CC BY
329
УДК 347.9
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ КАК ОДИН ИЗ ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НОТАРИУСА ПО УДОСТОВЕРЕНИЮ БЕССПОРНЫХ ФАКТОВ
PROVIDE EVIDENCES AS A ONE KIND OF NOTARIAL ACTIVITIES FOR NOTARIZATION OF UNDISPUTED FACTS
О. В. ФРИК (O. V. FRIK)
Рассматриваются актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусами. Анализируются установленные законом условия и основания совершения данного нотариального действия. Особое внимание уделяется нотариальной процедуре удостоверения протокола допроса свидетеля и осмотра письменных доказательств нотариусом. Обозначены проблемы, возникающие у нотариусов при совершении данного нотариального действия, и предложены пути их решения.
Ключевые слова: нотариус, обеспечение доказательств, письменные доказательства, нотариальная процедура, протокол.
In this article the author examines the current issues of providing evidences by notaries, analyses terms and grounds established by law for this notarization. Particular emphasis is given to the notary procedure for certification of a report on questioning of a witness and examination of written evidences by a notary. Some problems arising out of the notarization are identified and effective ways of solutions are pinpointed.
Key words: notary, securing of evidence, written evidence, notarial procedure, minutes.
В соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы) нотариус путём совершения нотариальных действий осуществляет защиту прав и интересов граждан и юридических лиц. Нотариат в Российской Федерации входит в систему латинского нотариата, основной функцией которого является создание бесспорных доказательств. Данную функцию нотариусы осуществляют путём совершения предусмотренных в ст. 35 Основ нотариальных действий, таких как удостоверение сделок, свиде-тельствование верности копий и подлинности перевода, выдача свидетельств о праве на наследство, протест векселей и непосредственное обеспечение доказательств.
Согласно определению профессора М. К. Треушникова обеспечением доказательства называется оперативное закрепление в установленном гражданским (арбитражным) процессуальным законом порядке сведений о фактах... с целью использования их в качестве доказательств при рассмотрении и разрешении гражданских дел в суде
или экономических споров в арбитражном суде [1].
После принятия Гражданского процессуального кодекса РФ возникла дискуссия о возможности совершения данного нотариального действия. В ст. 57 ГПК РСФСР указывалось, что после возникновения дела в суде обеспечение доказательств осуществляет суд, а в досудебном порядке - нотариальные органы. Между тем в ГПК РФ такой нормы нет, в то время как не установлен и какой-либо иной порядок обеспечения доказательств до возбуждения дела в суде.
Однако нельзя согласиться с выводами о том, что положения Основ, предусматривающие возможность обеспечения доказательств, не должны применяться, поскольку это не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством. ГПК РФ просто не регулирует деятельность суда по совершению каких-либо действий с доказательствами до возбуждения производства по делу, а «в силу присущего российскому судебному процессу принципу свободной оценки дока-
© Фрик О. В., 2012
зательств (ст. 67 ГПК) суд... будет оценивать обеспеченные нотариусом доказательства по общим правилам их относимости, допустимости, достаточности, другим критериям» [2].
В арбитражном процессе в отличие от гражданского процесса арбитражный суд в соответствии со ст. 72 АПК РФ по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 Кодекса (т. е. в порядке обеспечения иска). Данные положения закона совершенно справедливо подвергнуты критике за фактическое смешение двух абсолютно различных процессуальных институтов, имеющих разную направленность [3]. Более того, при современной системе арбитражных судов, когда в субъекте Федерации имеется только один суд, участие судей в обеспечении доказательств в местностях, расположенных за пределами административного центра, может быть весьма затруднительным. При обращении лица за обеспечением доказательств не всегда возможно определить, в каком процессе - гражданском или арбитражном - будет впоследствии представляться этим лицом соответствующее доказательство, а искусственное ограничение применения данного института, направленного в первую очередь на облегчение последующего судебного процесса, нельзя считать соответствующим целям процессуального закона [4]. О правильности данного вывода свидетельствует и арбитражная практика. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 15 февраля 2005 г. по делу № А55-1254/2004-18 сделан вывод о том, что указание в ст. 103 Основ законодательства о нотариате на руководство нотариусом при осуществлении нотариальных действий нормами гражданско-процессуального законодательства не свидетельствует о невозможности принятия установленных нотариусом доказательств в качестве допустимого доказательства в арбитражном процессе. Мнение о возможности досудебного обеспечения доказательств нотариусом разделяет в настоящее время и большинство учёных-процессуалистов [5].
Порядок и условия обеспечения доказательств нотариусами предусмотрены в ст. 102, 103 Основ. Так, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства,
необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.
В связи с этим можно выделить условия обеспечения доказательств в нотариальном порядке.
Основным условием совершения данного нотариального действия является отсутствие соответствующего дела в суде или административном органе, что подтверждается и судебной практикой, в частности, Постановления ФАС Дальневосточного округа от 27 июня 2006 г., ФАС Московского округа от 14 января 2008 г. При этом нотариус должен проверить данный факт и отразить в заявлении, которое подаётся нотариусу лицом, желающим обеспечить доказательство во внесудебном порядке. При обеспечении доказательств нотариус определяет, что данное доказательство соответствует критерию допустимости. Так, нотариус обеспечивает доказательства в условиях, когда отсутствует спор о праве.
Следующим условием обеспечения доказательств является то обстоятельство, что доказательство, об обеспечении которого просит заинтересованное лицо, впоследствии может быть утрачено или должна быть очевидна невозможность предоставления его в суд в будущем. Нотариус также выясняет, кто является потенциальным судебным оппонентом заявителя и соответствует ли то действие, о совершении которого просит заявитель, перечню, содержащемуся в ст. 103 Основ.
Кроме того, должен быть соблюден общий порядок совершения нотариального действия, т. е. установлена личность заявителя, если это представитель юридического лица, то проверены его полномочия и правоспособность организации. Обеспечение доказательств должно производиться в пределах нотариального округа нотариуса. Если нотариус придёт к выводу о невозможности обеспечения доказательств, он в соответствии со ст. 48 Основ должен отказать в совершении
нотариального действия. Соответствующий отказ заинтересованное лицо может обжаловать в порядке, предусмотренном гл. 37 ГПК РФ.
Статья 103 Основ предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. Так, в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу, при этом он руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.
В соответствии со ст. 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Термины «сторона» и «заинтересованное лицо», содержащиеся в ст. 103 Основ, раскрываются в нормах процессуального права. В связи с этим при принятии заявления нотариус должен выяснить у заявителя и отразить в заявлении обстоятельства, побуждающие последнего к подаче в будущем искового или иного заявления, сведения о возможных оппонентах, поскольку неисполнение требований Основ о направлении уведомления заинтересованным лицам может привести к отмене в судебном порядке нотариального акта.
В то же время ст. 103 Основ предоставляет нотариусу возможность производить обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц в случаях, не терпящих отлагательств, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. В этом случае нотариусу надо описать в протоколе обстоятельства, свидетельствующие о необходимости совершения нотариального действия в отсутствие стороны.
В порядке обеспечения доказательств нотариус имеет право допросить свидетеля.
Из положений ст. 56 АПК РФ следует, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Допрос свидетеля нотариусом оформляется протоколом. Методические рекомендации по совершению отдельных видов но-
тариальных действий нотариусами Российской Федерации, утверждённые Приказом Минюста от 15 марта 2000 г. № 91, определяют, что в протоколе должны содержаться такие сведения, как дата и место допроса, показания свидетеля, сведения обо всех лицах, принимавших участие в допросе, предупреждение об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. Представляется, что нотариусу необходимо предусматривать вопросы, которые будут заданы свидетелю, в заявлении лица, обращающегося за обеспечением доказательств. Вместе с тем в ходе проведения допроса нотариус может задавать уточняющие и дополнительные вопросы, которые он считает относящимися к делу. Помимо нотариуса в допросе свидетеля имеют право участвовать и иные лица, к которым следует отнести заявителя и его потенциального процессуального оппонента, что следует из положений ГПК РФ, применяемых нотариусом при допросе. Однако не все нормы ГПК РФ могут быть применимы при совершении данного нотариального действия в силу специфики нотариальной и судебной деятельности. В судебном процессе вопросы свидетелю, в первую очередь, задаёт сторона, вызвавшая его, потом иные лица, судьи имеют право задавать вопросы в любой момент.
В ходе судебного разбирательства в одном судебном заседании может быть допрошено несколько свидетелей, что будет оформлено одним протоколом судебного заседания. В соответствии же с Основами допрос - это самостоятельное нотариальное действие, следовательно, допрос каждого свидетеля должен оформляться самостоятельным протоколом. При этом нотариус удостоверяет все обстоятельства, изложенные в протоколе допроса.
Между тем на практике возникают ситуации, когда лица, участвующие в деле, представляют в суд объяснения свидетеля, изложенные в заявлении, подлинность подписи на котором засвидетельствована нотариусом в соответствии со ст. 80 Основ, составленном уже после того, как суд принял соответствующее дело к производству. В соответствии со ст. 80 Основ нотариус свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит
законодательным актам РФ. При этом нотариус не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определённым лицом.
По вопросу о доказательственной силе таких объяснений существует противоречивая судебная практика. Одни суды признают такие объяснения допустимыми доказательствами (например, Постановление ВосточноСибирского округа от 13 октября 2009 г. по делу № А78-3625/08), другие же указывают на то, что отбор свидетельских показаний осуществляется только в порядке ст. 102 Основ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2006 г., 25 декабря 2006 г. № 09АП-15441/2006-ГК).
Представляется, что такого рода документы не должны рассматриваться судом как обеспеченные в установленном законом порядке.
В соответствии со ст. 103 Основ в порядке обеспечения доказательств нотариус вправе назначить экспертизу.
Отсутствие в процессуальном законодательстве указания на то, что экспертизу вправе назначить нотариус, может повлечь для заинтересованных лиц неблагоприятные последствия - исключение такого экспертного заключения из числа доказательств по делу.
Судами принимаются в качестве доказательств экспертные заключения, проведенные на основании постановлений нотариуса, однако суд относится к ним не как к экспертным заключениям, а как к заключениям специалистов относительно предмета спора или как к письменным доказательствам [6].
Процессуальная досудебная экспертиза инициируется постановлением нотариуса с целью обеспечения доказательств в случаях, когда в дальнейшем проведение такой экспертизы окажется невозможным или затруднительным (будут устранены последствия и причины аварии, нанесенного ущерба, завершатся строительно-монтажные работы и др.).
При обращении к нотариусу в заявлении о проведении экспертизы заинтересованные лица, кроме всего прочего (данных о себе, информации об отсутствии дела в суде или административном органе, наличия оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, и др.), указывают объ-
ект экспертного исследования (например, человек, животные, документы, предметы, а также образцы для сравнительного исследования), вид экспертизы; закрепляют перечень поставленных перед экспертом вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования; исходя из целей, выбирают экспертное учреждение или эксперта, которому будет поручена экспертиза; определяют объём представляемых эксперту материалов и документов.
Законодательство не запрещает нотариусу корректировать круг и содержание вопросов с учётом обстоятельств дела, исходя из объекта исследования, вида экспертизы и других факторов, влияющих на получение исчерпывающего заключения эксперта. Это положение также важно, поскольку в соответствии со ст. 16 Основ нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов.
В п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» указано, что «в соответствии со ст. 79 ГПК РФ на разрешение экспертизы могут быть поставлены только те вопросы, которые требуют специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла. Недопустима постановка перед экспертом (экспертами) вопросов правового характера, разрешение которых относится к компетенции суда (например, вопроса о дееспособности гражданина, а не о характере его заболевания)».
Существенное значение имеет выбор эксперта или экспертного учреждения. Закон не запрещает заинтересованным лицам просить о назначении проведения экспертизы в определённом экспертном учреждении или отдельным специалистом. В данном случае нотариусу стоит установить возможность осуществления экспертизы выбранным экспертом или экспертным учреждением. Если в заявлении отсутствует указание на определённого эксперта или экспертное учреждение, то нотариус может помочь в его выборе. Некоторые исследователи предполагают, что экспертное учреждение или эксперта нотариус должен выбирать самостоятельно, а не по указанию заявителя, чтобы в суде не возникло сомнений в объективности эксперта.
При выборе эксперта должно приниматься во внимание наличие специального образования, стажа работы в определённой области, а также степень сложности вопросов, подлежащих разъяснению. От этого зависит объективность и достоверность заключения эксперта как судебного доказательства.
Объективность и беспристрастность заключения эксперта обеспечиваются тем, что в качестве эксперта в соответствии со ст. 16, 18 ГПК РФ не может быть назначено лицо, являющееся, например, родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей.
Методические рекомендации обязывают нотариуса в случае проведения экспертизы выносить постановление с указанием экспертного учреждения и данных конкретного эксперта, которому поручается экспертиза, и вопросов, по которым в соответствии с просьбой заявителя требуется заключение эксперта. По результатам проведения экспертизы составляется акт, который впоследствии вместе с постановлением выдаётся заявителю.
Из всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта.
Вопросы применения технических средств для обеспечения доказательств, таких как фото- и видеосъёмка, не находят пока отражения в законодательстве о нотариате. В то же время ГПК РФ и АПК РФ расширили перечень средств доказывания по сравнению с ранее действовавшими процессуальными законами и отнесли к допустимым средствам доказывания аудио- и видеозаписи (ст. 55, 77 ГПК РФ, ст. 89 АПК РФ). В связи с этим нотариусам приходится, с учётом консультаций специалистов в соответствующих отраслях знаний, применять отдельные технические средства практически на свой риск.
Особенно ярко деятельность по обеспечению доказательств нотариусом проявля-
ется при закреплении сведений, содержащихся в сети Интернет. Возможности Всемирной сети весьма часто используются во вред участникам гражданского оборота и приводят к существенным нарушениям их прав. Распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, использование объектов чужой интеллектуальной собственности с помощью Интернета могут происходить практически бесконтрольно и, что особенно важно, буквально в считанные минуты можно скрыть следы совершённого правонарушения. В связи с этим необходимость оперативного закрепления сведений, расположенных по конкретному адресу в Сети, становится первоочередной. Применительно к обеспечению доказательств в Интернете хочется отметить необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц. Во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а, во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию чётко определённого содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства. В связи с этим целесообразно закрепление в законе норм, позволяющих обеспечивать доказательства такого рода нотариусом самостоятельно в то время (естественно, максимально приближенное к подаче заявления об обеспечении) и с использованием тех каналов связи, о которых неизвестно заявителю, иной стороне и заинтересованным лицам [7].
В заявлении об обеспечении доказательств лицо указывает адрес интернет-сайта, который требуется осмотреть. Далее нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной (стартовой) страницы сайта, делает распечатки на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. В протоколе отражаются технические средства и программы (разумеется, только лицензионные), которые применялись в процессе осмотра, дата и время проведения осмотра.
Процедура оформления протокола заканчивается ознакомлением заявителя с его содержанием, подписанием его заявителем и нотариусом и регистрацией протокола в реестре. Протокол обеспечения доказательств нотариусу следует оформлять не менее чем в двух экземплярах, один из которых передаётся заявителю, а второй хранится в делах нотариуса на случай обжалования его действий другой стороной спора или иным заинтересованным лицом.
Нотариальное законодательство нуждается в более детальном регулировании процедуры обеспечения доказательств. Нотариат как орган превентивного правосудия, деятельность которого направлена на создание в бесспорном порядке квалифицированных доказательств, должен более активно участвовать в процессе обеспечения доказательств, поскольку деятельность нотариуса в данной сфере способствует не только предотвращению судебных споров, но и принятию судом законных решений на основании бесспорных доказательств.
1. Треушников М. К. Судебные доказательства.
- М., 2005. - С. 119.
2. Яркое В. В. Новый гражданский процессуальный кодекс и нотариальная деятельность // Центр нотариальных исследований : материалы и статьи. Выпуск пятый. Современный российский нотариат. - Екатеринбург, 2003.
3. Шварц М. З. Обеспечение доказательств -новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе? // Арбитражные споры.
- 2007. - № 2.
4. Лещенко А. Л., Лещенко А. И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. См.: Треушников М. К. Указ. соч. ; Судебная экспертиза в арбитражном процессе / под ред. Д. В. Гончарова, И. В. Решетниковой. - М., 2007 ; Вергасова Р. И. Нотариат в России. -М., 2006.
6. Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. - М., 2000. - С. 180.
7. Лещенко А. Л., Лещенко А. И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом. - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
