CC BY
636
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО В МЕЖДУНАРОДНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ОТНОШЕНИЯХ
М.П. Бардина*
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА, ПРИМЕНИМОГО К ДОГОВОРАМ, В НОВОЙ РЕДАКЦИИ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ
Международный коммерческий оборот в любой области сотрудничества осуществляется посредством многочисленных договоров, которые могут находиться в сфере регулирования разноот-раслевых норм национального права разных стран, международных договоров, lex mercatoria. В связи с таким многообразием источников определению применимого права в области договорных отношений уделяется большое внимание как в международных конвенциях по унификации коллизионных норм, так и в национальном законодательстве, именно в этой области происходит постоянный поиск наиболее оптимальных решений, предлагаются новые подходы, расширяется круг регулируемых вопросов.
Актуальность обращения к данной теме обусловлена тем, что Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Закон № 260-ФЗ), принятый в связи с реформой гражданского законодательства РФ, внес существенные изменения и дополнения в определение права, применимого к договорам (разд. VI ГК РФ «Международное частное право»).
* Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института государства и права РАН. 1 СЗ РФ. 2013. № 40 (ч. 3). Ст. 5030. 68
Труды /Института государства и права Российской академии наук, №3/2015
Ниже при рассмотрении нового коллизионного регулирования будет обращено особое внимание на положение Концепции развития гражданского законодательства РФ, где отмечалась важность принятия Регламента ЕС от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам («Рим I»)» как документа, «который является результатом многолетней работы и представляет собой важный шаг в развитии коллизионного права Евросоюза, воплощающий ряд новых подходов, представляющих серьезный
интерес с точки зрения совершенствования российского законода-
2
тельства» .
ГК РФ содержит комплекс норм, которые дают ответ практически на все основные вопросы о применимом праве в рассматриваемой области - о праве, применимом к форме сделки, о выборе права сторонами договора и при отсутствии между ними соглашения об этом, о сфере действия права, подлежащего применению к договору. Следуя ГК РФ, начнем рассмотрение этого комплекса с вопроса о праве, применимом к форме сделок, поскольку, приступая к заключению договора, важно знать, какое право будет применяться к определению его формальной действительности.
Определение права, применимого к форме сделки
В отечественном международном частном праве коллизионные нормы, определяющие право, применимое к форме сделки содержались в ст. 565 ГК РСФСР 1964 г., ст. 165 Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее -ОГЗ 1991 г.), ст. 1209 ГК РФ 2002 г.. Все три поколения коллизионных норм носили императивный характер и были построены по одной схеме: общая двусторонняя коллизионная норма, которая предусматривала, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения, но сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского (ранее - советского) права, и две специальные коллизионные нормы-изъятия из общего правила.
2 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. С. 149-150.
Первая коллизионная норма-изъятие относилась к праву, применимому к форме внешнеторговых (в ГК РСФСР 1964 г.) и внешнеэкономических (в ОГЗ 1991 г. и ГК РФ) сделок, и предусматривала, что независимо от места совершения этих сделок их форма и порядок подписания (ст. 565 ГК РСФСР 1964 г.), а после исключения из коллизионной нормы в ст. 165 ОГЗ 1991 г. слов «порядка подписания» только их форма определяется отечественным законодательством. Такое регулирование обеспечивало применение соответствующих норм гражданского законодательства о недействительности внешнеторговых сделок, заключенных с нарушением установленных на дату их подписания формальных требований -в отношении письменной формы и порядка подписания - ст. 45 ГК РСФСР 1964 г.; в отношении письменной формы - п. 2 ст. 30 ОГЗ 1991 г., п. 3 ст. 162 ГК РФ3. Что касается вышеуказанного исключения, то это привело к созданию двух режимов формальной действительности внешнеторговых сделок, применение которых зависело от даты их подписания: сделки, подписанные до введения в действие ОГЗ 1991 г., признавались действительными при условии их совершения с соблюдением формы и порядка подписания, а совершенные после введения ОГЗ 1991 г. - при условии их заключения в письменной форме независимо от порядка подписания. Единый режим для определения формальной действительности всех сделок независимо от даты их подписания был установлен с введением части первой ГК РФ, поскольку Вводным законом от 21 октября 1994 г. предусматривалось, что нормы Кодекса об основаниях и последствия недействительности сделок (ст. 162, 165-168)
4
применяются независимо от времени их совершения .
3 В практике Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ имеется немало примеров признания недействительными сделок и дополнений к сделкам на основе названных норм. См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ а 1999-2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 161; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007-2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 225-242.
4 См. об этом: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2007. С. 76-79. 70
Вторая норма-изъятие в прежней редакции ст. 1209 ГК РФ, которая относилась к определению права, применимого к форме сделки в отношении недвижимого имущества, воспроизведена в п. 4 указанной статьи в новой редакции.
Данная статья также состоит из основной коллизионной привязки и норм-изъятий, однако ни основная привязка, ни нормы-изъятия не совпадают с прежними нормами, за исключением п. 4. В качестве основной формулы прикрепления в п. 1 ст. 1209 предусмотрено право страны, подлежащее применению к самой сделке. Таким образом, если ранее действовавшее коллизионное регулирование в определении права, применимого к форме сделки, характеризовалось строгой императивностью, основываясь на формуле прикрепления к месту совершения сделки и не допуская применения даже в качестве альтернативной привязки права, регулирующего сделку (lex causae), то теперь именно lex causae становится основной формулой прикрепления, что привносит элемент диспози-тивности в эту сферу, поскольку право страны, подлежащее применению к сделке, может определяться сторонами. Следовательно, определяя право, применимое к сделке, стороны определяют и право, применимое к ее форме. Необходимо отметить, что именно обращение к lex causae в качестве основной или альтернативной привязки было предусмотрено в ст. 9 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. (далее - Римская конвенция) и воспринято в ст. 11 Регламента «Рим I».
В ст. 1209 для определения формальной действительности сделок предусмотрены две альтернативные привязки субсидиарного характера: общая и специальная. Согласно общей альтернативной формуле прикрепления сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки. Таким образом, коллизионная привязка, которая ранее применялась в основной коллизионной норме, теперь стала альтернативной, носящей субсидиарный характер. Вторая альтернативная привязка, носящая субсидиарный характер, предусмотрена для определения формальной действительности сделок, совершенных за границей, если хотя бы одной из ее сторон выступает лицо, чьим личным законом является российское право. Такая сделка не может быть признана недей-
ствительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Как следует из сказанного, согласно новой основной коллизионной норме сделка должна отвечать требованиям, установленным правом страны, применимым к сделке, но она не будет признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки, применимого согласно субсидиарной альтернативной привязке. Если стороной выступает лицо, чьим личным законом является российское право, и сделка совершена за границей, она может быть признана действительной, даже если при ее заключении не соблюдены требования к форме как в обязательственном статуте, так и в праве места ее совершения при условии, что соблюдены требования к форме российского законодательства.
Применение для определения формальной действительности сделки нескольких вариантов применимого права (альтернативных коллизионных привязок), как предусмотрено п. 1 ст. 1209 ГК РФ, также характерно для коллизионного регулирования в этой области в Римской конвенции и Регламенте «Рим I».
Наряду с новым общим подходом в ст. 1209 включены и новые нормы-изъятия. Но до их рассмотрения следует отметить важнейшее изменение в регулировании данного вопроса -исключение из текста этой статьи нормы-изъятия (п. 3), согласно которой форма внешнеэкономической сделки с участием российских лиц подчинена независимо от места ее совершения российскому праву , чему предшествовало исключение Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ из ст. 162 ГК РФ п. 3, согласно которому несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность. Таким образом, из определения формальной действительности сделок с участием российских лиц исключены две нормы
5 Подробнее см.: Бардина М.П. О праве, применимом к недействительности сделок на основе порока формы. Современное регулирование и ожидаемые изменения // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber Ami-corum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / Сост. и научн. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина. М., 2013. С. 40-52.
непосредственного применения (сверхимперативные нормы). Вполне очевидно особое значение исключения этих норм для рассмотрения споров о недействительности внешнеэкономической сделки, а в большинстве случаев ее дополнений и изменений, которые все предыдущие годы признавались недействительными в связи с нарушением требования письменной формы, независимо от представляемых доказательств в силу действия сверхимперативных норм (п. 3 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ).
Согласно новому положению п. 1 ст.1209 при наличии обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 1212 ГК РФ, к форме договора с участием потребителя по его выбору применяется право страны места жительства потребителя, что позволяет слабой стороне договора обеспечить применение права его места жительства.
Пункт 2 ст. 1209 впервые предусматривает норму-изъятие для определения права, применимого к форме договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, устанавливая, что если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы указанного договора или сделки, то применяется право этой страны. Данная норма распространяется на договоры, предусмотренные ст. 1214 ГК РФ: договор о создании юридического лица и весьма разнообразные сделки, связанные с осуществлением прав участника юридического лица, предметом которых могут быть, например, порядок и условия внесения вклада, право или обязанность выкупа доли и др. Согласно еще одной новой норме-изъятию (п. 3 ст. 1209) если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежат обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву. Данное правило относится к различным видам сделок, которые объединены тем, что либо сами эти сделки, либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ним подлежат государственной регистрации.
Третье изъятие из общей нормы содержится в п. 4 ст. 1209, который полностью воспроизводит п. 3 ст. 1209 в редакции 2002 г. и состоит из общей двусторонней и специальной односторонней норм. Двусторонняя коллизионная норма, устанавливающая, что
форма сделок в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество (ст. 1209 в ред. 2002 г.), предусматривала привязку, которая использовалась в односторонней коллизионной норме ОГЗ 1991 г. (ст. 165). Специальная односторонняя норма предусматривает, что форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где оно находится, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, -российскому праву.
Новый подход к определению права, применимого к форме сделки, предусмотренный в ст. 1209, кардинально изменил российское законодательство, которое долгое время оставалось весьма консервативным, обеспечил его соответствие современным тенденциям международного частного права.
Выбор права сторонами договора
Основополагающим подходом к определению применимого права к правам и обязанностям по договору в современном международном частном праве, как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях, является согласование применимого права сторонами, основанное на принципе автономии воли сторон (lex voluntatis). Развитие законодательного регулирования этого принципа в отечественном законодательстве начиналось с лаконичного положения ст. 126 ОГЗ 1961 г. и ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в которых предусматривалось, что права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Дальнейшее развитие этот принцип получил в ОГЗ 1991 г., где положение о выборе сторонами применимого права было сформулировано в п. 1 ст. 166, предусматривавшем, что права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, или в силу последующего соглашения. В это же время в странах - членах ЕС уже начала действовать Римская конвенция, содержащая в ст. 3 детальное регулирование принципа автономии воли и оказавшая существенное влияние на развитие российского междуна-
родного частного права в этой области. В ГК РФ данному принципу также была посвящена ст. 1210 «Выбор права сторонами договора», имевшая существенное сходство со ст. 3 Римской конвенции, воспринятой в Регламенте «Рим I» без каких-либо изменений, но с дополнением п. 4, предусмотренного для регулирования отношений в ЕС, и п. 5 об определении существования и действительности согласия сторон о выборе применимого права6.
Статья 1210 была дополнена, но не претерпела существенных изменений, сохранив сходство со ст. 3 Римской конвенции и ст. 3 Регламента «Рим I». Она предусматривает, что стороны вправе согласовать применимое право как при заключении договора, так и в последующем, однако выбор подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, но без ущерба для прав третьих лиц и для действительности сделки с точки зрения формы (п. 3). Необходимость такого дополнения обусловлена кардинальным изменением ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Таким образом, изменение сторонами применимого права к самой сделке изменяет и право, применимое к ее форме. Это дополнение схоже с положением ст. 3 Римской конвенции и Регламента «Рим I» о том, что любое изменение в определении подлежащего применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности и третьим лицам. Очевидно также сходство ст. 3 Конвенции и ст. 3 Регламента со ст. 1210 (п. 2) ГК РФ в отношении требований к форме соглашения о применимом праве, которая предусматривает, что такое соглашение должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Сторонам договора предоставляется возможность выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Этот прием, закрепленный в ГК РФ хорошо известный в доктрине как depecage - расщепление, нашел отраже-
6 См. об этом: Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. первая / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013. С. 439-451.
ние и в международных конвенциях, и в ст. 3 Регламента «Рим I». Однако широкого применения он не получил. В литературе отмечалось, что одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе
7
права ввиду наличия неустранимых пороков содержания .
Как отмечает А. С. Комаров, такая ситуация вполне возможна, когда договор содержит элементы нескольких договорных типов,
которые более эффективно могут регулироваться нормами различ-
8
ных правовых систем .
В ГК РФ в редакции 2013 г. уточнен п. 5 ст. 1210, согласно которому если в момент выбора сторонами подлежащего применению права все касающиеся существа их отношений обстоятельства связаны (в прежней редакции - договор реально связан) только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обсто-ятельства9. Следует отметить, что при анализе этого положения в прежней редакции возникал вопрос о том, какие императивные нормы имеются в виду, поскольку в статье никаких объяснений не дается, в отличие от аналогичного положения Римской конвенции и Регламента «Рим I», где такие императивные нормы определяются как не подлежащие изменению договором. Теперь, после изменения названия сверхимперативных норм в ст. 1192 ГК РФ на нормы непосредственного применения, это положение ст. 1210 не должно вызывать различных толкований.
Анализ выбора применимого права сторонами согласно ст. 1210 порождает вопрос о том, что следует понимать под
7 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 425.
8 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2014. С. 535.
9 См.: Асосков А.В. Реформа раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. № 2. С. 22.
выбором права сторонами, учитывая, что в настоящее время международные контракты регулируются не только национальным правом государств и международными конвенциями, но и современным lex mercatoria - транснациональным (а-национальным) правом, которое приобретает все большее значение в международном коммерческом обороте. В соответствии с п. 13 преамбулы Регламента «Рим I» сторонам не запрещается включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право или международные соглашения, в то время как ст. 1210 ГК РФ предусматривает выбор права сторонами договора. Означает ли это, что законодательство РФ не допускает выбор источников негосударственного регулирования для российских участников международных коммерческих контрактов? При ответе на этот вопрос необходимо исходить из того, что в отечественном законодательстве наряду с общей нормой (ст. 1210) имеется также и специальная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»10 (далее - Закон № 5338-I), которую необходимо учитывать, если стороны предусматривают рассмотрение споров, возникающих из контракта, международным коммерческим арбитражем. Согласно данной норме третейский суд (арбитраж) разрешает спор в соответствии с такими нормами права (а не правом, как указано в ст. 1210), которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В правовом режиме международного коммерческого арбитража термином «нормы права» охватывается не только право в традиционном понимании, но и нормы вненационального права, современного lex mercatoria -именно такое толкование давалось этому термину разработчиками Типового закона о международном коммерческом арбитраже 1986 г., на основе которого разработан российский Закон11. Этот двойной
10 Ведомости РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.
11 См.: Бардина М.П. Выбор сторонами применимых «норм права» при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в 21 век / International Relations and Law. A look into XXI Century / Материалы конференции в честь профессора Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб., 2009; она же. О рассмотрении споров международным коммерческим арбитражем на основе норм права, согласованных сто-
режим регулирования нашел отражение в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, где предусмотрено, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом № 5338-I.
Следовательно, если согласно общей норме - ст. 1210 ГК РФ -стороны могут выбрать в качестве применимого права только источники регулирования, традиционно относящиеся к праву, то при выборе применимых «норм права» согласно п. 1 ст. 28 Закона № 5338-I они вправе выбрать трансграничное право, современное lex mercatori12, например Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА13.
Рассматривая вопрос о выборе права сторонами договора согласно нормам ГК РФ, важно отметить, что принцип автономии воли сторон не распространяется на некоторые виды договоров. Однако договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже, в отношении которых исключалось применение этого принципа, в ОГЗ 1991 г. и ГК РФ 2002 г. уже не входили в перечень договоров, не допускающих выбор применимого права сторонами.
В новой редакции ГК РФ сужение круга договоров, в отношении которых не допускался выбор применимого права, касается договоров о создании юридического лица с иностранным участием, но в ст. 1214 «Право, подлежащее применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица» выбор права предусмотрен только с определенным ограничением - он не может затрагивать
ронами // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 24-41.
12 См.: Комаров А.С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 176-190.
13 См. об этом: Komarov A.S. Reference to UNIDROIT Principles in International Arbitration Practice in the Russian Federation // Uniform Law Review. Vol. XVI. 2011. № 3. P. 657-667.
действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ (определяемым на основе личного закона).
Законодатель по-прежнему исключает возможность выбора применимого права только к договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории РФ (п. 2 ст. 1213 ГК РФ). Как и ранее, определенные ограничения выбора права предусмотрены и для договора с участием потребителя (ст. 122 ГК РФ), что имеет сходство со ст. 6 Регламента «Рим-1».
Следует отметить, что ст. 1210 ГК РФ дополнена п. 6, предусматривающим, что, если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения п. 1 -3 и 5 указанной статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом. Таким образом, можно говорить о расширении применения принципа автономии воли при определении применимого права к внедоговорным обязательствам в ГК РФ, что обусловлено влиянием положения Регламента от 11 июля 2007 г. № 864/2007 «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам» («Рим II»)14.
Определение применимого права при отсутствии выбора права сторонами
Стороны договора, несмотря на предоставленную им свободу выбора применимого права, не всегда включают в договор положение о применимом праве. Если не удается установить наличие согласованной воли сторон о применимом праве на основе анализа условий договора либо совокупности обстоятельств дела, то этот вопрос решается правоприменяющими органами на основе коллизионных норм. При этом если российские суды при выборе применимого права должны основываться только на коллизионных нормах национального права РФ, то в определении применимого права международным коммерческим арбитражем имеется ряд особенностей. Так, в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона № 533 8-!
14 ОШыа1.Гошпа1. Ь. 199/40. 2007. 31.07.
международный коммерческий арбитраж определяет применимое право на основе коллизионных норм, которые сочтет применимыми, и соответственно применяет нормы коллизионного регулирования российского права (которые будут далее рассмотрены), если сочтет их применимыми15.
Коллизионным нормам, введенным в ГК РФ Законом № 260-ФЗ, определяющим право, применимое при отсутствии соглашения сторон, предшествовали коллизионные нормы первого поколения ОГЗ 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 565), согласно которым права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись законом места совершения сделки, и такой подход действовал в нашей стране более 30 лет. Позднее, в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривалось, что при отсутствии соглашения сторон применению подлежит право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом - в договоре купли-продажи; наймодателем -в договоре имущественного найма (и далее для 13 видов договоров). Эти коллизионные нормы второго поколения фактически отражали общий подход, предусмотренный в п. 5 ст. 166 ОГЗ, согласно которому ко всем договорам, не упомянутым в п. 1 данной статьи, применялось право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Для ряда внешнеэкономических договоров ст. 166 устанавливала специальные коллизионные нормы, а именно для договоров о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству, о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан,
15 См.: БардинаМ.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. № 9; Bardina M.P. Determination of Substantive Law by International Commercial Arbitration in Russian Law, ICAC Rules and Arbitration Practice // Czech(&Central European) Yearbook of Arbitration. Source Borders of Procedural and Substantive Law in Arbitral Proceedings: (Civil versus Common Law Perspectives) / Ed. A. J. Belohlavek, F. Cerny, N. Rozehnalova. N.Y., 2013. Р. 123-143. 80
а также для договоров, заключенных на аукционе, в результате конкурса или на бирже.
Дальнейшее развитие определение права, применимого к договорам, получило с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей коллизионное регулирование третьего поколения норм. Определение применимого права к договорам было построено по схожей с Римской конвенцией схеме. В п. 1 ст. 1211 ГК РФ предусматривалось, как и в Римской конвенции (п. 1 ст. 4), что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Для определения тесной связи были предусмотрены общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы или, используя терминологию комментаторов Римской конвенции, презумпции16. Использование термина «презумпции» применительно к положениям ГК РФ вполне обоснованно, поскольку эти подходы могли быть опровергнуты, если это вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Очевидно сходство с Римской конвенцией и самой общей (основной) презумпции. Как предусмотрено в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится местожительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В целях большей определенности в указанной статье в отличие от Римской конвенции названы стороны договора, осуществляющие исполнение. Так п. 3 ст. 1211 предусматривал, что следует понимать под такой стороной в отношения каждого из 19 включенных в этот пункт договоров; такой стороной предложено считать продавца - в договоре купли-продажи; дарителя - в договоре дарения; арендодателя - в договоре аренды и т.д. Таким образом, основываясь на принципе тесной связи при определении применимого к договору
16 См.: Бардина М.П. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Внешняя торговля. 1991. № 11; она же. О праве, применимом к договорным обязательствам в праве ЕС // Хозяйство и право. 1997. № 4.
права, законодатель предлагал не только общий ориентир - сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для договора, но и конкретизацию этого понятия для 19 договоров, которые представляют собой их основные виды. Как уже говорилось выше, в ГК РФ, как и в Римской конвенции, предусмотрены специальные презумпции определения применимого права на основе принципа тесной связи для договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, договора простого товарищества, договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, договора в отношении недвижимого имущества (п. 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213).
Наряду с доминирующим принципом тесной связи в определении права, применимого к договорам, в ГК РФ были сохранены и традиционные коллизионные нормы для договора в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества, договора о создании юридического лица с иностранным участием, договора с участием потребителя.
Коллизионные нормы ГК РСФСР 1964 г., ОГЗ 1991 г. и ГК РФ применяются и в настоящее время при определении применимого права к договорам, заключенным до вступления в силу Закона № 260-ФЗ, поскольку, как правило, применению подлежат колли-
17
зионные нормы, действовавшие на дату заключения договора .
Нормы четвертого поколения, определяющие применимое право при отсутствии соглашения сторон, имеют значительные отличия от ранее действовавших. Если в прежней редакции ст. 1211 ГК РФ (п. 1) как исходный был предусмотрен принцип тесной связи и далее предлагались критерии для установления наличия такой связи на основе общей и специальной презумпций, то в новой редакции предусматривается в качестве исходного подхода право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осу-
17 Об определении применимого права Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ в отсутствие соглашения сторон см.: Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. С. 23-29. 82
ществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. При этом перечень, ранее включавший 19 договоров, теперь содержит 18 договоров. Два договора - лицензионный и договор коммерческой концессии - исключены из перечня с их одновременным включением в п. 6 и 8 ст. 1211, в которых для этих договоров предусмотрены специальные коллизионные нормы. Вместо договора коммерческой концессии в п. 16 включен договор возмездного оказания услуг, в котором стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, назван исполнитель. Таким образом, отправным пунктом стал критерий «характерного исполнения», на основе которого в прежней редакции определялось наличие тесной связи. Вполне логично, что при таком изменении регулирования не сохранилась и специальная презумпция определения тесной связи (п. 4 ст. 1211 в прежней редакции) для трех договоров, для которых в новой редакции предусмотрены коллизионные нормы: договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (п. 3); договора простого товарищества (п. 4); договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже (п. 5). Кроме того, специальные новые коллизионные нормы предусмотрены еще для трех договоров: договора коммерческой концессии (п. 6); договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (п. 7); лицензионного договора (п. 8). Эти коллизионные нормы о выборе права по договорам о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации стали новеллами ст. 1211, разработанными с учетом действующей с 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ18.
Особого внимания заслуживает п. 9 ст. 1211, предусматривающий, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, чем та, которая указана в п. 1-8 данной статьи, подлежит применению право страны, с которой до-
18 Подробнее об этом см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П.В. Крашенинникова, М., 2014. С. 64.
говор наиболее тесно связан. Таким образом, в ГК РФ сохранено применение принципа тесной связи, однако изначально определение применимого права основано на применении права страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (или характерное исполнение), и коллизионных норм для конкретных договоров. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Как отмечает А.В. Асосков, смысловой акцент сделан на слове «явно», из чего следует, что отказ суда от применения общих правил п. 1 -8 ст. 1211 ГК РФ должен превратиться в достаточно редкое явление, что суд может применить к договору право иной страны, с которой договор более тесно связан, но только при условии, что обоснует
19 т->
это . В литературе высказывалось мнение о том, что отказ в реформированной ст. 1211 от применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, в качестве общего коллизионного принципа определения права, применимого к договорам, мало что меняет по существу, поскольку для определения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, и в прежней редакции предлагалось считать право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора; теперь эта коллизионная привязка стала действующей сама по себе, а не как одна из ипостасей привязки к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан20. Следует отметить, что если схема прежней редакции ст. 1211 повторяла схему Римской конвенции, то новая схема также очевидно была разработана с учетом Регламента «Рим I»21.
19 См.: АсосковА.В. Указ. соч. С. 14.
20 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 4-е изд. М., 2014. С. 539.
21 Official Journal of European Union. L. 177/11. 2008. 04.07. 84
В ст. 4 (пп. «а»-«Ь» п. 1) Регламента «Рим I», из которой исключено положение о принципе тесной связи, с которого начиналась ст. 4 Римской конвенции, предусмотрены коллизионные нормы для наиболее часто встречающихся в коммерческом обороте договоров. Например, указано, что договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное местонахождение продавец, договор оказания услуг - правом страны, где имеет свое постоянное местонахождение поставщик услуг, и т.д. Таким образом, разработчики Регламента «Рим I» изначально обратились к традиционным коллизионным нормам, которые указывают на применение конкретного права, исключая неопределенность, которая может иногда сопутствовать поискам тесной связи. При этом, согласно п. 2 ст. 4, если договор не подпадает под действие п. 1 или если элементы договора подпадают под действие пп. «а»-«Ь» п. 1, Регламент «Рим I» предусматривает обращение к принципу характерного исполнения, с которого теперь начинается и новая ст. 1211 ГК РФ.
Вместе с тем в соответствии с п. 3 и 4 ст. 4 Регламента «Рим I» если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесную связь с другой страной, чем та, которая указана в п. 1 и 2, или если применимое право не может быть определено на основании этих параграфов, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Вполне очевидно сходство п. 9 ст. 1211 ГК РФ с приведенными положениями Регламента «Рим I».
А.В. Асосков характеризует подход Регламента «Рим I» по сравнению с Римской конвенцией как двухступенчатый, поясняя, что на первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4 (1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4 (1), а на втором этапе проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированного в ограничительном ключе (ст. 4 (3)), при этом принцип тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. 4 (1) и 4 (2) окажутся вообще неприменимыми22. Очевидно, что
22 См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 393.
ст. 1211 ГК РФ в редакции 2013 г. имеет существенное сходство с изложенной схемой двухступенчатого подхода Регламента «Рим I», в которой отражены значительные изменения по сравнению с Римской конвенцией, воспринятые в новом тексте ст. 1211 ГК РФ.
Сфера действия права, применимого к договору
При определении применимого права как сторонами, так и на основе коллизионных норм при отсутствии соглашения сторон выбранное право регулирует круг вопросов, ограниченный рамками сферы действия права, применимого к договорным обязательствам, -обязательственного статута. Определение сферы статута обязательств - права, регулирующего существо отношения, имеет важное практическое значение, поскольку в связи с договорными отношениями сторон возникают вопросы, требующие разрешения на основе применимого права, которые могут относиться не только к обязательственному статуту, но и к вещному статуту, или к личному статуту, которые не могут выбрать стороны договора. В отечественном законодательстве, содержащем положения об определении права, применимого к договору (в ГК РСФСР 1964 г. и в ОГЗ 1991 г.), не определялась сфера его действия. Исходным для определения круга вопросов, которые входили в обязательственный статут, являлось доктринальное толкование. Впервые специальная норма - ст. 1215, определяющая сферу действия права, подлежащего применению к договору, появилась в третьей части ГК РФ. Следует отметить, что специальная статья, определяющая сферу действия применимого права путем перечисления примерного перечня входящих в нее вопросов, была включена в Модельный ГК для стран СНГ (ст. 1227) и в основном учтена при разработке ст. 1215. Включение в ГК РФ специальной нормы, определяющей сферу обязательственного статута, внесло определенность в регулирование применимого права к договорам.
Согласно Закону № 260-ФЗ ст. 1215 в основном была сохранена в прежней редакции, однако в нее были внесены некоторые дополнения. Как следует из ее текста, она определяет сферу действия права, подлежащего применению к договору в соответствии с выбором права сторонами (ст. 1210 ГК РФ), а при его отсутствии -
в соответствии с правилами ст. 1211, определяющей применение права правоприменяющими органами, а также сферу действия статута договора с участием потребителя (ст. 1212), договора в отношении недвижимого имущества (ст. 1213), договора о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214). Сфера обязательственного статута распространяется также на право, подлежащее применению к уступке требования. Как предусмотрено п. 1 ст. 1216 ГК РФ, право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредитором об уступке требования, определяется в соответствии с правилами о праве, подлежащем применению к договору.
Статья 1215 содержит перечень вопросов, предваряя его словом «в частности», что делает этот перечень неполным. Он предусматривает минимум вопросов по сравнению с содержащимися в аналогичных статьях законодательства зарубежных стран, и состоит из шести пунктов, начинается с вопроса о толковании договора. Арбитрам при применении российского права нередко приходится руководствоваться ст. 431 ГК РФ «Толкование договора» и принимать во внимание буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений, устанавливать их значение в случае неясности путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора целом. Несмотря на то что в указанной статье нет такого разъяснения, можно полагать, что имеется в виду толкование не только
«23
условий договора, но и юридической природы договора .
В сферу обязательственного статута включены тесно взаимосвязанные вопросы о правах и обязанностях сторон договора и о его исполнении, что распространяет сферу действия обязательственного статута на комплекс самых разнообразных вопросов, например таких, как определение срока и места исполнения обязательств, возможность их исполнения по частям, на регулирование исполнения обязательств несколькими кредиторами или должниками, и иных вопросов, относящихся как к общей части обязательственного права, так и к регулированию прав и обязанностей сторон по конкретным договорам.
23 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007-2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. С. 434.
Включение в перечень последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договора подчиняет обязательственному статуту весь комплекс вопросов ответственности (основания ответственности, условия освобождения от ответственности, подлежащие возмещению убытки, соотношение убытков и штрафов и др.), а также последствий, не являющихся формами ответственности.
Действие обязательственного статута распространяется на прекращение договора, в частности, на такие виды прекращения, как зачет, новация, невозможность исполнения и др.
Поскольку определение права, применимого к прекращению обязательств зачетом, в соответствии со ст. 1215 может распространяться только на прекращение обязательств из договора, причем только в случае, если главное и встречное требования имеют общий обязательственный статут, если встречное требование не имеет общего обязательственного статута. Особое внимание следует обратить на ст. 12172 ГК РФ в редакции 2013 г. «Право, подлежащее применению к прекращению обязательства зачетом», которая применима и когда первоначальное и встречное требования не имеют общего статута. В ней предусмотрено, что прекращение обязательства зачетом определяется по праву страны, подлежащему применению к отношению, из которого возникло требование, против которого заявляется о зачете встречного требования. Прекращение обязательства зачетом, производимое по соглашению сторон, определяется правилами ГК РФ о праве, подлежащем применению к договору.
Регулирование нормами обязательственного статута ряда вопросов следует из других статей ГК РФ, что расширяет сферу действия права, подлежащего применению к договору. Так, в тех случаях, когда соответствующие отношения вытекают из договора, обязательственный статут определяет исковую давность. Это следует из ст. 1208, предусматривающей, что исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению. Сфера действия обязательственного статута распространяется на основания взимания и размер процентов по денежным обязательствам, как это вытекает из ст. 1218, а также на обязательства вследствие неосновательного
обогащения, если оно возникло в связи с существующим или предполагаемым договорным правоотношением, по которому приобретено или сбережено имущество (п. 2 ст. 1223).
Как указывает Г.К. Дмитриева, перечисленные вопросы определяются обязательственным статутом, который в этом случае выполняет функцию особой коллизионной привязки lex cause,
«24
означающей закон страны, регулирующий существо отношения .
Необходимо отметить, что расширение сферы обязательственного статута связано и с новым текстом ст. 1209 ГК РФ в редакции 2013 г., согласно п. 1 которой форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке.
Перечень вопросов, включенный в обязательственный статут в ГК РФ, во многом совпадает с положениями п. 1 ст. 10 Римской конвенции, с которой текстуально идентична аналогичная ст. 12 Регламента «Рим I», предусматривающая, что право, подлежащее применению к договору, регулирует, в частности, вопросы о толковании договора, исполнении на его основании обязательств, последствий неисполнения, включая компенсацию за убытки, в рамках полномочий, предоставленных суду процессуальными нормами; способах погашения обязательств, а также о сроках исковой давности; последствиях недействительности договора. Очевидно, что содержание указанных статей было во многом учено при разработке перечня вопросов, входящих в сферу действия права, подлежащего применению к договору в ст. 1215 ГК РФ.
Несмотря на то что ст. 1215 содержит, как уже говорилось, примерный перечень вопросов, на которые распространяется обязательственный статут, его расширение не безгранично. Большая определенность в делимитации статутов обеспечивается включением в указанную статью п. 2, согласно которому положения п. 1 данной статьи, если иное не вытекает из закона, не затрагивают, в частности, сферу действия права, подлежащего
24 См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд. М., 2010. С. 290.
применению к вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202, ст. 12051 и п. 5 ст. 12171 ГК РФ.
Рассмотренные изменения и дополнения, внесенные в ГК РФ Законом № 260, и касающиеся определения права, применимого к договорам, свидетельствуют о совершенствовании российского законодательства в направлении, намеченном в Концепции развития гражданского законодательства РФ, с учетом коллизионного регулирования в Регламенте «Рим I», в котором нашли отражени современные тенденции развития международного частного права.
Библиография
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.,
2012.
Асосков А.В. Реформа раздела VI «Международное частное право» Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2014. № 2.
Бардина М.П. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Внешняя торговля. 1991. № 11.
Бардина М.П. О праве, применимом к договорным обязательствам в праве ЕС // Хозяйство и право. 1997. № 4.
Бардина М.П. Выбор сторонами применимых «норм права» при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в 21 век / International Relations and Law. A look into XXI Century / Материалы конференции в честь профессора Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб., 2009.
Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. № 9.
Бардина М.П. О рассмотрении споров международным коммерческим арбитражем на основе норм права, согласованных сторонами // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ / Под ред. А.А. Костина. М., 2012.
Бардина М.П. О праве, применимом к недействительности сделок на основе порока формы. Современное регулирование и ожидаемые изменения // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber Amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / Сост. и научн. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А. И. Муранов, Е.В. Вершинина. М., 2013.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / Под ред. П.В. Крашенинникова, М., 2014.
Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2.
Комаров А. С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ / Под ред. А. А. Костина. М., 2012.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) 4-е изд., исправленное и дополненное / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 4-изд. М., 2014.
Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009.
Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд. М., 2010.
Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ а 1999-2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002.
Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007-2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010.
Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007-2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг.
Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2007.
Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. первая / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013.
Bardina M.P. Determination of Substantive Law by International Commercial Arbitration in Russian Law, ICAC Rules and Arbitration Practice // Czech(&Central European) Yearbook of Arbitration. Source Borders of Procedural and Substantive Law in Arbitral Proceedings: (Civil versus Common Law Perspectives) / Ed. A. J. Belohlavek, F. Cerny, N. Rozehnalova. N.Y., 2013.
Komarov A.S. Reference to UNIDROIT Principles in International Arbitration Practice in the Russian Federation // Uniform Law Review. Vol. XVI. 2011. № 3.
