CC BY
227
УДК 347.941 DOI 10.24411/2073-0454-2019-10356
ББК 67.410.1 © Ф.Г. Мышко, Л.П. Любимцева, 2019
Научная специальность 12.00.15 — гражданский процесс; арбитражный процесс
ОБЕСПЕЧЕНИЕ НОТАРИУСОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ, В ТОМ ЧИСЛЕ ПРИ ИХ РАЗМЕЩЕНИИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ
Мышко Федор Георгиевич, исполняющий обязанности директора, доктор юридических наук, доцент Государственный университет управления (109542, Москва, Рязанский пр-т, д. 99) E-mail: [email protected]
Людмила Петровна Любимцева, старший преподаватель кафедры частного права Государственный университет управления (109542, Москва, Рязанский пр-т, д. 99) E-mail: [email protected]
Аннотация. Рассматриваются специфика процедуры и актуальные проблемы обеспечения нотариусами доказательств в гражданском процессе, особенно если эти доказательства находятся на страницах сайтов в сети Интернет. Даются практические рекомендации и обозначаются направления совершенствования законодательства России о нотариате и гражданского процессуального законодательства в целях полной легитимации обеспечения доказательств нотариусом.
Ключевые слова: гражданский процесс, доказательства, нотариат, обеспечение доказательств, сеть Интернет, цифровизация.
ENSURING A NOTARY OF THE NOTARY'S EVIDENCE IN THE CIVIL PROCESS, INCLUDING THEIR OCCUPATION IN THE INTERNET NETWORK
Fedor G. Myshko, acting director, doctor of legal sciences, associate professor State University of Management (109542, Moscow, Ryazansky pr-t, d. 99) E-mail: [email protected]
Lyudmila P. Lyubimtseva, senior lecturer at the department of private law State University of Management (109542, Moscow, Ryazansky pr-t, d. 99) E-mail: [email protected]
Annotation. Discussed the features of the procedure and the actual problems of providing notary public with evidence in civil proceedings, especially if this evidence is located on the pages of Internet sites. Practical recommendations are given and directions for improving the legislation of Russia on the notary and civil procedural legislation are indicated in order to fully legitimize the provision of evidence to the notary.
Keywords: civil procedure, evidence, notariate, providing evidence, the Internet, digitalization.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Мышко Ф.Г., Любимцева Л.П. Обеспечение нотариусом доказательств в гражданском процессе, в том числе при их размещении в сети Интернет. Вестник Московского университета МВД России. 2019;(6):271—281.
Нотариат в Российской Федерации призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами от имени Российской Федерации нотариальных действий, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации.
Одним из способов выполнения указанных задач является предупреждение правонарушений. Главную роль в этом процессе играет взаимосвязь нотариата и правоохранительных органов, в том числе судов. Деятельность нотариуса носит предупредительный характер и имеет много общего с работой судов.
Важным связующим звеном в деятельности нотариата и суда является институт обеспечения доказательств. Обеспечение доказательств — это способ
фиксирования доказательств, применяемый до исследования доказательств в судебном заседании, если есть основания полагать, что их представление суду в дальнейшем станет невозможным или затруднительным (например, свидетель может уехать в командировку, лечь в больницу, вещественное доказательство может изменить свой внешний вид, качество, свойство и т.д.).
Статья 55 ГПК РФ раскрывает понятие доказательства: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для пра-
вильного рассмотрения и разрешения дела». Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов.
Классификация доказательств имеет практическое значение, так как выявляет особенности отдельных групп доказательств и определяет пути их наилучшего практического использования с учетом этих особенностей.
В процессуальной науке наиболее распространенной является следующая классификация доказательств:
1) по характеру связи содержания доказательств с доказываемым фактом:
♦ прямые, содержание которых имеет однозначную связь с устанавливаемым фактом (позволяют сделать единственный вывод о наличии или отсутствии искомого факта). Например, прямым письменным доказательством факта заключения брака является свидетельство о браке установленной формы и содержания;
♦ косвенные, содержание которых имеет с доказываемым фактом многозначную связь (предполагают как минимум два равно вероятных вывода о наличии или отсутствии факта). Например, квитанция о почтовом денежном переводе не является основанием для однозначного вывода о наличии между сторонами договора займа;
2) по процессу формирования сведений о фактах:
♦ первоначальные, которые формируются в результате непосредственного воздействия искомого факта (действия, события) на носитель информации. Например, первоначальными письменными доказательствами являются подлинники документов;
♦ производные, содержание которых воспроизводят сведения, полученные из других источников. Например, производными письменными доказательствами выступают копии документов, а также сообщенные свидетелем сведения об обстоятельствах, о которых он осведомлен не лично, а от других лиц;
3) по источнику доказательств:
♦ личные — объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов;
♦ вещественные или предметные — письменные, вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи.
Обеспечение доказательств является важным институтом гражданского процесса. История развития
нотариата неразрывно связана с судом. Начиная с XVIII в. нотариат относился к судебному ведомству, нотариальные действия совершали судьи и нотариусы, считавшиеся должностными лицами суда. В годы советской власти компетенция нотариата начала расширяться, освобождая суды от дел бесспорного характера. Впервые обеспечение доказательств было передано к ведению нотариусов Положением о государственном нотариате РСФСР от 20 июля 1930 г. Данная функция активно развивается в настоящее время.
Нотариат и суд осуществляют единую функцию предварительного и последующего контроля за законностью в гражданском обороте, поэтому их деятельность часто соприкасается. При совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств нотариус и суд руководствуются нормами гражданского процессуального законодательства.
В отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Таким образом, деятельность нотариата носит предупредительный характер.
В деятельности нотариуса и суда по обеспечению доказательств много общего. Однако нотариус, в отличие от суда, существенно ограничен в праве сбора доказательств помимо тех, что предоставлены ему обратившимися лицами. Нотариус оценивает возможность совершения нотариального действия, исходя из содержания представленных документов. Он лишен возможности проверить достоверность содержания представленных документов и их законность оценивает, прежде всего, по формальным признакам.
Институт обеспечения доказательств нотариусами какое-то время был забыт и использовался реже, чем он того заслуживает. Усложнение гражданских правоотношений, развитие современных коммуникационных технологий дали ему новую жизнь. Увеличение числа споров, касающихся нарушения авторских прав, распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, непосредственно связано с глобальной информационной сетью Интернет. Для фиксации информации, находящейся в сети Интернет, заинтересованные лица стали чаще обращаться к нотариусам. Также получает рас-
пространение практика обеспечения доказательств по спорам, связанным с возмещением ущерба.
В настоящее время задача обеспечения доказательств нотариусами состоит в том, чтобы в соответствии с законом и в самые сжатые сроки оказать помощь заинтересованным лицам в фиксировании доказательств с целью их дальнейшего использования сторонами для защиты своих прав и интересов.
Нотариусы совершают нотариальные действия по обеспечению доказательств в соответствии с нормативно-правовыми актами, действующими в Российской Федерации, в том числе в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, а также с учетом требований Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации.
Согласно ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), лица, участвующие в деле, должны доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются, как на основания своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Заинтересованное лицо вправе попросить об обеспечении доказательств в случаях, когда опасается, что представление необходимых для него доказательств сделается впоследствии невозможным или затруднительным.
Обеспечение доказательств нотариусами характеризуется оперативным, незамедлительным закреплением фактических данных, которое производится в строго установленном законом порядке и в предусмотренной законом форме, для дальнейшего представления их в суд или административный орган. Целью обеспечения доказательств является исключение возможности их утраты, уничтожения, непредставления, без чего невозможно будет установить истину и правильно разрешить дело. Обеспечение доказательств не может быть совершено по
обстоятельствам, которые будут рассматриваться в уголовном процессе.
При обеспечении доказательств нотариус не решает вопроса об относительности и допустимости доказательств, поскольку это входит в компетенцию суда или административного органа, рассматривающего дело. Нотариус лишь подтверждает факты, имеющие юридическое значение. В связи с этим нотариус не вправе давать оценки и комментарии в процессуальных документах об обеспечении доказательств.
Обеспечение доказательств следует отличать от других нотариальных действий, которыми также фиксируются определенные факты, имеющие значение, в том числе для будущего судебного спора. Удостоверение фактов не относится к обеспечению доказательств. Перечень удостоверяемых фактов является исчерпывающим: удостоверение факта нахождения гражданина в живых, удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте, удостоверение тождественности личности гражданина с лицом, изображенным на фотографии, удостоверение времени предъявления документов.
Основанием для обеспечения доказательств нотариусом является предполагаемая возможность их утраты или существенного изменения, а также невозможность или затруднительность получения доказательств к моменту возникновения дела в суде или административном органе. Перечень таких оснований в законодательстве отсутствует. На практике такими основаниями могут быть: тяжелая болезнь, отъезд лиц, которые могут дать свидетельские показания, в длительные командировки в отдаленные районы или за рубеж, перемена ими места жительства, выезд за границу и невозможность их личного участия в судебном заседании или при производстве по делу об административном правонарушении.
Решая вопрос о возможности досудебного обеспечения доказательств, нотариусу необходимо выяснять, насколько велика и реальна степень угрозы утраты доказательств в будущем.
С просьбой об обеспечении доказательств может обратиться как физическое, так и юридическое лицо. Заявителями могут выступать также представители указанных лиц, полномочия которых оформлены надлежащим образом, например в доверенности. При обеспечении доказательств, в предусмотренных законом случаях, участвуют лица, содействующие
осуществлению правосудия — свидетели, эксперты, переводчики, специалисты.
Свидетели для участия в осмотре доказательств привлекаются заявителями, которые выражают свою просьбу в соответствующем заявлении. Свидетели предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ).
Если лицо не владеет русским языком, то к участию в обеспечении доказательств привлекается переводчик. Если к нотариусу обратился глухой, немой или глухонемой гражданин, то привлекается лицо, обладающее специальными познаниями сурдоперевода. Полномочия переводчика подтверждаются соответствующим документом, доказывающим наличие знания иностранного языка. Участие данных лиц также фиксируется в протоколе, в котором они расписываются, при этом переводчик и сурдопереводчик предупреждаются об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо неправильный перевод.
Нотариальное действие по обеспечению доказательств совершается в следующем порядке:
♦ принятие письменного заявления;
♦ установление личности обратившегося с заявлением гражданина, проверка правоспособности юридического лица, проверка полномочий представителя;
♦ рассмотрение заявления;
♦ извещение сторон и заинтересованных лиц, свидетелей, экспертов, переводчиков, специалистов;
♦ совершение нотариального действия по обеспечению доказательств, оформляемое протоколом или постановлением;
♦ взимание тарифа за совершение нотариального действия;
♦ запись в реестре для регистрации нотариального действия.
В заявлении с просьбой провести обеспечение доказательств должны быть указаны следующие данные:
♦ доказательства, которые необходимо обеспечить;
♦ обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства;
♦ причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении;
♦ содержание рассматриваемого дела (если на момент обращения к нотариусу это известно);
♦ сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения.
Согласно ст. 103 Основ законодательства о нотариате после получения письменного заявления от заинтересованного лица, нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц в порядке, предусмотренном гражданским и процессуальным законодательством, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Вопросу об извещении важно уделить пристальное внимание, поскольку это необходимое условие для процедуры по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств в отсутствие неизвещенных лиц, участвующих в деле, является безусловным основанием к отмене решения суда.
Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2016 г. № А40-50588/05-5-405 отказано в удовлетворении иска ЗАО «Издательство ДЖЕМ» к ООО «М.видео центр» о взыскании компенсации за нарушение принадлежащих истцу авторских прав. Судом было указано, что отсутствие в протоколе осмотра нотариусом вещественных доказательств сведений об обстоятельствах, относящих совершаемое нотариальное действие к не терпящим отлагательства случаям или позволяющих определить лиц, участвующих в деле, влечет недействительность доказательства. Сокрытие заинтересованных лиц при обращении заявителя к нотариусу за закреплением доказательств влечет недействительность совершенного нотариального действия — осмотра вещественных доказательств и лишает права заявителя на защиту своих прав.
Стороны, заинтересованные лица, свидетели, эксперты, специалисты, переводчики вызываются и извещаются:
♦ заказным письмом с уведомлением о вручении;
♦ телефонограммой;
♦ телеграммой;
♦ по факсимильной связи.
Извещение направляется нотариусом в разумный срок непосредственно после принятия заявления об обеспечении доказательства. Заинтересованным лицам извещения должны быть вручены с таким расчетом, чтобы у них был достаточный срок для своевременной явки к нотариусу.
Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц проводится
лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или если нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
Практически всегда без извещения заинтересованных лиц производится осмотр информации, находящейся в сети Интернет, так как в случае их уведомления существует большая вероятность утраты информации, ее уничтожения или искажения. Поэтому определенно можно утверждать, что все случаи, связанные с обеспечением доказательств в сети Интернет, являются не терпящими отлагательства.
Процессуальным документом, которым оформляется допрос свидетеля и осмотр письменных и вещественных доказательств, является протокол. Процессуальное действие в порядке обеспечения доказательств о назначении экспертизы оформляется постановлением.
Терминология, используемая нотариусом при составлении протокола, должна быть общедоступной; полностью должно быть описано все, что имеет отношение к предмету доказывания; в определенных условиях (например, при осмотре места происшествия) необходимо указывать условия осмотра; следует точно до минут фиксировать время начала и окончания процессуального действия, а также перерывы, если такие были, с указанием их причин.
Протокол осмотра состоит из трех частей: вводная, описательная и заключительная.
В вводной части протокола должны содержаться место и дата проведения осмотра, время начала и окончания осмотра, данные нотариуса, основания производства осмотра, данные лиц, участвующих в осмотре, ссылки на статьи закона, регламентирующие действия нотариуса, факт разъяснения прав, обязанностей и ответственности.
Описательная часть должна содержать перечисление всех действий нотариуса, а также всего обнаруженного при осмотре в той последовательности, в которой производился осмотр. Также должны быть указаны дополнительные технические средства, которые применялись в ходе осмотра (видео-, аудиозапись, фотосъемка).
В заключительной части должны быть зафиксированы заявления, поступившие перед началом, в ходе либо по окончанию осмотра от участвующих в нем лиц.
Задачей гражданского судопроизводства является правильное и своевременное рассмотрение и
разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц. Правильное рассмотрение и разрешение дела означает:
♦ установление с достоверностью фактов, обосновывающих требования и возражения сторон, а также других обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела;
♦ точное применение норм материального права к установленным фактическим обстоятельствам.
До того, как суд придет к выводу о существовании субъективного права или охраняемого законом интереса, он должен точно установить юридически значимые факты, с которыми нормы материального права связывают правовые последствия. Эти факты, как правило, совершаются до возникновения дела, поэтому суд не может получить знания из них непосредственно, не прибегая к доказательствам и доказыванию. Предметом доказывания по делу является совокупность обстоятельств, предусмотренных нормами материального и процессуального права, установление которых необходимо для правильного разрешения дела.
На практике нередко ставится под сомнение легитимность обеспеченных нотариусом доказательств, которые потом будут использованы при рассмотрении дела, поскольку такой способ обеспечения доказательств процессуальное законодательство прямо не относит к компетенции нотариуса. Этим часто пользуются представители противной стороны в целях исключения доказательств, обеспеченных нотариусом из числа допустимых доказательств по делу.
Процессуальные законы регулируют порядок судопроизводства в судах, а такие специфические вопросы, как процедура обеспечения доказательств на стадии досудебного урегулирования спора, осуществляемого иным органом, не относится к их предмету и не регулируется ими.
В судебной практике обеспеченные нотариусом доказательства принимаются по той причине, что в АПК РФ и ГПК РФ отсутствует прямой запрет на предъявление указанных доказательств. Поэтому обращение заинтересованных лиц к нотариусу — это законный способ обеспечения доказательств.
Так, решением Арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2016 г. по делу № А40-16594/06-83-117 удовлетворен иск ООО «Контент и право» о взыскании с
ООО «Икс-Медиа» компенсации за нарушение исключительных смежных прав на использование фонограмм в сети Интернет музыкальных произведений в исполнении А. Глызина. Факт размещения и воспроизведения ответчиком без согласия правообладателя в сети Интернет фонограмм музыкальных произведений в исполнении А. Глызина подтверждается протоколом осмотра. Протокол осмотра сайта в сети Интернет, составленный нотариусом, является надлежащим доказательством, поскольку возможность составления данного протокола предусмотрена Основами законодательства о нотариате.
При совершении нотариального действия по обеспечению доказательств, нотариус не решает вопроса об относимости и допустимости доказательств, поскольку это входит в компетенцию суда или административного органа, рассматривающего дело. Нотариус лишь подтверждает факты, имеющие юридическое значение. В связи с этим нотариус не вправе давать оценки и комментарии в процессуальных документах об обеспечении доказательств.
Участие нотариуса в обеспечении доказательств снижает нагрузку на суд, особенно по делам, в которых основные доказательства находятся в сети Интернет. На практике имеют место случаи, когда судьи сами направляли заинтересованных лиц к нотариусу за тем, чтобы он обеспечил доказательства по фиксированию необходимых данных в сети Интернет, так как сами не имеют такой возможности в силу трудоемкости процесса и его специфики.
Согласно постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. № 09АП-19841/2010-ГК к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в суде, относятся также расходы по обеспечению доказательств.
Несмотря на отсутствие четкого законодательного урегулирования, взаимодействие суда и нотариата по вопросам обеспечения доказательств на практике применяется достаточно широко, поскольку совершение нотариальных действий по обеспечению доказательств только способствует более правильной и объективной реализации защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц при обращении в суд. Это свидетельствует о необходимости внесения изменений в процессуальное законодательство, касающихся возможности обеспечения доказательств нотариусами, а также процедуры обеспечения доказательств.
В настоящее время возникает множество спорных вопросов относительно процедуры обеспечения доказательств. Рассмотрим, как пример, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 ноября 2013 г. по делу № А12-13635/06-С24 по иску ОАО «КАМАЗ» к Н.А. Попкову о признании нарушения исключительных прав на общеизвестный товарный знак. При вынесении решения суда нотариально удостоверенный протокол осмотра интернет-сайта был исключен из числа исследуемых доказательств (т.е. не мог быть использован в качестве доказательства) по тем основаниям, что в протоколе осмотра был описан не сайт с монитора компьютера, а распечатанный текст содержимого интернет-страницы.
Отсутствие достаточного законодательного закрепления прав и обязанностей пользователей сети Интернет порождает злоупотребление со стороны недобросовестных пользователей, что влечет за собой нарушение прав и интересов участников информационного общества.
Возникновение новых средств доказывания под влиянием информационных технологий приводит к тому, что все чаще в процессе доказывания по гражданским делам используются электронные документы в качестве доказательств. Но, как показывает практика, участники процессуальных правоотношений неоднозначно относятся к электронным документам и достаточно настороженно воспринимают информацию, полученную с помощью информационных технологий.
Правовое закрепление определения достоверности и порядка применения электронных доказательств облегчило бы ход гражданского процесса, тем более что внедрение компьютерных технологий и электронного документооборота является частью судебной реформы, проводимой уже не один год в нашей стране.
Законодательное определение электронного документа содержится в ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи», в соответствии с которой под электронным документом понимается документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.
В юридической науке сформировалось несколько точек зрения на понятие «электронный документ», обобщая которые можно выделить два основных подхода к его определению. Первый подход трактует
электронный документ в широком смысле, понимая под ним не только акты письменного характера, но и аудио- и видеозапись. Второй подход относит аудио- и видеозапись к самостоятельным видам доказывания, а электронный документ представляет собой разновидность письменных доказательств.
Исходя из второго подхода, нотариус не вправе производить осмотр аудио- и видеозаписей, поскольку нотариус не может обеспечивать доказательства, которые не предусмотрены ст. 103 Основ законодательства о нотариате.
Отнесению электронных документов к письменным доказательствам противопоставляется отсутствие важнейшего признака таких доказательств — письменной формы. К отличительным признакам электронного документа можно отнести:
♦ сведения, закрепленные в электронных документах, могут отражаться не только на бумаге, но и в приборах;
♦ возможность многократного использования;
♦ электронные документы имеют особый процесс создания и закрепления информации на материальном носителе;
♦ в письменном документе основным защитным элементом от изменения информации является его материальный носитель.
Одним из способов установления достоверности происхождения электронного документа является электронная подпись, которая представляет собой информацию в электронной форме, присоединенную к другой информации в электронной форме (подписываемой информации). Также возможно для определения достоверности электронного документа привлекать в судебное заседание специалиста. Однако, наиболее быстрым и удобным способом является использование института обеспечения сведений, содержащихся на электронных носителях и сети Интернет, нотариусами.
Исходя из вышеизложенного, необходимо уточнить понятие «электронного документа», к которому должны относиться любые сведения в электронной форме, в том числе аудио- и видеозаписи, а также внести изменения в законодательство в части введения норм о применении электронных документов в качестве доказательств.
В частности, целесообразно дополнить ст. 103 Основ законодательства о нотариате «В порядке обеспечения доказательств нотариус производит
осмотр электронных документов». Это уточнение также решит вопрос о возможности осмотра нотариусом видео- и аудиозаписей. В настоящее время осмотр видео- и аудиозаписей допускается только в рамках осмотра интернет-страниц.
Как показывает практика, протоколы осмотра интернет-страниц не всегда воспринимаются судом однозначно, поскольку нотариус не обладает специальными познаниями для определения владельца сайта. Например, постановлением ФАС ЗападноСибирского округа от 19 февраля 2014 г. по делу № А45-15737/2007 в иске об обязании ответчика опровергнуть порочащую деловую репутацию информацию, опубликованную на сайте в сети Интернет, отказано. Исходя из представленного протокола осмотра сайта, невозможно определить, кто на момент опубликования спорной статьи был владельцем сайта, имел техническую возможность для размещения статьи и был ее автором. В связи с этим, считаем целесообразным нотариусу, вместе с обеспечением доказательств в сети Интернет, назначать экспертизу с целью определения специалистами владельца осматриваемой интернет-страницы.
Право нотариуса назначать экспертизу порождает массу проблем. Среди основных вопросов можно выделить следующие:
♦ какими правами наделяется нотариус в связи с назначением экспертизы, могут ли его права быть аналогичны праву суда, назначающего судебную экспертизу;
♦ какими правами наделены иные участники нотариального действия при назначении экспертизы и чем гарантируется их осуществление;
♦ каков алгоритм назначения экспертизы нотариусом;
♦ какие права имеет и обязанности несет эксперт в связи с поручением ему экспертизы по обращению нотариуса, обязан ли он провести такое исследование;
♦ какие требования предъявляются к исследованию и оформлению экспертного заключения;
♦ каким образом нотариус проводит оценку представленного экспертного заключения и должен ли он ее проводить.
Указанные и другие вопросы возникают постоянно при назначении экспертизы нотариусом, но ответы не в полном объеме и не на все вопросы можно найти в действующем законодательстве.
Важно отметить, что в законе нотариус не упомянут в качестве субъекта, имеющего право назначать экспертизу. Но это не означает, что экспертные учреждения могут отказать в проведении экспертизы, поскольку в законе отсутствует прямой запрет на это. Однако, нотариусу нельзя не учитывать данную особенность назначения экспертизы и прежде, чем ее назначать, следует поинтересоваться возможностью проведения в конкретном экспертном учреждении.
Наиболее актуальным является вопрос о том, должен ли нотариус проводить оценку экспертного заключения и каким образом такая оценка может проводиться. Ответ на этот вопрос напрямую связан с доказательственным значением результата нотариальной экспертизы. Учитывая, что назначение экспертизы необходимо ввиду возникновения у нотариуса при проведении нотариального действия вопросов, требующих специальных знаний, которыми он не обладает, результат проведенной экспертизы должен оцениваться нотариусом, поскольку на основе выводов эксперта нотариус может решить тот или иной вопрос и обеспечить доказательства в соответствии с законом.
Оценку заключения эксперта нотариус, как представляется, должен проводить с учетом правил оценки доказательств в гражданском и административном судопроизводстве. Оценка заключения эксперта должна проводиться на предмет его относимости, допустимости и достоверности.
Большинство нотариусов считают, что назначение экспертизы для нотариуса — формальный факт; он не участвует в обеспечении достоверности экспертного заключения, он лишь организует производство экспертизы. Отсутствие надлежащим образом проведенной оценки заключения нотариальной экспертизы может повлечь весьма негативные последствия, особенно с учетом п. 5 ст. 61 ГПК РФ и п. 5 ст. 69 АПК РФ «Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания».
Не следует ограничивать возможности для исследования и оценки заключения нотариальной экспертизы в суде, если лица, участвующие в деле, ходатайствуют суду об этом.
Наиболее правильным представляется размещение нормы, регламентирующей доказательственную силу нотариально оформленного документа, где указаны основания освобождения от доказывания об-
стоятельств, признанных сторонами: «Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если лица, участвующие в деле, не возражают против этого».
В ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате указано, что при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Исходя из этого, обеспечение доказательств не может быть совершено по обстоятельствам, которые будут рассматриваться в уголовном процессе.
Однако, целесообразно внести изменения в указанные нормы и дать возможность нотариусу обеспечивать доказательства и по делам, рассматриваемым в уголовном процессе. Так, например, в обеспечении могут нуждаться такие доказательства, как:
♦ обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;
♦ обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;
♦ обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Обеспечением доказательств по уголовному делопроизводству занимаются следственные органы. На практике был случай, когда к нотариусу обратились представители органов внутренних дел с просьбой обеспечить доказательства в сети Интернет. Нужно было осмотреть сайт экстремистского содержания. В соответствии со ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» они сами вправе снимать информацию с технических каналов связи. Однако, они вынуждены были обратиться к нотариусу, поскольку документы, которые они оформят сами, не вызовут адекватного отношения судебных органов. Только нотариальные документы принимаются судами безоговорочно. Нотариус был вынужден отказать.
Основанием для обеспечения доказательств нотариусом является предполагаемая возможность их утраты или существенного изменения, а также невозможность или затруднительность получения доказательств к моменту возникновения дела в суде или административном органе.
На практике такими основаниями могут быть: тяжелая болезнь, отъезд лиц, которые могут дать
свидетельские показания, в длительные командировки в отдаленные районы или за рубеж, перемена ими места жительства, выезд за границу и невозможность их личного участия в судебном заседании или при производстве по делу об административном правонарушении.
Решая вопрос о возможности досудебного обеспечения доказательств, нотариусу необходимо выяснять, насколько велика и реальна степень угрозы утраты доказательств в будущем.
Практически всегда без извещения заинтересованных лиц производится осмотр информации, находящейся в сети Интернет, так как в случае их уведомления существует большая вероятность утраты информации, ее уничтожения или искажения. Поэтому определенно можно утверждать, что все случаи, связанные с обеспечением доказательств в сети Интернет, являются не терпящими отлагательства.
Практика последних лет показывает, что суды принимают такие документы, а сам факт оспаривания доказательства по причине не извещения стороны судом отклоняется. В протоколе нотариус должен специально указать, по какой причине обеспечение доказательств совершено без извещения заинтересованных лиц. И такое указание должно быть тщательным образом мотивировано.
В качестве примера рассмотрим следующий случай из судебной практики — постановление девятого Арбитражного Апелляционного суда г. Москвы от 25 декабря 2015 г. № 09АП-17056/2006-ГК. ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» и ООО «Балтик Бизнес Медиа» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «РБК Информационные системы» об обязании удалить с интернет-сайта www.quote.ru произведения, указанные в исковом заявлении, взыскании с ответчика в пользу ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на воспроизведение, распространение и переработку произведений, взыскании с ответчика в пользу ООО «Балтик Бизнес Медиа» компенсации за нарушение исключительных прав. Суд признал наличие у истцов исключительных авторских прав на размещенные статьи и неправомерность использования ответчиком на интернет-сайте этих произведений. Осмотр нотариусом интернет-сайта без участия представителя ответчика не является основанием для признания протокола осмотра недействительным, поскольку данные дей-
ствия, при наличии определенных обстоятельств, допускаются без участия заинтересованных лиц. Уведомление ответчика о совершении данного нотариального действия могло повлечь уничтожение размещенной на сайте информации.
Заявитель также полагает неправомерными выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что нотариус не имел право произвести осмотр сайт без участия ответчиков, поскольку ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате разрешает обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. Кроме того, на момент осмотра сайта www.quote.ru о возможной заинтересованности ОАО «РБК Информационные системы» не могло быть известно ни заявителю, ни нотариусу.
В апелляционной жалобе также содержатся ссылки на то, что арбитражный суд не вправе давать правовую оценку действиям нотариуса, поскольку процессуальный закон устанавливает специальную процедуру отмены неправильно совершенного нотариального действия.
В протоколах осмотра указаны причины, по которым осмотр проведен без вызова заинтересованных лиц. Другое заинтересованное лицо, разместившее вышеуказанную информацию на интернет-сайте, не извещено о предстоящем осмотре по заявлению представителя ЗАО «Бизнес Ньюс Медиа» и ООО «Балтик Бизнес Медиа» В.В. Быкова. Просьба обоснована тем, что уничтожение заинтересованным лицом вышеуказанной информации является единственной возможностью уйти от ответственности. Кроме того, само уничтожение не представляет трудности, а значит, реальна высокая степень угрозы невозможности получения доказательств в будущем.
Таким образом, осмотр нотариусом указанных интернет-страниц без участия представителя ответчика не является основанием для признания протоколов осмотра недействительными, поскольку данные действия, при наличии оснований, допускаются без участия заинтересованных лиц. Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что уведомление ответчика о совершении указанного нотариального действия могло повлечь уничтожение размещенной информации, что могло привести к невозможности другим путем доказать имеющееся нарушение.
Необходимо дополнить ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации конкретными осно-
ваниями для обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. В частности, такими основаниями могут быть осмотр информации в сети Интернет, тяжелая болезнь, отъезд лиц, которые могут дать свидетельские показания, в длительные командировки в отдаленные районы или за рубеж, перемена ими места жительства, выезд за границу и невозможность их личного участия. Данный перечень целесообразно оставить открытым.
В настоящее время сама процедура обеспечения доказательств нотариусом и основные требования к нотариальным протоколам и постановлениям практически ничем не регламентирована, в связи с чем возникает множество спорных моментов. Для примера рассмотрим постановление ФАС Московского округа от 18 сентября 2006 г. № КГ-А40/8756-06.
Граждане Н., Р., У., являясь акционерами ОАО «Техмаш», обратились с иском в суд о признании недействительными решений общего собрания акционеров в связи с их неизвещением о времени и месте его проведения в соответствии с требованиями ФЗ об АО, что повлекло нарушение их прав и законных интересов, а также причинение убытков. В обоснование своих требований истцы указали на то, что Н. получил заказную корреспонденцию от ответчика, однако при вскрытии конверта обнаружено, что в конверте содержался лист с новогодним поздравлением, о чем нотариусом г. Москвы Т. составлен протокол. Аналогичную корреспонденцию получили также другие истцы. Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным решения общего собрания акционеров общества, суд исходил из того, что обжалуемое решение не нарушает права и законные интересы истцов как акционеров и не повлекло причинения им убытков, кроме того, протокол по обеспечению доказательств не является надлежащим доказательством по делу.
В представленном истцами протоколе не содержатся сведения о предупреждении нотариусом свидетелей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отсутствуют сведения о дате и времени производства осмотра писем, а также сведения о дате и номере приказа органа юстиции о назначении нотариуса. Из протокола не следует, как извещались заинтересованные лица, в связи с чем арбитражный суд посчитал, что указанный протокол получен истцами с нарушением действую-
щего законодательства и не является надлежащим доказательством по делу.
Как один из способов оптимизации взаимодействия нотариата и суда, в настоящее время представляется необходимым обобщение судебной и нотариальной практики, издание постановлений пленумов судов со своими рекомендациями и решениями.
На основе вышеизложенного можно сделать следующие выводы.
В соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. До 1 января 2015 г. нотариус не обеспечивал доказательств по делам, которые в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находились в производстве суда или административного органа. Данное ограничение было не обоснованно, поскольку на практике часто встречались случаи, когда судья сам требовал от сторон предоставить нотариальный протокол обеспечения доказательств для правильного разрешения дела. В настоящее время данный запрет отсутствует.
Взаимодействие суда и нотариата по вопросам обеспечения доказательств на практике применяется достаточно широко. Это свидетельствует о необходимости внесения изменений в процессуальное законодательство, касающихся возможности обеспечения доказательств нотариусами. Как один из способов оптимизации взаимодействия нотариата и суда по указанному вопросу, в настоящее время представляется необходимым обобщение судебной и нотариальной практики, издание постановлений пленумов судов со своими рекомендациями и решениями.
Правовое закрепление определения достоверности и порядка применения электронных доказательств облегчило бы ход гражданского процесса. Необходимо уточнить понятие «электронного документа», к которому должны относиться любые сведения в электронной форме, в том числе аудио- и видеозаписи, а также внести изменения в законодательство в части введения норм о применении электронных документов в качестве доказательств. В настоящее время осмотр видео- и аудиозаписей допускается только в рамках осмотра интернет-страниц.
Нотариусу, вместе с обеспечением доказательств в сети Интернет, следует назначать экспертизу с
целью определения специалистами владельца осматриваемой интернет-страницы, поскольку сам нотариус не обладает необходимыми познаниями в данной сфере. Отсутствие экспертизы порождает множество споров, касающихся достоверности обеспечиваемых доказательств.
Важно отметить, что в законе нотариус не упомянут в качестве субъекта, имеющего право назначать экспертизу. Нотариусу прежде, чем назначать экспертизу, приходится уточнять возможность ее проведения в конкретном экспертном учреждении. Исходя из этого, необходимо включить нотариуса в перечень лиц, имеющих право назначать экспертизу.
В ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации указано, что при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации. Исходя из этого, обеспечение доказательств не может быть совершено по обстоятельствам, которые будут рассматриваться в уголовном процессе. Однако, целесообразно внести изменения в указанные нормы и дать возможность нотариусу обеспечивать доказательства и по делам, рассматриваемым в уголовном процессе. Например, в обеспечении могут нуждаться такие доказательства, как: обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Необходимо дополнить ст. ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации основаниями обеспечения доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц. В частности, такими основаниями могут быть осмотр информации в сети Интернет, тяжелая болезнь, отъезд лиц, которые могут дать свидетельские показания, в длительные командировки в отдаленные районы или за рубеж, перемена ими места жительства, выезд за границу и невозможность их личного участия. Данный перечень целесообразно оставить открытым.
Литература
1. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-Ф3 (с посл. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
2. Основы законодательства Российской Федерации «О нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-I (с посл. изм. и доп.) // РГ. 1993. 13 марта.
3. Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (с посл. изм. и доп.) // РГ. 2011. 8 апр.
4. Бегичев А.В. Обеспечение доказательств нотариусами. М., 2014.
5. Москаленко И.В. Обеспечение нотариусом доказательственной информации, размещенной в сети Интернет // Нотариальный вестник. 2016. № 9.
6. Погосян Е.В. Актуальные проблемы совершенствования нотариальной практики. М., 2017.
7. Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. М., 2015.
8. Чашин А.Н. Борьба с правонарушениями в сети Интернет. М., 2014.
References
1. Grazhdanskiy protsessual'nyy kodeks RF ot 14 no-yabrya 2002 g. № 138-FZ (s posl. izm. i dop.) // SZ RF. 2002. № 46. St. 4532.
2. Osnovy zakonodatel'stva Rossiyskoy Federatsii «O notariate» ot 11 fevralya 1993 g. № 4462-I (s posl. izm. i dop.) // Rossiyskaya gazeta. 1993. 13 marta.
3. Federal'nyy zakon ot 6 aprelya 2011 g. № 63-FZ «Ob elektronnoy podpisi» (s posl. izm. i dop.) // RG. 2011. 8 apr.
4. BegichevA.V. Obespechenie dokazatel'stv nota-riusami. M., 2014.
5. Moskalenko I.V. Obespechenie notariusom do-kazatel'stvennoy informatsii, razmeshchennoy v seti Internet // Notarial'nyy vestnik. 2016. № 9.
6. Pogosyan E.V. Aktual'nye problemy sovershen-stvovaniya notarial'noy praktiki. M., 2017.
7. Reshetnikova I. V. Dokazyvanie v grazhdanskom protsesse. M., 2015.
8. Chashin A.N. Bor'ba s pravonarusheniyami v seti Internet. M., 2014.
