Обыкновение в системе источников права Текст научной статьи по специальности «Право»

научный обозреватель № 4/9 (апрель), 2016. С. 109-133.

24.Килясханов Х.Ш. ОБСЕ в борьбе с терроризмом: Учебное пособие/ под редакцией докт. юр. наук, доцента Ф.П. Васильева: предисловие доктора юр. наук, проф. И.В. Гончарова. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013. - 523 с.

25.Конев А.Н. Легализация результатов оперативно-розыскной деятельности (теория, практика, техника) //Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2011. № 3. С. 8-14.

26.Потапенкова И.В. Административно-правовое регулирование участия объединений граждан в охране общественного порядка // дисс. канд. ..юр. наук, Москва: Академия управления МВД России 2011, - 221 с. а. Тарасов М.Ю. Дознание во внутренних войсках МВД России // Расследование преступлений: проблемы и пути их решения: сбор. науч. практ. трудов. Вып. 3 Москва. Издат-во: Акад. СК России 2014 г. С. 92-98.

©Васильев Ф.П., 2017 г.

УДК - 341.01

Гендари Омар Хилал

магистрант 2-го года обучения Мордовский государственный университет г. Саранск, Российская Федерация

ОБЫКНОВЕНИЕ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Аннотация

В статье рассматриваются различные подходы к содержанию такого источника права как «обыкновение». Анализируются точки зрения, высказываются суждения относительно понимания такой формы выражения общеобязательных правил. Отражаются взгляды на проблему не только представителей международного, но и иных отраслей права. Проводится сравнение понятий «обыкновение» и «обычай».

Ключевые слова

Источник права, обыкновение, обычай, неправовой обычай, международный обычай, деловое обыкновение.

Каждая отрасль права использует термины и понятия, имеющие как отраслевую специфику, так и универсальный характер. Их точное и единообразное применение является залогом качества нормативного регулирования, помогает поиску истины в процессе научной дискуссии [1,с.23]. Используемый в некоторых отраслях права термин «обыкновение» имеет свою специфику, исследование которой представляет интерес, в том числе как источник права.

Обыкновение (англ. habit/custom) - правило поведения, сложившееся в определенной сфере предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного его применения. Обыкновение сравнивают с обычаем и в качестве отличительного признака указывают, что обыкновение не являются источником права. Оно применяются при условии, что используемые сторонами правила хорошо им известны и, второе, нашли закреплениев договоре в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия. Основной сферойприменения обыкновенияявляется область международной торговли. Отдельные обыкновениямогут фиксироваться в документах различных международных организаций(если они часто применяются в определенной отрасли торговли). Их можно обнаружить, например, в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс», Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 г., подготовленных Международной торговой палатой (МТП), и др.[2, с.16]. Часто применяемые обыкновения нередко становятся обычаями. В различных национальных правовых системах оценка обыкновениянеодинакова, в т. ч. и по вопросу о разграничении обыкновения и обычаев.

_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «ИННОВАЦИОННАЯ НАУКА» №03-2/2017 ISSN 2410-6070_

Подойдем к этому вопросу иначе.Если обыкновение не является источником права, но применяется только в виде исключения, то нужно выделять соотношение понятий «обычай» и «обыкновение» так как они тесно связаны. Можно выделить два основных подхода, применяемые в науке: отожествляющие и дифференцирующие указанные термины.

Сторонники первого подхода отожествляют понятия «обычай» и

«обыкновение», рассматриваютихкак однопорядковые явления(например, Ф. Регельсбергер, Е.А.)[3, с.77] или преподносят обыкновение как разновидность обычая. Например, В. В. Ровный рассматривает обыкновение как неправовой обычай[4, с.33]. Несколько реже в рамках данного подхода обычаи рассматривают как разновидность обыкновений.Так, например, Н. Д. Егоров указывает, что «из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота», «когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы»[5, с. 33].

Можно согласится с мнением Л. Оппенгейма, который утверждает, что специалист в области международного права говорит о правовом обычае в том случае, когда ясная идлительная практика совершения определенных действий сложилась под знаком уверенности в том, что такие действия, согласно международному праву, являются обязательными или правильными, а об обыкновении - когда практика совершения определенных действий выросла при отсутствии убеждения в том, что эти действия, согласномеждународному праву, являются обязательными или правильными[6]. Это дает нам основание предположить, во-первых, что определенный стереотип поведения может быть обыкновенным, не будучи обычно правовым, соответственно термин «международный обычай» является понятием более узким, чем термин «международное обыкновение».

Для того чтобы дать четкий ответ, как все-такисоотносятся данные понятия, на наш взгляд, необходимо выделить их сходства и отличия. Например, В. В. Наумкина выделяет общиечерты обыкновения и правового обычая, в основе которыхлежит их общественное происхождение. В то же время она находит шесть различий между данными понятиями. Во-первых, правовой обычай носит характер правовой нормы, обыкновения же имеют вспомогательный характер. Обыкновение можеттрансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства. Во-вторых, обыкновение формируется на основе практики применения, а в основе обычая лежит правило, которое формирует поведение. В-третьих, правовой обычай закрепляется государством в норме праваи обеспечивается санкцией. Обыкновение не защищается государством, поскольку не обеспечено санкцией. В-четвертых,правовой обычай имеет общеобязательный характерпоскольку является разновидностью норм. Обыкновение не имеет обязательнойсилы для субъектов права, поэтому они могут закрепить в договоре иные правила. В-пятых,использование обыкновения предполагает наличие осведомленности сторон о наличии такого обыкновения. В-шестых, правовой обычай консервативен, он практически неизменен. Обыкновение может подстраиваться под конкретную ситуацию, оноявляется более гибким регулятором. В. В.Ровный, говоря о соотношении данных понятий, утверждает, что «обыкновение - обычай неправовой, не является источником права, не обладает юридической нормативностью, выступает в качестве фактической нормы, может иметь юридическое значение и применяться в процессе регулирования договорных отношений при наличии его восприятия (а значит знания) контрагентами»[7, с.14].

По мнению В. А. Толстик, «обыкновение можно рассматривать в качестве материального источника общего международного права, но отнюдь не формально юридического. Статус последнего оно обретет либо вследствие егозакрепления в договоре, либо в результате всеобщего признания»[8, с. 294].

Наиболее четко различия между обычаем и обыкновением проявляются в случае приобретения первым юридической силы. В юридической науке наиболее популярной и устойчивой является позиция, в соответствии с которой правовые обычаи являются источниками права, а обыкновения - нет.

Современные исследования показывают, что обыкновение (деловое обыкновение)- это одна из форм

права.

Деловое обыкновение связано с торгово-деловыми отношениями.Это правило, которое складывается в процессе делового обмена.Если правовой обычай рожден из длительных отношений и связан с развитием,

прежде всего, торговых отношений, то деловое обыкновение не имеет столь глубоких корней. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная модель поведения в торговом обороте. Деловое обыкновение получило развитие по мере внедрения телекоммуникационных средств связи. Например, гражданско-правовые сделки могут заключаться по телефону. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 ГК РФ. Согласно данной норме, «в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Каждое государство формирует собственную систему источников права. Состав источников зависит от особенностей исторического развития деловых отношений, национальных традиций, общей культуры,выбора правовых традиций, влияния других правовых систем.Безусловно, в каждой правовой системе присутствуют элементы обычного права. Обыкновение является гибкой формой, позволяющей разнообразить подходы и обеспечить вариативность деловых отношений. Список использованной литературы:

1. Малый А.Ф.Функциональный анализ в системе методов конституционно-правового исследования // Государственная власть и местное самоуправление, 2016. №10. С. 22 - 26.

2. Дьяконова А.А. Обычай международной торговли как источник негосударственного регулирования внешнеэкономических сделок :автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 16.

3. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 77.

4. Ровный В. В. Обычай в частном праве. Иркутск, 2004. С. 33.

5. Гражданское право : учебник: в 2 ч. Ч. 1 / отв. ред. Ю. К. Толстой, А. П. Сергеев. 2 -е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 33. (Глава написана Н. Д. Егоровым).

6. Оппенгейм Л. Международное право: Мир. Т. 1, п/т. 1 / Л. Оппенгейм ; под. ред. С. Б. Крылова ; пер. с англ. Г. Лаутерпахт. - М. : Иностр. лит., 1948. - 407 с.

7. Наумкина В. В. Соотношение категорий «правовой обычай» и «обыкновение» // Materially V Miedzy narodowej naukowi - praktycznej konferencji«Naukowa przestrzen Europy -

2009». Voiume 9, Prawo. - Przemysl :Nauka i studia, 2009. - C. 13-17.

8. Толстик В. А. Иерархия договорных и обычных норм международного права // Вестн. Нижегор. гос. Унта им. Н. И. Лобачевского. 2001. № 1. С. 294.

© Гендари Омар Хилал, 2017

УДК 340

Гусаченко Е.К.

Юридический факультет Ростовский филиал ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» г. Ростов-на-Дону, Российская Федерация

К ВОПРОСУ О СУДЕБНОЙ ЗАЩИТЕ ПРАВА НА ЖИЗНЬ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.

Аннотация

В статье предпринимается анализ основных правовых гарантий права на жизнь в Российской Федерации. Исследуются общие черты судебного механизма защиты права на жизнь. Предлагается одна из возможных мер по повышению эффективности судебной защиты права на жизнь.

Ключевые слова

Естественное право, личные права, право на жизнь, судебная защита прав, права человека и гражданина.