует из анализа некоторых норм закона. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по этому же уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. В соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД органы дознания вправе давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Статья 11 предусматривает направление результатов оперативно-розыскной деятельности не только следователю и суду, но и органу дознания. Таким образом, законодатель различает органы дознания и субъектов оперативно-розыскной деятельности. Осталось только разграничение закрепить в уголовно-процессуальном законе.
Следователь должен давать поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий не органу
дознания, а руководителю оперативного подразделения ОВД либо начальнику криминальной милиции. Собственно, так и решается вопрос в правоприменительной практике, когда следователи адресуют свои поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий либо начальнику ОВД, либо его заместителю.
Таким образом, компетенция органов дознания должна предполагать осуществление только уголовно-процессуальной деятельности. Редакция п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК выглядит анахронизмом. Необходимо исключить из норм уголовно-процессуального закона положения, указывающие на осуществление органами дознания оперативно-розыскных мер.
1 Дознание в органах внутренних дел / под ред. А.А. Чуви-лева. М., 1986. С. 8.
2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.,1970. Т. 2. С. 29.
3 Уголовный процесс РСФСР: учебник / под ред. В.Е. Чу-гунова, Л.Д. Кокорева. Воронеж. 1966. С. 182.
4 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР / под ред. Л.Н. Смирнова. М., 1970. С. 170.
5 Сергеев А.Б. Проблемы процессуальной деятельности органов дознания: Автореф. канд. юрид. наук. Екатеринбург., 1999. С. 7; Попов А.П. Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела: Автореф... канд. юрид. наук. Н.-Новгород., 1999; Земскова АВ. Правовые проблемы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 19-25.
6 Уголовный процесс: учебник / под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 173; Уголовно-процессуальное право: учебник / под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 63; Химичева П.Г. Рассмотрение милицией заявлений и сообщений о преступлении. М., 1997. С. 14.
7 Москалькова Т.Н.Этика уголовно-процессуального доказывания. М., 1996. С. 83; Земскова АВ. Указ. соч. С. 27; Чувилев А.А. Соотношение оперативно-розыскного и уголовно-процессуального права // Право. 1997. № 1. С. 26.
8 Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: лекции-очерки. М., 1997. С. 194.
9 Земскова А.В. Указ. соч. С. 29.
10 Дознание в органах внутренних дел: учеб. пособие / под ред. А.А. Чувилева. М., 1986. С. 14.
11 Шумилов А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М., 1997. С. 130, 133.
12 Деятельность оперативно-розыскная, контрразведывательная, частная сыскная (детективная): Краткая сыскная энциклопедия / сост. д.ю.н. А.Ю. Шумилов. М., 2000. С. 165.
14 Якупов Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе России. М., 1993. С. 48-54; его же. Применение органами дознания уголовно-процессуальных норм: лекция. М., 1994. С. 13.
