CC BY
119
3.5. ОДОБРЕНИЕ СДЕЛОК С ПРОИЗВОДНЫМИ ФИНАНСОВЫМИ ИНСТРУМЕНТАМИ КАК КРУПНЫХ СДЕЛОК
Комолов Артем Леонидович, к.ю.н. Должность: главный юрисконсульт, ассистент кафедры предпринимательского и трудового права. Место работы: ЗАО ЮниКредит Банк, Государственный университет управления. E-mail: [email protected]
Аннотация: В настоящей статье автором изложены возможные и применяемые на практике подходы к решению вопроса о необходимости и порядке одобрения срочных сделок на финансовых рынках (производных финансовых инструментов) как крупных, представлена судебная практика по поставленному вопросу.
Ключевые слова: одобрение сделки, производные финансовые инструменты, крупная сделка, судебная практика.
CORPORATE APPROVAL OF DERIVATIVE AS A MAJOR TRANSACTION
Komolov Artyom Leonidovich, PhD at law. Position: chief legal counsel, assistant at entrepreneurs and labor law chair. Place of employment: UniCredit Bank JSC, State University of Management. E-mail: [email protected]
Annotation: In the present article the author presented different approaches to matter of corporate approval of derivatives as major transactions. The court practice on related matter was also analyzed by the author.
Keywords: transaction approval, financial derivatives, major transaction, court practice.
Одной из основных гарантий стабильности отношений между хозяйствующими субъектами является часто используемая сторонами на этапе переговоров с потенциальным контрагентом процедура due diligence, проведение которой, в частности, презюмируется при рассмотрении споров, связанных с оспариванием сделок.1 Одним из обязательных и необходимых элементов проводимого due diligence контрагента является проверка соблюдения требований законодательства и уставных документов об одобрении планируемых к заключению сделок как крупных.
Согласно статьям 78-79 ФЗ «Об акционерных обществах» крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности обще-
1 Due Diligence, дью-дилидженс (англ. due diligence — должная добросовестность) — это процедура формирования объективного представления об объекте инвестирования, включающая в себя инвестиционные риски, независимую оценку объекта инвестирования, всестороннее исследование деятельности компании, комплексную проверку её финансового состояния и положения на рынке. Проводится обычно перед началом покупки бизнеса, осуществлению сделки по слиянию (присоединению), подписания контракта или сотрудничества с этой компанией. http://ru.wikipedia.org/wiki/Due_diligence
ства, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом. Крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.
В соответствии со статьей 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной признается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, а также сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Наряду с указанными случаями уставом общества могут быть предусмотрены другие виды и (или) размер сделок, на которые распространяется порядок одобрения крупных сделок, установленный настоящей статьей. Решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества.
Необходимо отметить, что на практике необходимость одобрения срочных сделок (производных финансовых инструментов) нередко предусматривается в самих учредительных документах сторон. В таких случаях вопрос о необходимости требования предоставления надлежащего корпоративного решения об одобрении совершения такой сделки не ставится, а потенциальные контрагенты готовы предоставить соответствующие документы.
Сложность возникает при отсутствии такого положения в учредительных документах, так как заранее определить возможный размер срочной сделки нередко крайне затруднительно.
Согласно статье 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» производный финансовый инструмент - это договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей: 1) обязанность сторон или стороны договора периодически
ОДОБРЕНИЕ СДЕЛОК
Комолов А.Л.
или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать:
1) обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.
Согласно положениям статьи 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статьи 79 ФЗ «Об акционерных обществах» в решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.
Из законодательного определения производного финансового инструмента следует, что одной из отличительных особенностей таких сделок является невозможность точного определения размера обязательств сторон, в связи с чем неизбежно встает вопрос о том, стоит ли требовать представления решения об одобрении производного финансового инструмента и каким образом можно определить указываемую в решении цену такого договора.
В настоящее время не выработано единого подхода к решению данной проблемы, хотя юристы, занимающиеся правовым сопровождением деятельности организаций на финансовых рынках, нередко обращали на это внимание на публичных выступлениях при проведении тематических конференций, а равно в процессе обсуждений практических вопросов в рамках своего участия в саморгеулируемых организациях и ассоциациях.
Автору настоящей статьи известны следующие примеры решения приведенной дилеммы на практике.
Широко известно, что многие организации, в особенности, это касается кредитных организаций, еще до момента возникновения между сторонами имущественных правоотношений анализируют финансовое состояние контрагента и риск возможных потерь от заключения с ним той или иной сделки. Принятое решение, как правило, оформляется в виде одобрения лимита по определенной сделке или по группе сделок, в соответствии с которым размер обязательств сторон по заключаемой сделки не превысит соответствующего размера. Сам лимит рассчитывается по определенной формуле, которую предлагает специализированное внутреннее подразделение организации. Необходимо отметить, что при расчете устанавливаемого лимита во внимание принимается не только имущественное и финансовое положение контрагента, его кредитная история, установленные в отношении лица показатели рейтинговых агентств, но также и сами параметры сделки, с учетом текущей рыночной ситуации, а также полученных прогнозов относительно дальнейшего развития на рынке.
В случае определения такого лимита и доведения до сведения другой стороны информации о размере и последствиях установления такого лимита, стороны вправе требовать одобрения планируемой к заключению сделки как крупной при превышении размера лимита установленных в законе или уставе организации пороговых значений для квалификации сделки в качестве крупной.
По мнению применяющих такой подход организаций, получение от контрагента решений об одобрении производных финансовых инструментов, в котором будут указаны планируемые к заключению сделки и сумма установленного лимита, позволит существенно
уменьшить риск последующего оспаривания сделок по основаниям и в порядке, предусмотренном статьей 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и статьей 78 ФЗ «Об акционерных обществах».
Как представляется автору настоящей статьи, описанный выше подход не является бесспорным. Прежде всего, риск возможного оспаривания ранее одобренной сделки остается незакрытым в том случае, если размер обязательств стороны, в результате существенного изменения показателей рынка, курса валюты и так далее (в зависимости от того параметра, который выступал базисным активом сделки), окажется выше установленного лимита. Следует отметить, что вероятность развития такой ситуации, особенно в условиях периодически случающихся кризисов, крайне высокая, а, соответственно, применяемая схема снижения риска оказывается малоэффективной. Кроме того, и это отмечается подразделениями, отвечающими за привлечение клиентов в кредитной организации, сам механизм направления такого уведомления и получения предварительного одобрения от клиента является крайне неудобным, так как увеличивает нагрузку на сотрудников и негативно влияет на привлекательность реализуемого продукта.
Второй подход, также нередко встречающийся на практике, заключается в том, что стороны не требуют друг от друга одобрения деривативных сделок как крупных, вместе с тем устанавливая необходимость одобрения производных финансовых инструментов как сделок особого вида, совершаемых лишь с одобрения того или иного органа управления юридического лица. Вследствие этого, сотрудникам подразделений,
отвечающих за осуществление due diligence потенциального контрагента в части проверки соблюдения требований об одобрении сделок, следует максимально внимательно изучать положения не только уставных документов контрагента, о чем речь шла выше, сколько иных процедурных внутренних регламентов, в том числе, на предмет установления наличия или отсутствия соответствующих положений.
Наконец, большинство организаций, ведущих активную деятельность на финансовых рынках, не считают обязательным получение решений контрагента об одобрении того или иного производного финансового инструмента. Аргументация таких сторон сводится к тому, что срочный рынок является крайне рисковым, а заключаемые сделки традиционно рассматриваются в качестве сделок «пари», пусть и обеспеченных в настоящее время возможностью судебной защиты прав, возникающих из таких сделок. Тем не менее, принимая во внимание сущность таких сделок и, соответственно, невозможность заранее достоверно указать обязанную сторону и размер ее обязательств, стороны полагают, что действия положений законодательства о крупных сделках не применяются к деривативам.
Дополнительным аргументом в пользу такого подхода может служить примеры из судебной практики. Так, например, в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15 марта 2010 г. по делу N А65-785/2009 по иску о признании недействительными заключенных срочных сделок как крупных сделок, совершенных без надлежащего одобрения, указано дословно следующее: «согласно пункту 38 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае предоставления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера. В соответствии с пунктом 3.1 вышеуказанного Устава ЗАО "Инвестиционная компания "ТатИнК" является коммерческой организацией, создано и действует в целях извлечения прибыли и наиболее эффективного ее использования в интересах акционеров общества. Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что в деле отсутствуют доказательства того, что, заключая сделки "пари" в рамках Генерального соглашения, первый ответчик не рассчитывал на получение прибыли, и что у ЗАО "Инвестиционная компания "ТатИнК" имелись намерения при заключении спорных сделок ущемить права акционеров. Кроме того, из материалов дела следует, что аналогичные сделки в рамках вышеназванного Генерального соглашения ответчиками совершались на протяжении 2006 и 2007 годов и не приносили убытков ЗАО "Инвестиционная компания "ТатИнК". Учитывая, что в деле отсутствуют доказательства того, каким образом признание оспариваемых сделок недействительными и применение последствий их недействительности приведет к восстановлению прав истцов, у судов имелись основания для отказа в удовлетворении иска».
По мнению автора настоящей статьи, описанный выше третий подход, несмотря на то, что в настоящее время является наиболее рисковым, все же наиболее соответствует, с одной стороны, духу закона в части определения сущности деривативных сделок и возможности применения такого способа защиты права как оспаривание сделок в виду отсутствия их одобре-
ния, а , с другой, максимально соответствует интересам бизнеса, что также является немаловажным (право, в первую очередь, должно способствовать развитию и укреплению новых видов экономических отношений, а не создавать дополнительные препятствия). Остается также надеется, что подход, однажды обоснованно примененный судьями Федерального арбитражного суда Поволжского округа будет также воспроизведен и в соответствующих разъяснениях или обобщениях практики, издаваемых высшей судебной инстанцией в системе арбитражных судов - Высшим Арбитражным судом Российской Федерации.
Рецензия
Настоящая статья посвящена одному из наиболее актуальных практических вопросов, связанных с заключением сделок с производными финансовыми инструментами. В настоящее время правовое регулирование отношений, возникающих из срочных сделок, находится на этапе своего становления в Российской Федерации, при этом дальнейшее его развитие осложнено отсутствием достаточной теоретической базы.
Предмет проведенного исследования сформулирован автором четко и лаконично: является ли обязательным одобрение срочных сделок как крупных в смысле положений корпоративного права. В работе критически проанализированы существующие подходы к решению обозначенной правовой дилеммы, вследствие чего настоящая публикация должна быть интересна, прежде всего, юристам, занимающимся правовым сопровождением сделок с деривативами.
Несмотря на отсутствие обширной судебной практики по спорам, связанным с оспариванием срочных сделок, автором предлагает читателям ознакомиться с интересным судебным постановлением, который может быть рассмотрен в качестве отправной точки при работе над совершенствованием существующей законодательной базы.
На основании изложенного считаю возможным рекомендовать к опубликованию статью Комолова А.Л. на тему: «Одобрение сделок с производными финансовыми инструментами как крупных сделок».
Кандидат юридических наук
Заместитель директора Юридического департамента
ЗАО ЮниКредит Банк @,7, Е.Б. Аникина
