CC BY
65
направления, например проектное финансирование, экспортно-импортные сделки, обслуживание конкретных предприятий или их групп, так и для многобанковских, способных предложить клиентам и регионам более широкий перечень услуг. Это инвестиции в промышленность, кредитование — от крупного коммерческого до потребительского (пластиковые карточки, чеки и т.п.), ипотечные, трастовые, факторинговые и иные операции, все виды консультирования.
Активно участвуют банковские холдинги в муниципальных подрядах, программах, проектах.
Они выступают как агенты местных и федеральных властей на фондовом, валютном (биржевом и внебиржевом), страховом рынках, участвуют в сделках с землей (оценка, аренда, купля-продажа, залог) и многом другом. В этой связи изучение вопросов, связанных с созданием банковского холдинга (концерна) и банковской группы, как гарантии обеспечения эффективной деятельности банков, имеет на сегодняшний день остроактуальную специфику и отражает динамику развития российского общества.
опыт австралийского союза в защите и обеспечении прав коренного и аборигенного населения австралии
Ни для кого не секрет, что в современном российском законодательстве существуют пробелы в сфере решения проблем коренного и аборигенного населения отдельных районов. Граждане этих регионов, согласно общеправовым положениям, закрепленным в Конституции РФ и иных нормативных актах РФ, являются полноценными гражданами России. К сожалению, зачастую это всего лишь декларативное заявление: на уровне субъектов, на местном уровне они претерпевают существенные притеснения, испытывают на себе влияние негативных факторов начиная с проблем с доступом к образованию и заканчивая различными препятствиями укладу их жизни. Решению данной проблемы может помочь опыт Австралийского Союза, где данный вопрос достаточно успешно решается на государственном уровне.
Одну из своеобразных отраслей законодательства Австралии образуют нормы, регулирующие юридическое положение коренных жителей страны аборигенов, оказавшихся на грани вымирания. В XX в. правовой статус аборигенов претерпел немало изменений. Если по Конституции 1900 г. за ними признавались только избирательные права, то после референдума, проведенного в 1967 г., они формально признаны полноправными гражданами. В 1968 г. было создано федеральное Министерство по делам аборигенов; в 1973 г. — учрежден Национальный консультативный комитет аборигенов, состоящий из представителей коренного населения Австралии. Фактически, однако, он не получил сколько-нибудь серьезных полномочий. В стране достаточно широко распространена система бесплатной юридической помощи, в том числе для аборигенов. Сотни соответствующих программ
Е.Н. ХАЗОВ,
кандидат юридических наук, профессор;
А.А. СТЕПАНОВ
финансируются из бюджетных, местных и благотворительных средств.
Особенности обеспечения социальных, экономических и культурных прав отражают современные концепции защиты коренного населения Австралии. В минувшие два-три десятилетия права, иски и требования коренных народов стали в центре внимания широкой общественности страны. Чтобы защитить свои права и интересы, австралийские коренные народы до сих пор зачастую вынуждены прибегать к юридическим доктринам времен колониальных захватов, которые зачастую рассматривают коренные народы как заведомо второсортные и оправдывают колониализм, что делает их неприемлемыми для многих групп коренного населения. Эти доктрины ограничивают и круг возможных претензий и средств правовой защиты. Тем не менее за последние 25 лет в Австралии суды, применяя именно эти доктрины — иногда совместно c современными законодательными нормами и новыми конституционными положениями, — сумели (или помогли) изменить правовой статус коренных народов.
В Австралии до 1992 г. правовой доктриной оценки статуса коренных народов служила колониальная теория, согласно которой для целей применения обычного права Австралия представляет собой terra nullius (землю, не имеющую владельца), а потому отношения аборигенов с землей и источниками воды не требуют юридического признания в виде правового титула1. В нескольких штатах и на Северной территории действовали законодательно определенные процедуры установления и введения в действие прав аборигенов на земли, но только после принятия в 1992 г. Высоким судом Австралии решения по делу Mabo v. Queensland
(№ 2) в законодательство Австралии была недвусмысленно инкорпорирована доктрина, согласно которой правовой титул аборигенных народов вытекает из обычного права2. На Высокий суд при этом повлияли несколько факторов: позиция Международного суда ООН, который в 1975 г. решительно отверг принцип terra nullius как теорию колонизации необитаемых территорий3; развитие международного права прав человека в направлении запрета дискриминации по расовому признаку; согласие Австралии допустить использование международных средств правовой защиты (таких как индивидуальные обращения в Комитет по правам человека ООН); изменения в других судебных системах и научные исследования, в которых приводились убедительные аргументы в пользу того, что правовой титул аборигенных народов действительно составляет элемент обычного права. Правительство Китинга (Keating), не пытаясь ограничить последствия решения по делу Mabo частным случаем оседлых землепашцев с островов в проливе Торрес, сочло это решение общеприменимым. В 1993 г. был принят Закон о титуле собственности коренных народов (Native Title Act), согласно которому суды по имущественным правам коренного населения (Native Title Tribunals) наделяются правомочием определять «общинные, групповые или индивидуальные права и интересы коренного населения Австралии и островов пролива Торрес в отношении земли и источников воды там, где эти интересы и права проистекают из признанного традиционного права, а традиционные обычаи соблюдаются» этим населением и признаны общим правом.
В Австралии, как и в других странах англосаксонской системы права, концепция прекращения права на собственность коренных народов вызывает ожесточенные споры. После принятия решения по делу Mabo значительная часть судебной практики была связана с разрешением вопросов о том, какие именно из ранее принятых актов прекращают отношения собственности. В 1996 г. Высокий суд в решении по делу Wik Peoples v. Queensland постановил, что разрешение на выпас скота — форма, в которой колонисты-скотоводы Квинсленда и Нового Южного Уэльса владели большими земельными участками, — не является по своей сути несовместимым с сохранением за коренным населением — по крайней мере, в некоторых случаях — титула собственности на землю, хотя каждая отдельная претензия должна рассматриваться в индивидуальном порядке4. Это решение встретило ожесточенное неприятие, может быть, обусловленное тем, что суд отошел от чересчур широких заявлений по поводу прекращения права собственности, содержавшихся в его решении по делу Mabo. В 1998 г. в атмосфере политического противостояния в Закон о титуле владения для коренных народов были внесены поправки с тем, чтобы ограничить определенные аспекты последствий дела Wik. В 1999 и 2000 гг.
против этих поправок выступил Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации; власти Австралии в порядке контрмеры заявили о пересмотре всех многосторонних договоров страны в этой области. В такой политически напряженной ситуации положение судов было весьма уязвимым, но тем не менее они продолжали нарабатывать прецеденты, определив, в частности, что при оценке прежней практики часто можно применять понятие частичного прекращения правового титула. В решении по делу Yanner v. Eaton Высокий суд Австралии аннулировал судимости аборигенов, использовавших молодых крокодилов для ритуальных целей, решив, что закон Квинсленда от 1974 г., объявлявший таких крокодилов «собственностью государства», в данных обстоятельствах не прекращал прав аборигенов5.
В Конституции Австралии нет статьи, аналогичной, например, ст. 35 (1) Конституции Канады (о правах коренных народов на землю), и решения по поводу претензий аборигенов на те или иные земли в целом определяются не положениями конституции, а местным законодательством и общим правом. Однако Закон о расовой дискриминации от 1975 г. все же ограничивает свободу властей штатов и, в незначительной степени, федеральных властей изменять или прекращать права аборигенов. На ранних стадиях процесса по делу Mabo Высокий суд сумел с помощью этого закона пресечь беззастенчивую попытку правительства Квинсленда прекратить все права племени мериам6, что лишний раз подчеркивает важность установления связей между нормами, регулирующими отношения собственности коренных народов, и нормами права прав человека и запретом дискриминации.
В процессе становления и консолидации колониального правления европейские государства и некоторые из их преемников заключили множество договоров с группами или отдельными представителями коренного населения; эти договоры имели совершенно разное содержание, форму, юридическую и политическую значимость. Исключение составляет только Австралия, хотя и там в 1980-е годы серьезно обсуждалась возможность подобного договора как одного из возможных путей разрешения проблем. Заключенный в 1840 г. договор Вайтанги был договором в подлинном смысле этого слова, если не считать, что между текстом на языке маори и английской версией имелось существенное различие из-за того, что стороны по-разному представляли себе, что именно является предметом соглашения. В последовавшие за этим десятилетия договор явно нарушался колониальными властями, а в 1877 г., когда представитель маори попытался сослаться на него в суде, отстаивая свои права на земельный участок, который церковные власти отвели под школу (так никогда и не построенную), Дж. Прендергаст (J. Prendergast) отзывался о договоре как о «юридически ничтожном»7. Тем не менее этот договор остается центральным элементом
в законодательстве Австралии, и положенные в его основу «принципы» оказывают существенное влияние на многие сферы государственной политики. Клаузулы, требующие от правительства соблюдать принципы договора Вайтанги, были включены в основные законодательные акты, в частности в Закон о государственных предприятиях от 1986 г., который законодательно реализует курс властей на передачу значительных ресурсов, принадлежащих государству, государственным коммерческим корпорациям. В прецедентном по своему значению решении Апелляционного суда говорится, что данная клаузула лишает государство возможности простым решением правительственных органов освободить земли от потенциальных исков о возмещении со стороны коренного населения и что принципы договора устанавливают партнерские отношения между коренным населением и государством, обязывающие власти консультироваться с населением и поступать с ним добросовестно. За последние несколько лет суд на предварительных стадиях слушаний издал приказы, относящиеся к таким предметам споров, как права маори на долю в двухсотмильной экономической зоне, преобразование лесного хозяйства, требования клана Тайнуи на залежи угля. В этих приказах суд предварительно очертил характер и границы обязательств государства с тем, чтобы стимулировать прямые переговоры и определить некоторые их параметры8. В результате переговоров и принятия законодательства маори теперь принадлежит значительная доля в коммерческом рыболовстве (хотя распределение этой доли среди самих маори было драматичным и далеко не бесспорным); претенденты из числа маори могут получить контроль над отдельными лесными угодьями и, возможно, — доступ к значительным средствам из Государственного фонда аренды лесов. Договор недвусмысленным образом защищает язык маори. Однако остается неясным, подразумевает ли эта защита определенные имущественные права, например право на радиовещание и на другую собственность нетрадиционного характера.
В качестве сравнительно-правовой оценки интересен смежный опыт канадской юриспруденции. В отличие от австралийского законодательства, заключенные в прошлом договоры с коренным населением Канады рассматриваются не как «международные договоры», а как договоры «sui generis»: они признаются канадским правом, но до 1982 г. могли быть отменены позднейшим законодательством и, возможно, некоторыми правительственными актами, после специальной оторизации9. При этом договорные права (1982 г.), согласно ст. 35(1) Конституции 1982 г., пользуются конституционной защитой. Согласно решению Верховного суда, к ограничениям, накладываемым властями на договорные права, применимы те же критерии законности и юридической силы, что и к ограничениям прав туземного населения в рамках
общего права10. Так, предоставленные министру полномочия определять по своему усмотрению вид генеральной лицензии на вылов лобстера и других морских продуктов у берегов Восточной Канады имели бы признаки противоречия со ст. 35(1) Конституции, если бы в этой лицензии не были установлены особые условия, учитывающие права коренных народов на вылов рыбы в соответствии с заключенным с ними договором. Интерпретация договоров с коренными народами остается как в Канаде, так и в Австралии больным вопросом. Так, было окончательно решено, что устное соглашение, достигнутое в процессе переговоров, должно считаться частью договора, даже если оно не включено в его текст. В 1999 г. в решении по делу Marshall большинство Верховного суда присоединилось к мнению, что договор между племенем микмаков и британскими властями, в тексте которого содержалось лишь негативное обязательство племени не заниматься торговлей иначе, как через посредство системы британских факторий (truckhouse system), включал также устное соглашение, которое позволяло микмакам торговать «самым необходимым», а это, в свою очередь, подразумевало право охотиться, ловить рыбу и заниматься собирательством в таких масштабах, которые позволили бы продавать излишки, чтобы обеспечить себе «скромное существование». Это решение вызвало серьезные опасения за сохранение давно установившегося среди некоренного населения режима рыбной ловли, и правительству пришлось приложить немало стараний, чтобы выработать приемлемое соглашение, позволяющее сочетать требования охраны природы с допуском к рыболовству дополнительного количества людей.
В отличие от Австралии современные формы соглашений об урегулировании земельных отношений с коренными народами в США не имеют статуса договора, но тем не менее остаются частью действующего права — с той оговоркой, что ст. VI Конституции имеет перед ними преимущественную силу, хотя многие из них были заменены более поздними (и часто заключенными с использованием недобросовестных методов) соглашениями или весьма непоследовательными законодательными актами. Обязательства, налагавшиеся договорами, часто беззастенчиво нарушались: индейцы вообще рассматривают всю историю США как цепь нарушенных соглашений. Тем не менее для многих племен заключенные в прошлом договоры служат правовой основой прав на землю, рыбные промыслы и другие естественные ресурсы. Один из примеров — решение по делу, которым Верховный суд США минимальным большинством (5 голосов против 4) подтвердил, что закрепленное договором 1837 г. право индейцев на узуфрукт по-прежнему сохраняет силу11 и не было аннулировано президентским приказом 1850 г. о выселении всех чиппавеев, который признан недействительным. Это право не было аннулировано и договором 1855 г., в соответс-
твии с которым община отказывалась от «всех прав, титула и выгод», связанных с землями Миннесоты. Суд счел, что чиппавеи не понимали, что отказываются и от прав на узуфрукт, а составители договора от имени США, вероятно, не имели определенного намерения лишить их этих прав и, во всяком случае, не выразили его в тексте договора.
Общность подходов англосаксонской правовой семьи государств подчеркивается также и тем, что суды Австралии, Канады и Новой Зеландии поддерживают между собой диалог, который привел к более точному определению границ регулирования прав коренных народов. Учреждения ООН эпизодически участвовали в этом диалоге в рамках системы докладов государств о соблюдении прав человека, помогая странам увязать нововведения в их юридических системах. Работа над текстом Декларации ООН по правам коренных народов стимулировала обмен идеями и формулировку общих позиций движений коренных народов.
В ходе этой работы в процессы формирования общей межведомственной политики были вовлечены министерства иностранных дел. Это стимулировало также постоянно расширяющуюся практику консультаций между правительствами и представителями коренного населения. Нормы, касающиеся прав коренного населения и других вопросов, содержащиеся в Конвенциях МОТ (№ 86 о максимальной продолжительности трудовых договоров трудящихся коренного населения (1955 г.); № 104 об отмене уголовных санкций за нарушение трудовых договоров работниками коренного населения (1955 г.), № 169 о коренных народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (1989 г.)), повлияли на политику Австралии и других стран, где группы представителей коренного населения придают этим вопросам большое значение. Конвенция № 169 представляет собой важную веху в выработке их статуса, но Австралия пока не выразила готовности ее ратифицировать. Международные усилия существенно повлияли на решения, принятые в Австралии, в отношении прав коренных
народов на землю, рыбные угодья и на узуфрукт. Однако и в других странах англосаксонской группы, которые объединяет колониальное прошлое и традиции общего права и чьи коренные народы укрепляют связи между собой, преобладающее значение имеют внутригосударственные источники права.
Таким образом, международный опыт и источники сравнительного правоведения сыграли решающую роль в выработке новых форм защиты прав коренных народов во многих странах, включая Австралию. Сейчас эти усилия продолжаются с тем, чтобы зафиксировать и защитить уже ясно осознаваемые коренными народами и местными общинами права, связанные с этноботаническими знаниями, генетическим материалом, генеалогией, традиционными формами искусства и дизайна, языком, фольклором, священными предметами и местами, духовными ценностями.
Конечно, вышеописанное далеко не всегда может в полной мере применяться на территорий Российской Федерации. Тем не менее мы видели свою задачу в том, чтобы проиллюстрировать существующие в мире подходы к решению данной проблемы на государственном уровне и участие органов государственной власти в жизни коренного населения.
1 Дело Milirrpum v Nabalco (1971) 17 FLR 141 (NTSC).
2 (1992) 175 CLR 1.
3 Консультативное заключение по проблеме Западной Сахары (Western Sahara advisory opinion, ICJ Rep., 1975, 12).
4 (1996) 141 ALR 129.
5 HCA. 53 (7 Oct. 1999).
6 Дело: Mabo v Queensland. No. 1 (1989) 83 ALR 14.
7 Дело: Wi Parata v Bishop of Wellington (1877).
8 Дела: Te Runanga o Muriwhenua v A-G) [1990]; Te Runanga o Wharekauri Rekohu v A-G [1993]; Tainui Maori Trust Board v A-G [1989].
9 R v Marshall, 1999 Can. Sup. Ct. LEXIS 77, per Binnie J at para 48.
10 Дело R v Badger, 1996 1 SCR 771, para 79.
11 526 US 172 (1999).
субъекты административных правонарушений, посягающие на институты государственной власти
М.В. ЦЫКУНОВ
Научный руководитель - доцент кафедры административного права Московского университета МВД России С.М. ЗЫРЯНОВ
Субъект административного правонарушения как один из субъективных признаков административных правонарушений, как правило, остается вне поля зрения исследователей. В некоторых
случаях деяния, характеризующиеся одинаковыми объективными признаками, квалифицируются либо как преступление, либо как административное правонарушение, в зависимости от субъектив-
