CC BY
15УДК 343.13 DOI 10.25724/VAMVD.HIJK
ББК 67.410.2
Н. В. Павличенко, А. И. Тамбовцев
ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС:
ВОПРОСЫ СБЛИЖЕНИЯ И ВЗАИМОПРОНИКНОВЕНИЯ
В статье рассматривается процесс объединения когнитивно-доказательственных потенциалов оперативно-разыскной деятельности и уголовного процесса. Целью настоящей работы является анализ нормативных правовых актов, регламентирующих оперативно-разыскную и процессуальную деятельность, а также изучение оперативно-разыскной и следственной практики и определение на их основе нормативной и функциональной границы между данными видами деятельности.
Авторы приходят к выводу об утрате как следственными действиями, так и оперативно-разыскными мероприятиями своих уникальных черт и о все большем симбиозе процессуального и оперативно-разыскного аспектов судопроизводства, их закономерной трансформации в единый инструментарий, сочетающий в себе когнитивные, доказательственные, процессуальные, оперативно-разыскные и гласно-негласные свойства, необходимость разработки которого обсуждается научной общественностью в настоящее время. Этот процесс обусловлен объективными причинами развития всех сторон жизни человека и общества, расширением когнитивных инструментов и методов познания действительности. Появление и изменение материалов, техники, способов хранения и передачи информации, видов собственности и многое другое неизбежно определяют и даже требуют адекватного развития и использования соответствующего более специализированного процессуального и оперативно-разыскного инструментария.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятельность, уголовный процесс, судопроизводство, следственные действия, оперативно-разыскные мероприятия, доказательство, инструментарий.
N. V. Pavlichenko, A. I. Tambovtsev
OPERATIVELY-SEARCH ACTIVITY AND CRIMINAL PROCEEDINGS:
ISSUES OF CONVERGENCE AND INTERPENETRATION
The article deals with the process of combining cognitive-evidential potentials of operational investigative activity and criminal process. The purpose of this work is to analyze the normative legal acts regulating operational-investigative and procedural activities, as well as the study of operational-investigative and investigative practices and determine on their basis the normative and functional boundaries between these activities.
The authors come to the conclusion about the loss of both investigative actions and operational-investigative measures of their unique specific features and the increasing symbiosis of procedural and operational-investigative aspects of the proceedings, their natural transformation into a single tool, at the same time combining cognitive, evidentiary, procedural, operational-investigative and public-secret properties, the need for the development of which is discussed by the scientific community at the present time. This process is due to objective reasons for the development of all aspects of human life and society, the expansion of cognitive tools and methods of cognition of reality. The emergence and change of materials, equipment, methods of storage and transfer of information, types of property and much more inevitably cause and even require adequate development and use of appropriate more specialized procedural and operational investigative tools.
Key words: operational-search activity, criminal process, legal proceedings, investigative actions, operational-search actions, proof, tools.
Уголовное судопроизводство как «длящийся» социально-правовой институт насчитывает в своей истории уже несколько веков и при этом до сих пор продолжает перманентно развиваться во всех
без исключения аспектах, свойственных справедливому отправлению правосудия и являющихся его неотъемлемыми атрибутами: познавательном, доказательственном, техническом, процессуаль-
ном, оперативно-разыскном, правозащитном и пр. Хотя процессуальные и оперативно-разыскные средства познания и доказывания были изначально едины в своем генезисе и сфокусированы на общую конечную цель, постепенно по мере своего развития становились (и стали традиционно считаться) обособленными, а до некоторого времени даже законодательно «полярными».
Понемногу отдельные прикладные правила уголовного судопроизводства приобрели свое нормативное выражение, сконцентрировались и воплотились в незыблемые конституционные права, свободы и принципы и учитывающий их Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — УПК РФ) со свойственными ему процедурами, который постоянно и целенаправленно эволюционировал. В то же время классический сыск (оперативно-разыскная деятельность в современном ее понимании), существуя и функционально прогрессируя в реальности, обеспечивая уголовный процесс необходимыми сведениями и действиями, не имел не только нормативного (хотя бы в нормах действующего УПК РФ), но и вообще какого-либо правового регулирования, за исключением «закрытых» ведомственных рекомендаций прикладного характера.
Принятие Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» от 13 марта 1992 г. № 2506-1, а затем Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ легитимизировало оперативно-разыскную деятельность (ОРД), обусловив тем самым возможность фактического объединения когнитивно-доказательственных потенциалов ОРД и уголовного процесса, теоретического сравнения и сопоставления норм УПК РФ и закона об ОРД и необходимость их приведения в обоюдоприемлимое соответствие, обеспечивающее достижение конечных целей судопроизводства [1], попытки чего наблюдаются в последние несколько лет.
В настоящее время в рассматриваемом социально-правовом явлении очевидна тенденция как функционального, так и законодательного сближения процессуального и оперативно-разыскного ин-струментариев, хотя и медленно, но неуклонно «проникающих» друг в друга и перенимающих наиболее важные для достижения целей судопроизводства познавательные и доказательственные качества друг друга. Особенно ярко уголовно-процессуальное «закрепление» арсенала оперативно-разыскных средств и методов проявилось в конце ХХ — начале ХХ! в. в правовых системах
некоторых государств ближнего и дальнего зарубежья и выразилось в имплементации, принятии на «вооружение» функционально-правового инструментария и процедур, одновременно отвечающих строгим общепознавательным требованиям (когнитивности и объективности), процессуальным (допустимости и относимости) и оперативно-разыскным (вариативности и негласности (при необходимости)) — все это исключительно на условиях легитимности и правомерности (принципе законности), характерных для обоих инструмента-риев. Данная правоприменительная практика была не только положительно отмечена российскими правоведами [2]; [3], но и признана легитимной Европейским Судом по правам человека [4]. В связи с этим она может быть если не примером для слепого подражания, то как минимум поводом и предметом для серьезного анализа.
Указанный объективный, на наш взгляд, процесс, свойственный развитию любого социально-правового института, стал предметом пристального изучения и обсуждения российской юридической общественностью [5]; [6]. Считаем, что складывающуюся сегодня непростую правовую ситуацию на нормативно-функциональной границе уголовного процесса и оперативно-разыскной деятельности можно охарактеризовать следующими тезисами современных правоведов (как процессуалистов, так и теоретиков ОРД и представителей иных отраслей права), точно и непредвзято отражающими одновременно ее внутреннее единство и противоречия.
Во-первых, «развитие системы следственных действий возможно путем ее пополнения познавательными приемами оперативно-розыскного характера» [3, с. 44]. Поддерживая данный тезис, считаем допустимым вести речь не о гипотетической возможности такого пополнения в отдаленном будущем, а о реальном процессе, активно происходящем уже сегодня. Так, современная практика проведения следственных действий, предусмотренных ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» и ст. 186.1 УПК РФ «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», наглядно и бесспорно свидетельствует о фактически состоявшемся легитимном и эффективном внедрении в уголовный процесс способов, методов и средств, свойственных исключительно ОРД. Подготовка и проведение отдельных следственных действий допускают негласный формат если не всего следственного действия, то как минимум некоторых его этапов, например, опознание лица по фотографии или в условиях,
исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым, в соответствии с положениями ст. 193 «Предъявления для опознания» УПК РФ. К тому же предписания ст. 165 «Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия» УПК РФ, а именно рассмотрение ходатайства единолично судьей, участие в заседании ограниченного круга лиц — прокурора и следователя (без подозреваемого или обвиняемого и его представителя), допускают фактически негласный характер процедуры санкционирования отдельных следственных действий как их обязательного этапа, придавая им черты конспиративности, ранее свойственные исключительно оперативно-разыскной деятельности, и нивелируя статус гласности как фундаментального «конституционного принципа всего уголовного процесса» [7, с. 58].
В рассматриваемом контексте интересным, значимым и перспективным представляется законодательно закрепленное право проведения следственных действий без участия понятых, что до недавнего времени было характерно исключительно для оперативно-разыскных мероприятий, а в настоящее время становится свойственным и следственным действиям, придавая им отдельные оперативно-разыскные качества, например оперативность (быстроту). Это, по нашему мнению, ликвидирует еще одно серьезное отличие между оперативно-разыскными мероприятиями и следственными действиями без какого-либо ущерба для их познавательной и доказательственной сущности. Ранее авторами рассматривались научная и практическая проблематика участия понятых в производстве следственных действий и приводилась аргументация законодательного отказа от института понятых не только в неопределенном будущем, но уже сегодня [8]; [9], что в целом подтверждает анализируемый тезис.
Во-вторых, «эволюция следственных действий происходит в направлении увеличения их видов и детализации процессуальной формы, обусловленной новыми приемами познания действительности, научно-техническим прогрессом, достижениями криминалистической тактики и потребностью более тщательного обеспечения конституционных и иных законных прав участников процесса» [3, с. 86]. Считаем необходимым всецело экстраполировать данное утверждение и на сферу оперативно-разыскных мероприятий. Следует признать, что отчасти указанный процесс детерминирован объективными причинами развития всех сторон жизни человека и общества, расширением когнитивных
инструментов и методов познания действительности. Появление и изменение материалов, техники, способов хранения и передачи информации, видов собственности и многое другое неизбежно определяют и даже требуют адекватного развития и использования соответствующего более специализированного процессуального (а также оперативно-разыскного, криминалистического, специально-технического и пр.) инструментария. Но нужно признать, что наряду с несомненным усилением познавательного потенциала отдельного следственного действия (и УПК РФ в целом) это одновременно ведет и к необоснованному увеличению количества самостоятельных следственных действий со свойственными им отдельными статьями УПК, многочисленными (отчасти дублируемыми) процедурами и формами, что, по нашему мнению, только существенно усложняет судопроизводство. Более того, считаем рассматриваемую тенденцию негативной, ведущей к неоправданному росту (практически до бесконечности) числа «сходных», единых по своей природе и базовым способам познания следственных действий (как и оперативно-разыскных мероприятий). В частности, такие существующее сегодня следственные действия общего характера, как осмотр и осмотр трупа, через определенное время могут быть дополнены рядом более детализированных, например осмотр автомобиля, осмотр оружия, осмотр документов и пр., которые в дальнейшем могут быть еще более детализированы. Это, конечно же, представляется нежелательным и полемичным с позиции жизнеспособности и перспективности подобного пути развития.
В-третьих, учеными отмечается неоспоримый и негативный для природы доказывания факт, что «отдельным аспектам традиционных следственных действий присуща избыточная процессуали-зация» [3, с. 79], затягивающая и усложняющая процедуру их проведения. С учетом того что следственные действия «являются основным способом собирания доказательств, а значит, и основным средством установления истины по уголовному делу» [10, с. 385], можно категорично признать их процессуальным инструментом правосудия. В связи с этим анализируемые попытки дополнительной процессуализации (являющейся, по нашему убеждению, совершенно излишней) необходимо рассматривать как чрезмерное воздействие на когнитивно-доказательственный инструментарий следователя в желании улучшить его познавательные, доказательственные, правозащитные и любые иные характеристики. Но здесь необхо-
димо помнить основополагающее праксеологиче-ское предупреждение о том, что подобная «рационализация» чревата все большим возрастанием зависимости работника от инструментов, которые сами по себе диктуют методы работы. В силу этого последние еще больше отрываются от целей [11, с. 188—196]. Исполнитель становится занят «обслуживанием инструментов» — обеспечением многочисленных формальных (подчас абсурдных) процедурных требований подготовки, проведения и оформления следственного действия, а не выполнением своих непосредственных обязанностей — познанием с помощью инструментария действительности (отысканием доказательств и пр.). В то же время наличие излишне многочисленных требований к инструментарию всегда порождает сложность их буквального исполнения, а значит, высокую вероятность несоблюдения некоторых процедурных требований, которые возможно признать «нарушением», влекущим ничтожность полученных результатов, что часто и осуществляется стороной защиты. Разумеется, «процедура» как официальный порядок действий, выполнения, обсуждения чего-либо является основой основ уголовного процесса, но при этом и процессуализация должна иметь определенные рациональные пределы, не позволяющие доводить ее до процессуального абсурда — процедуры ради процедуры.
В-четвертых, «очевидна тенденция к фактическому превращению оперативно-розыскных мероприятий в следственные действия» [3, с. 44]. С одной стороны, это выражается во все большем многоаспектном использовании их результатов в процессе доказывания, а с другой — в постепенной разработке и внедрении в практику конкретных процедур подготовки, осуществления и оформления оперативно-разыскных мероприятий по аналогии со следственными действиями.
Действительно, немыслимое для второй половины ХХ в. использование результатов негласных оперативно-разыскных мероприятий (например, прослушивания телефонных переговоров, проверочной закупки, оперативного эксперимента или скрытого наблюдения) в качестве доказательств в настоящее время становится повсеместной положительной следственной и судебной практикой. Уже выработаны, апробированы, доработаны и легитимизированы процедуры рассекречивания и передачи в процесс таких материалов. Сегодня этот аспект детально регламентирован «Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной приказом МВД
России от 27 сентября 2013 г. [12]. Подтверждением же процессуализации оперативно-разыскной деятельности (тенденции формирования оперативно-разыскных процедур) служат научные позиции [13]; [14] и предписания ведомственных наставлений и инструкций, содержащие строгие разработанные (и апробированные практикой) процедуры подготовки и проведения оперативно-разыскных мероприятий и требования к их документальному оформлению.
В-пятых, логичным продолжением предыдущего тезиса является утверждение, что «на современном этапе существует объективная необходимость формирования системы процедурных норм, регламентирующих порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий» [15]; [16]. В настоящее время закон об ОРД не содержит конкретных положений и предписаний, аналогичных нормам УПК РФ, детально регламентирующих последовательность процедур подготовки, проведения и оформления опреативно-разыскных мероприятий, хотя в ряде ведомственных приказов, наставлений и инструкций непосредственным исполнителям (оперативным сотрудникам) предоставлены типовые рекомендации по проведению и формализованные бланки, по своей сути подобные протоколам следственных действий. Современная юридическая мысль изобилует «полярными» оценками рассматриваемой тенденции, имеющими свои интересные и убедительные противоположные аргументы.
По нашему мнению, произошедшая за длительную правоприменительную оперативно-разыскную практику определенная «стандартизация» и «алгоритмизация» некоторых оперативно-разыскных мероприятий позволяет констатировать фактическую утрату ими былой вариативности и «ситуативной импровизационности» и осуществление их сегодня по типовой «усредненной» (стандартной) процедуре, которая и может быть прописана в правовой норме федерального закона без функционального ущерба для самого процесса проведения оперативно-разыскного мероприятия и его результата. Тем более могут быть нормативно закреплены требования к оформлению оперативно-разыскных мероприятий. При этом считаем важным отметить их ключевые современные особенности (отличия): нередко конспиративный (негласный) характер и возможность проведения иными кроме оперативного сотрудника субъектами или лицами, в том числе конфидентами, что, несомненно, должно найти свое отражение в нормах.
В-шестых, правоведами отмечается позитивная, по нашему мнению, тенденция в научном, правоприменительном, правозащитном, и общегражданском сообществах «принципиального изменения отношения к использованию результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном судопроизводстве в сторону увеличения их доказательственного значения» [16, с. 28]. Общество стало понимать и, что более важно, принимать, что правомерно проведенное оперативно-разыскное мероприятие, по сути, предоставляет в уголовный процесс «доказательство» (в виде информации или предмета), по качеству и процессуальным требованиям не уступающее доказательствам,
полученным процессуально, а нередко и превосходящее его по своей уникальности.
Изложенное, на наш взгляд, свидетельствует об утрате как следственными действиями, так и оперативно-разыскными мероприятиями своих уникальных, специфических черт и о все большем симбиозе процессуального и оперативно-разыскного аспектов судопроизводства, закономерной их трансформации в единый инструментарий, одновременно сочетающий в себе когнитивные, доказательственные, процессуальные, оперативно-разыскные и гласно-негласные свойства, необходимость разработки которого обсуждается научной общественностью в настоящее время [18].
1. Назначение уголовного судопроизводства УПК РФ // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г. И. Загорского. М.: Проспект, 2017. С. 45—47.
2. Оперативно-розыскная деятельность: учебник / А. Г. Маркушин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. 399 с.;
3. Кальницкий В. В. Вопросы теории и практики уголовного судопроизводства: избранные труды. Омск: Омская академия МВД России, 2016. 200 с.
4. Класс и другие против Федеративной Республики Германии: решение ЕСПЧ от 6 сентября 1978 г. Доступ с информ.-правового портала «Гарант».
5. Мазунин Я. М. О введении результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: сб. материалов всерос. науч.-пркт. конф. Омск: Омский юрид. ин-т, 2010. С. 61.
6. Колосович М. С. Негласная деятельность по уголовному делу // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 2. С. 138—145.
7. Уголовный процесс: учебник / под ред. Б. Б. Булатова, А. М. Баранова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012.
8. Тамбовцев А. И., Павличенко Н. В. Оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, требующие судебного санкционирования: вопросы соотношения // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России 2017. № 3 (49). С. 7—10.
9. Тамбовцев А. И. Генезис социально-правового института понятых: история, тенденции, перспективы // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2018. № 1 (77). С. 81—85.
1. Purpose of criminal proceedings Code of Criminal Procedure. Comment to the Criminal Procedure Code of the Russian Federation. Under scientific ed. G. I. Zagorsky. Moscow: Prospect; 2017: 45—47.
2. Markushin A. G. Operational search activity. Textbook. Moscow: Yurayt; 2013.
3. Kalnitsky V. V. Questions of the theory and practice of criminal proceedings: selected works. Omsk: Omsk Academy of the Ministry of Internal Affairs of Russia; 2016. 200 p.
4. ECHR Resolution of 6 September 1978. "Klass and others vs the Federal Republic of Germany". Available from the information and legal portal "Garant".
5. Mazunin Ya. M. On the introduction of the results of operational investigative activities in the process of proving. In: 15 years of the Federal Law "On operational investigative activities": collection of materials of all-Russian scientific and practical conference. Omsk: Omsk legal Institute; 2010: 61.
6. Kolosovich M. S. Neglasnaya activities in a criminal case. Actual problems of Russian law. 2016; 2: 138—145.
7. The criminal process. Textbook. Ed. by B. B. Bu-latov, A. M. Baranov. Moscow: Yurayt; 2012.
8. Tambovtsev A. I., Pavlichenko N. V. Operational-search measures and investigative actions requiring judicial authorization: questions of correlation. Bulletin of the Kaliningrad branch of the St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017; 49 (3): 7—10.
9. Tambovtsev A. I. The Genesis of the Social and Legal Institution of Understandings: History, Trends, Perspectives. Bulletin of the St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2018; 77 (1): 81—85.
10. Смирнов А. В., Калинковский К. Б. Уголовный процесс: учебник / под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004.
11. Тадеуш Котарбиньский. Трактат о хорошей работе. М.: Экономика, 1975. 249 с.
12. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: приказ МВД России, МО России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/ 1820/42/535/398/68 // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349; 2013. № 26. Ст. 3207.
13. Чечетин А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий: моногр. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та МВД России, 2006. 232 с.
14. Тамбовцев А. И. Процедура и документальное оформление оперативно-розыскных мероприятий, как критерии их доказательственного значения // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2018. № 3 (79). С. 127—134.
15. Чечетин А. Е. Теоретические и правовые проблемы оперативно-розыскных мероприятий: моногр. Барнаул: Барнаульский юрид. ин-т МВД России, 2005. 300 с.
16. Гусев В. А. Понятие и сущность юридических процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2013. № 1. С. 63—70.
17. Захарцев С. И. Теория и правовая регламентация оперативно-розыскных мероприятий: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2004. 41 с.
18. Гирько С. И., Луговик В. Ф., Гусев В. А. О правоотношениях, процедурах и оперативно-разыскном праве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 19—26.
© Павличенко Н. В., Тамбовцев А. И., 2019
10. Smirnov A. V., Kalinkovsky K. B. The criminal process. Textbook. St. Petersburg : Peter; 2004.
11. Tadeusz Kotarbinsky. Treatise on good work. Moscow: Economics; 1975.
12. Order of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Ministry of Defense of Russia, Federal Security Service of Russia, Federal Security Service of Russia, Federal Customs Service of Russia, SVR of Russia, Federal Penitentiary Service of Russia of 27 September 2013 No. 776/703/509/507/1820/42/535/ 398/68 "On approval of the Instruction on the procedure for presenting the results of operational-search activity to an inquiry body, investigator or court". Collection of legislation of Russian Federation; 1995; No. 33; Art. 3349; 2013; No. 26; Art. 3207.
13. Chechetin A. E. Ensuring the rights of the individual during the conduct of operational search activities. Monograph. St. Petersburg: Publishing House of St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia; 2006.
14. Tambovtsev A. I. Procedure and documentation of operational-search measures, as criteria for their evidential value. Bulletin of the St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2018; 79 (3): 127—134.
15. Chechetin A. E. Theoretical and legal problems of operational search activities. Monograph. Barnaul: Barnaul Legal Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia; 2005.
16. Gusev V. A. The concept and essence of legal procedures for conducting operational-search measures // Journal of the Volgograd Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2013; 1: 63—70.
17. Zakhartsev S. I. Theory and Legal Regulation of Operational-Search Measures. Abstract of dissertation of the doctor of juridical sciences. St. Petersburg; 2004.
18. Girko S. I., Lugovik V. F., Gusev V. A. On legal relations, procedures and operational search law. Proceedings of the Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017; 44 (4): 19—26.
© Pavlichenko N. V., Tambovtsev A. I., 2019
Павличенко Николай Владимирович, заместитель начальника Академии управления МВД России, доктор юридических наук, профессор; e-mail: aldan1973@rambler.ru
Тамбовцев Андрей Иванович, кандидат юридических наук, доцент; e-mail: bestcopat@mail.ru
Pavlichenko Nikolay Vladimirovich, deputy head of the Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia, doctor of juridical sciences, professor; e-mail: aldan1973@rambler.ru
Tambovtsev Andrey Ivanovich, candidate of juridical sciences, docent; e-mail: bestcopat@mail.ru
* * *
