Обыкновения как регуляторы социальных отношений Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 342.9(075.8)

ОБЫКНОВЕНИЯ КАК РЕГУЛЯТОРЫ СОЦИАЛЬНЫХ ОТНОШЕНИИ

© Р. М. Усманова

Башкирский государственный университет, стерлитамакский филиал Россия, Республика Башкортостан, 453100 г. Стерлитамак, пр. Ленина, 47а.

Тел./факс: +7 (3472) 43 22 50.

E-mail: rezidausmanova@yandex.ru

Статья посвящена обыкновениям как виду социального регулятора общественных отношений. Обращается внимание на отсутствие однозначного понимания обыкновения, так как в отечественной юридической литературе высказывались главным образом по поводу обыкновений правоприменительной практики. Автор считает, что нельзя смешивать «обыкновения» и «деловые обыкновения» (обычаи делового оборота), поскольку действия последних ограничены особенностями частного и международного частного права.

Ключевые слова: обыкновения, обыкновения правоприменительной практики, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, социальное регулирование.

Понятие «обыкновения» как регулятора отношений весьма слабо разработано, и относительно него отсутствует единство мнений. В отечественной юридической литературе высказывались главным образом по поводу обыкновений правоприменительной практики (поскольку данный термин содержался в ст. 66 Закона о Конституционном суде РФ 1991 г.). Что же касается деловых обыкновений, то о них чаще говорится в контексте их сравнения с обычаями делового оборота, и сфера применения ограничена в основном международным и внутригосударственным частным правом. Так, ст. 427 ГК РФ рассматривает примерные условия договора в качестве обычаев делового оборота: «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота...».

Высказываемые мнения можно условно разделить на три группы. Первую группу составляют мнения, в соответствии с которыми обыкновения понимаются как самостоятельные явления. В частности, обыкновения понимаются как устоявшаяся практика в какой-либо сфере деятельности, а именно устоявшаяся практика применения норм права [1, с. 136]. Кроме того, следует отметить, что в рамках этого подхода, при сравнении обычаев и обыкновений высказывается мнение о недопустимости отождествления этих явлений. В частности, О. Э. Лейст указывает, что обычай следует понимать как правило поведения, а обыкновения -как устоявшуюся практику, среднестатистические нормы. Вместе с тем следует отметить, что приведенный О. Э. Лейстом пример обыкновений неудачен, поскольку автор фактически говорит об определенного рода правилах поведения т.е. о том, что он называет обычаем [2, с. 115-116]. Н. М. Коркунов определял обыкновения как правила, «которые создаются путем случайного бессознательного, однообразного поведения в однородных случаях», и именно этим свойством отличал обыкновения от обычаев - более совершенных

правил [3, с. 270]. По мнению Н. Вавина, обыкновением считается обладающий обязательной силой, но малым ареалом распространения, чем обычай [4, с. 74]. По мнению В. В. Попова, обычай рассматривается как социальная норма, а обыкновения как устоявшаяся практика. Это общий образ обычно совершаемой властной деятельности управомоченных субъектов [5, с. 197]. Эти правила устанавливаются как заведенный порядок, среднестатистическая норма деятельности тех или иных органов. В. В. Попов, по сути, отождествляет обыкновения и заведенный порядок.

Напротив, в теории гражданского права различаются понятия обыкновения от заведенного порядка. Обыкновение - это сложившиеся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора, и только поэтому оно приобрело юридическое значение. Если такого условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило [6, с. 114]. В отличие от него «заведенный порядок» представляет практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях [7, с. 13].

Ко второй группе относятся суждения, в соответствии с которыми за обыкновениями не признается самостоятельного значения, и они отождествляются с обычаями, например, с обычаями делового оборота [8, с. 33]. Ф. Регельсбергер указывает, что «... обыкновение ... это то же, что и обычай, однообразное поведение..», иными словами - другое название обычного права [9, с. 77]. Здесь же хочется отметить, что в некоторых словарях содержание данного термина «обыкновение» определяется как «привычка, заведенный порядок, обычай, общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения» [10, с. 429]. Есть и такие точки зрения, при которых обыкновения признаются разновидностью обычаев (М. Ориу, Ю. А. Юдин). О. В. Малова считает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание при-

числять обыкновение к виду правовых обычаев [11, с. 2]. Далее она продолжает, «эти понятия синхронны, повторяют одно другое, и это находит свое отражение в законодательстве государств. Гражданский кодекс Испании в ст. 3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая.». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере» [11, с. 3].

Третью группу составляют мнения, как бы «зависающие» между первой и второй группой суждений. В соответствии с таким подходом обычай и обыкновение различаются, причем обычай понимается как норма поведения, как должное, а обыкновение - как форма поведения, как сущее, но, вместе с тем, признается допустимость «широкого» понимания обычая, когда он одновременно понимается и как правило поведения, и как устоявшаяся практика [12, с. 30] .

Высказывания некоторых авторов не позволяют определить их позицию по данному вопросу. Например, Е. А. Лукашева полагает, что обыкновение (правоприменительной практики) есть «утвердившийся в правоприменительной практике подход, ставший своего рода стереотипом или обычаем» [13, с. 140]. А. Ф. Шебанов утверждает, что обыкновения есть своеобразный вид правил поведения, весьма сходных с обычаем, но далее указывает, что обыкновения отнюдь не являются правилами поведения [14, с. 132]. В некоторых высказываниях содержится непосредственное указание на то, что обыкновения являются правилами поведения, но дальнейшая характеристика этих правил вызывает серьезные сомнения относительно того, идет ли речь о правилах поведения вообще. Например, А. А. Белкин указывает, что обыкновения являются некими «параюридическими нормами» [15, с. 38], причем в отличие от обычаев «это как бы бесконфликтная рациональность». Но вместе с тем он, характеризуя далее обыкновения, говорит об их массивности, систематичности, хотя эти признаки можно использовать для характеристики не правил поведения, а самого поведения.

Встречаются и другие взгляды. Так, одни считают, что юридическая техника представляет собой так называемые деловые обыкновения, т.е. действия и приемы, сложившиеся в ходе правотворческой деятельности.

Другие под обыкновениями понимают процедурные навыки, не являющиеся правовыми обычаями, т.к. легитимируются формально во внутренних локальных административных актах, диктуются практической деятельностью государственных органов и иных органов публичной власти. Так, по мнению И. Н. Мироновой, применение обыкновений в публичном праве диктуется не какими-либо национальными или, например, местными особенностями, а, прежде всего, административной целесообразностью. Поскольку всеобъемлющая регла-

ментация общественных отношений на законодательном уровне неэффективна, т.к. усложнение общественных отношений, требующих регулирования и соответственно увеличение в разы нормативной правовой основы не способствуют действенному правовому регулированию, постольку возникающие правоотношения могут регулироваться с помощью процедурных навыков. Появляются новые органы государственной власти, чья деятельность и чьи взаимоотношения с другими органами и организациями затруднительно всесторонне и одномоментно законодательно урегулировать. Поэтому деятельность таких органов часто упорядочивается с помощью процедурных навыков, в качестве примера можно привести скрепление решений (актов) органов государственной власти, местного самоуправления печатью. В последние годы наметилась тенденция закрепления таких навыков в регламентах выполнения государственных функций и оказания государственных услуг [16, с. 18].

На наш взгляд, все эти точки зрения - результат неудачной попытки законодательного определения обыкновения правоприменительной практики, поскольку весьма сложно определить значение и смысл высказывания: «Решение считается принятым в соответствии с обыкновением, когда, с точки зрения существующей правоприменительной практики, обстоятельства дела, установленные в том виде, как они установлены этим решением, должны получать такую же юридическую оценку и влечь за собой такие же юридические последствия, какие были установлены этим решением» (ч. 3 ст. 66 Закона о Конституционном суде РФ 1991 г.).

В законе о Конституционном суде от 12 июля 1991 г. содержалась глава 3 «Рассмотрение дел о конституционности правоприменительной практики». Жалоба могла быть принята судом лишь в том случае, если оспариваемое решение представляло собой обыкновение (ч. 2 ст. 66), т.е. утвердившийся в правоприменительной практике подход, ставший своего рода правовым стереотипом или обычаем. Смысл этой своеобразной формы - обыкновения -состоял в том, чтобы сосредоточить внимание Конституционного суда на наиболее распространенной управленческой и судебной практике, сопряженной с нарушением прав и свобод человека. Объявляя правонарушающее обыкновение антиконституционным, суд оказывал влияние на всю практику, направляя ее в конституционное русло и обеспечивая защиту прав и свобод в системе исполнительной и судебной власти. Особо следует подчеркнуть, что, являясь высшей судебной инстанцией, Конституционный суд проверял конституционность юридической или, как сказано в законе, правоприменительной практики, в том числе и Верховного суда, если его решения были связаны с нарушением прав и свобод граждан. В этом положении закона была также реализована идея Конституционного суда как высшего гаранта прав и свобод граждан.

Если, приняв индивидуальную жалобу к производству и рассмотрению, Конституционный суд квалифицирует обыкновение, на основе которого принято обжалуемое решение как антиконституционное, то допущенное нарушение должно быть устранено, а основное право или законный интерес должны быть защищены компетентным органом, если для этого не имеется иных препятствий, кроме устраненных Конституционным судом (ч. 3 ст. 73). Итак, обыкновение считалось главным условием принятия индивидуальной или коллективной жалобы. Однако по закону, Конституционный суд мог также рассматривать жалобу на решение, которое хотя и не было принято в соответствии с обыкновением, но по своему характеру и значению способно создать такое обыкновение (ч. 3 ст. 66). С обыкновением закон связывал и ряд требований к подателю жалобы, в которой он обязан был доказать, что оспариваемое им решение является обыкновением, а также обосновать, что рассмотрение жалобы в Конституционном суде имеет важное значение для правоприменительной практики (п. 12, 13 ч. 3 ст. 67).

Имеется практика Конституционного суда о конституционности правоприменительной практики, которые касались защиты прав человека в социальной области. Первым из них оказалось дело о проверке конституционности правоприменительной практики при расторжении трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1(1) статьи 33 КЗоТ РСФСР. 23 июня 1992 г. Конституционный суд рассмотрел дело о проверке конституционности правоприменительной практики по делам о восстановлении на работе, сложившейся на основании части четвертой статьи 90 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, части пятой статьи 211 КЗоТ Российской Федерации и пункта 27(1) постановления Пленума Верховного суда СССР от 26 апреля 1984 г. №3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора». Дело о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного суда СССР, Верховного суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы, было рассмотрено Конституционным судом 27 января 1993 г. 5 февраля 1993 г. Конституционный суд рассмотрел дело о проверке конституционности правоприменительной практики, связанной с судебным порядком рассмотрения споров о предоставлении жилых помещений; о проверке конституционности административного выселения граждан из самоуправно занятых жилых помещений с санкции прокурора; о проверке конституционности отказа в возбуждении уголовного дела.

Защита социальных прав особой категории граждан была предметом рассмотрения Конститу-

ционного суда в деле о проверке конституционности правоприменительной практики обжалования работниками прокуратуры увольнений и наложения на них дисциплинарных взысканий, сложившейся в результате применения статьи 218 Кодекса законов о труде Российской Федерации, статьи 40 Закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации», статьи 23 Положения о поощрениях и дисциплинарной ответственности прокуроров и следователей органов прокуратуры СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 17 февраля 1984 г. Дело рассматривалось в Конституционном суде 16 апреля 1993 г. по индивидуальным жалобам Т. Х. Гдляна, Н. В. Иванова и других граждан. Конституционный суд признал обыкновение правоприменительной практики, ограничивавшее прокурорских работников в праве на судебную защиту, несоответствующим Конституции РФ, и указал, что Верховному Совету РФ надлежит изучить вопрос о необходимости изменения соответствующих положений КЗоТ РФ, Закона «О прокуратуре РФ» и Положения о поощрениях и дисциплинарной ответственности прокуроров и следователей органов прокуратуры РФ. Постановление Конституционного суда было исполнено частично.

Обыкновение правоприменительной практики, о которой говорилось в статье 66.2 закона, не было включено в содержание Федерального конституционного закона о Конституционном суде РФ 1994 г. Статья 74 Федерального конституционного закона о Конституционном суде РФ предоставляет ему право при принятии решения по делу оценивать не только буквальный смысл рассматриваемого акта, но и смысл, придаваемый ему официальным или иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.

Итак, Конституционный суд РФ в процессе выявления конституционности правовых актов и при вынесении решений должен оценивать правоприменительную практику, в том числе и практику судебную. При этом осуществлять проверку этой практики он Федеральным конституционным законом не уполномочен, при осуществлении конституционного судопроизводства он воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

Оценка правоприменительной деятельности судов применима, следовательно, к Конституционному суду РФ лишь как к специфическому, но судебному органу, как к составной части судебной системы.

Комментируя факт исключения из сферы проверок на конституционность обыкновения правоприменительной практики, Ж. И. Овсепян пишет, что это утраченное ныне полномочие Конституционного суда, «если не в ближайшее время, то позднее могло бы иметь определенную перспективу» [17, с. 81].

Таким образом, под обыкновениями можно понимать:

1) обыкновения, т.е. правила, выработанные органами власти (и к ним, в частности, можно отнести юридическую технику и обыкновения право -применительной практики), регуляторы в публичной сфере;

2) «деловое обыкновение», как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права (обыкновения в хозяйственной сфере и обыкновения международной торговли). В указанных областях обыкновение выступает, как правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Главное условие их действия -действие в единстве с правовыми нормами.

ЛИТЕРАТУРА

1. Кудрявцев Ю. В. Правоприменительная практика в решениях Конституционного суда // Конституционный суд России: опыт и проблемы (международный научный семинар) // Государство и право. 1994. №1.С. 132-138.

2. Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина М.: изд-во МГТУ им. Н. Э. Баумана, 1996. 384 с.

3. Коркунов Н М. Лекции по общей теории права. СПб., 1890. 463 с.

4. Вавин Н. Формы права, нормирующие гражданские отношения // Право и жизнь. 1927. №3. С. 67-74.

5. Попов В. В. Обыкновения правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001. 197 с.

6. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М: Международные отношения, 1983. 170 с.

7. Кочетыгова Н. И. Правовой обычай как источник права России (на примере этнического правового обычая): авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. 24 с.

8. Гражданское право: учебник. Ч. 1 / Под ред.

Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. 490 с.

9. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. 285 с.

10. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. Т.12. 1248 с.

11. Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. №4. С. 2-5.

12. Назаренко Г. В. Общая теория права: Курс лекций. Орел, 1995. 128 с.

13. Общая теория прав человека / Под ред. Е. А. Лукашевой М., 1996. 607 с.

14. Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича М.: Юрид. лит., 1974. 320 с.

15. Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. №1. С. 37-38

16. Миронова И. Н. Правовой обычай как источник современного публичного права: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 25 с.

17. Овсепян Ж. И. Конституционный суд России: реформа правового статуса // США: экономика, политика, искусство. 1995. №9. С. 74-82.

Поступила в редакцию 26.04.2011 г.