CC BY
254
использование протоколов осмотров интернет-сайтов
в судебной практике
АЛЕКСАНДР ВАЛЕРЬЕВИЧ БЕГИЧЕВ,
кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской Академии адвокатуры
и нотариата, судья в отставке Научная специальность 12.00.15 — гражданский процесс, арбитражный процесс
E-mail: [email protected]
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Аннотация. Рассматриваются особенности использования в суде протоколов осмотра Интернет-сайтов, составленных нотариусами при совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств. Автором подвергнуты анализу различные судебные акты, в которых отражается типичные обстоятельства, связанные с совершением указанного нотариального действия. Выявлены ошибки и недочеты в деятельности нотариусов по обеспечению доказательств и представлены предложения по недопущению изученных недостатков нотариальных актов.
Ключевые слова: нотариус, суд, доказательство, обеспечение доказательств, интернет.
Annotation. Considered the features of use in court protocol inspection of websites compiled by notaries in notarial acts to secure evidence. The author analyzed the various court decisions, which reflect the typical circumstances related to the commission of the notarial act. Identified errors and omissions in the work of notaries to secure evidence and presents proposals to prevent deficiencies studied notarial acts.
Keywords: notary, court, evidence, the provision of evidence, Internet.
Современный период развития Российского государства характеризуется глубоким реформированием политических, экономических, социальных, правовых и других основ общественной и государственной жизни, а как следствие и изменением места и роли нотариата в обеспечении прав, свобод и законных интересов граждан, а также юридических лиц. С каждым годом российский нотариат становится все более востребованным гражданским институтом, оказывающим серьезную и необходимую защиту имущественных и иных прав наших сограждан1.
В то же время проходящая в настоящее время дискуссия о роли и месте нотариата в системе гражданской юрисдикции и правовой системе России обнаружила отсутствие более-менее целостной концепции развития нотариата. Имеющиеся работы по нотариату носят в основном комментирующий характер, описывая сложившуюся систему законодательства и практику его применения. Между тем сегодня высока потребность в работах аналитического характера, позволяющих увидеть как состояние нотариата в его динамике, очертив и перспективы его развития, связанные с поиском своего места в правовой системе России.
Следует согласиться с мнением известного про-
цессуалиста В.В. Яркова о том, что «главным условием сохранения института нотариата в сложившемся виде в правовой системе России является активный поиск своего места в системе гражданской юрисдикции, содействии в проведении судебной реформы, обеспечении выполнения правоохранительных и фискальных функций государства, естественно с учетом специфики нотариального производства»2.
Для всестороннего и объективного рассмотрения дела суд обязан способствовать заинтересованным лицам в закреплении доказательств. До возбуждения дела в суде таким правом обладают нотариусы, которые начали обеспечивать доказательства с 30 года прошлого столетия. В основном нотариусы допрашивали свидетелей и осматривали вещественные и письменные доказательства. В 90-х годах XX века это нотариальное действие было незаслуженно забыто.
С развитием информационных технологий обеспечение доказательств нотариусами обрело новую жизнь.
Согласно последним данным в 2013 году количество Интернет — пользователей является более 2 млрд. человек (что составляет более 1/3 всего населения Земли). Кроме того, в сети работает более 700 млн.
сайтов. Также активно развивается электронная переписка: количество абонентов e-mail ресурсов — почти 3,5 млрд. человек (1,5 раза больше, чем общее число пользователей). По данным аналитиков, среднестатистический пользователь электронной почты, работающий в какой-либо компании, получает и отправляет около 112 писем в день. Более 1 млрд. человек составляет количество пользователей социальных сетей, таких как Facebook, Twitter, Одноклассники, Вконтакте.
Эти сведения говорят нам, что все большее количество населения из разных слоев и возрастных групп не представляют теперь свою жизнь без Интернета. В Интернете они удовлетворяют свои интересы и сталкиваются с различными трудностями. К лучшему или худшему, но Интернет в настоящее время является важным компонентом почти во всех наших делах. С увеличением количества пользователей Интернета растет и количество правонарушений, таких как нарушений авторских прав, распространение сведений не соответствующих действительности, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию, гражданских и уголовных деликтов.
Это послужило причиной для обращения к нотариусу, как независимому специалисту, который в досудебном порядке фиксирует информацию, находящуюся в сети Интернет, которая понадобится гражданам и юридическим лицам в суде для защиты своих прав.
Согласно аналитическим данным, нотариусами только по обеспечению доказательств в сети Интернет совершается в сотни раз больше действий, чем судами.
Нотариус вправе проверить наличие достаточных оснований, позволяющих полагать, что представление доказательств в суд или административный орган в дальнейшем может сделаться затруднительным или даже невозможным. Так, согласно Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 № 09АП-3343/2009-ГК по делу № А40-52/08-ПО-67 ходатайство об обеспечении доказательств до предъявления иска удовлетворено, поскольку в случае удаления информации или ликвидации ответчиком сайта, на котором незаконно используется товарный знак, станет невозможным представление в арбитражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по существу.
В ГПК РФ детально описан порядок и условия извещения сторон и заинтересованных лиц. Извещение направляется нотариусом в разумный срок непосредственно после принятия заявления об обеспечении доказательства. Заинтересованным лицам извещения должны быть вручены с таким расчетом, чтобы у них был достаточный срок для своевременной явки к но-
тариусу.
Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц проводится лишь в случаях, (1) не терпящих отлагательства, или (2) если нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле (ст. 103 Основ). Эти основания должны быть обоснованы в заявлении и проверены нотариусом.
Практически всегда без извещения заинтересованных лиц производится осмотр информации, находящейся в сети Интернет, так как в случае их уведомления существует большая вероятность утраты информации, ее уничтожения или искажения. Поэтому определенно можно утверждать, что все случаи, связанные с обеспечением доказательств в сети Интернет, являются не терпящими отлагательства. Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 июля 2007 г. № 8313/07 указано, что осмотр нотариусом Интернет-сайта без участия представителя ответчика не является основанием для признания протокола осмотра недействительным, поскольку данные действия при наличии определенных обстоятельств допускаются без участия заинтересованных лиц. Судом особо отмечено, что уведомление ответчика о совершении данного нотариального действия могло повлечь уничтожение размещенной на сайте информации.
Нотариус обеспечивает те доказательства, которые считает необходимым обеспечить заинтересованное лицо. Нотариус разъясняет заинтересованным лицам их права и обязанности по доказыванию, при этом нотариус не осуществляет содействия в определении круга возможных доказательств.
Доказательственная функция нотариата связана с существом нотариальной деятельности — созданием квалифицированных письменных доказательств. Практически все специалисты сходятся во мнении о том, что доказательственная функция — важнейшая в деятельности нотариата, поскольку само происхождение профессии нотариуса и ее генезис отражают потребности развивавшегося гражданского оборота3. Многие авторы из стран латинского нотариата отмечают данное положение, основываясь на положениях национального гражданского законодательства.
Очень часто нотариусы не знаю различий между письменными и вещественными доказательствами, а это является важным для понимания процедуры осмотра и фиксации доказательств. Отличительной особенностью письменных доказательств от вещественных является то, что сведения, необходимые суду для установления искомых обстоятельств дела, воспринимаются из содержания текста, а не из свойств предмета, на которые он нанесен. В течение многих сотен лет
вещественную основу письменных доказательств, как правило, составляла бумага, реже — глина, древесина, металл. Способ нанесения знаков на эту основу также был отработан, широко применялись и применяются химические (чернила, тушь) и механические средства (штамповка, гравировка, выжигание)4.
В зависимости от того, какое заявление получено от заявителя, нотариус определяет действия, которые необходимо выполнить для осуществления процедуры осмотра доказательства. Так, например, при обеспечении письменных доказательств, находящихся в сети Интернет, в заявлении указывается информационный ресурс и схема доступа к необходимой странице, где находятся искомые факты, требующие закрепления.
В последнее время получила широкое распространение такая форма обеспечения доказательств, как осмотр информации, находящейся в сети Интернет. Часто встречаемыми правонарушениями в сети Интернет являются распространение сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию и нарушение авторских прав; также встречаются споры, касающиеся размещения недобросовестной рекламы, изменения сведений на сайте ответчика, условий участия в конкурсе, стоимости производимых работ, связанные с подменой публичной оферты и др.
В рамках осмотра доказательства, находящихся в сети Интернет, нотариус может:
• установить администратора домена (владельца сайта), т.е. информацию о принадлежности доменного имени информационного ресурса;
• проверить соответствие символьного адреса сайта его настоящему Ш-адресу (трассировка), чтобы убедиться в том, что браузер отображает страницы подлинного сайта;
• зафиксировать содержание конкретного интернет-сайта.
Важно отметить, что какие из вышеуказанных процедур будет осуществлять нотариус при обеспечении доказательств зависит от воли обратившегося заинтересованного лица, выраженной в заявлении об обеспечении доказательств, поскольку данные в соответствии с действующим законодательством не являются обязательными.
На данном моменте хотелось бы остановиться несколько подробно. Трассировка, прежде всего, производится с целью исполнения мер защиты от возможных фальсификаций. Технически она позволяет осуществить следующее: установить Ш-адрес, на котором размещен сайт; проверить принадлежность этого Ш-адреса; провести трассировку от компьютера нотариуса до сервера, содержащего сайт; собрать
информацию об DNS-записях домена интернет-сайта; установить принадлежность домена на момент осмотра и др.
Такие технические меры не совсем вписываются в понятие осмотра письменного доказательства и выходят за рамки полномочий нотариуса по осмотру доказательств. Поэтому желательно отнести эти вопросы к компетенции эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий.
В любом случае эти действия следует производить по письменной просьбе заявителей, чтобы снять ответственность за последствия выхода за пределы, предоставленные гражданским процессуальным законодательством, процедуры осмотра и принятие судом такого протокола как допустимого доказательства. Следует обратить внимание, что проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» предусматривает одной из обязательных процедур проведения трассировки.
В протоколе указываются технические средства, с помощью которых осматриваются доказательства, находящихся в сети Интернет. Подробность описания компьютера, монитора, принтера и т.п. ограничена критерием их дальнейшей идентификации. Особое внимание нотариусов обращается на то, что нотариус должен осматривать информацию на сертифицированном оборудовании с использованием лицензионных программ во избежание неблагоприятных последствий, поскольку обеспечение доказательств с использованием пиратских программ может быть расценено судом как полученное с нарушением федерального закона — ст. 64 АПК РФ — и, как следствие, исключение его из числа доказательств исследуемых судом.
В заявлении об обеспечении доказательств указывается определенный адрес сайта в сети Интернет, при осмотре которого требуется зафиксировать факт нахождения текстовой, графической и иной информации с указанием всех ссылок, к которым нотариус должен обратиться в той последовательности, которая позволит грамотно сформировать будущий иск.
Нотариус осуществляет доступ к Интернет-странице, осматривает ее и затем распечатывает в той форме, в какой она предстает перед посетителем сайта, убеждается в наличии материала с указанными реквизитами. Сверив адрес страницы и реквизиты текста или объекта, нотариус составляет протокол обеспечения письменного доказательства путем осмотра Интернет-страницы, которая предстает перед ним на мониторе компьютера.
На данном моменте, я хотел бы заострить внима-
ние, поскольку это важно исходя из судебной практики. Информация, которая, размещена в сети Интернет предстает пользователю на экране монитора и является, как уже было сказано выше, письменным доказательством. Поэтому нотариус должен осматривать информации именно с экрана монитора (а не с распечаток на бумажном носителе, либо в компьютере и Интернете, как некоторые нотариусы указывают ошибочно в протоколе), о чем особо делается отметка в протоколе. При вынесении решения Арбитражного суда Волгоградской области от 29.11.2006 г. по делу № А12-13635/06-С24 нотариально удостоверенный протокол осмотра Интернет-сайта был исключен из числа исследуемых доказательств (т.е. не мог быть использован в качестве доказательства) по тем основаниям, что в протоколе осмотра был описан не сайт с монитора компьютера, а уже распечатанные страницы.
Будет ли нотариус подробно описывать содержание Интернет-страницы в протоколе обеспечения доказательств зависит от желания заинтересованных обратившихся лиц, выраженного в заявлении.
В протоколе может быть описана вся информация, содержащаяся на сайте в сети Интернет.
Вместе с тем, возможно также указание в протоколе названия информационного ресурса, порядка доступа к нему, пути обращения к запросам и ссылкам и отражением пошагово пути на сайте, по которому производится сбор окончательной информации. Исходя из судебной практики, допускается, что фиксироваться может конкретная Интернет-страница путем набора в адресной строке браузера сети Интернет ее адреса.
Вместе с тем для ясности изложения нотариусом может быть использован по желанию обратившихся лиц комбинированный способ фиксации доказательств: часть информации воспроизводится полностью в протоколе (с обязательной ссылкой на распечатанное приложение), а часть — только путем отсылки к приложению.
Распечатанная информация подшивается к протоколу об обеспечении доказательств и является его неотъемлемой частью. Самостоятельными доказательствами такие распечатки не являются. Только протокол, подробно описывающий процедуру осмотра, служит в полном смысле доказательством, а распечатки или другие приложения дополняют его смысл. По мнению Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 6 апреля 2000 г. по делу № А56-8603/99 по иску ООО «Сильмарилл» в ООО «Софтлэнд» о защите авторских прав «распечатка образов экранов», произведенная самостоятельно истцом, которая содержала название программы,
фамилию, имя и отчество разработчика, указание на принадлежность авторских прав юридическому лицу, не может служить доказательством нарушения ответчиком прав истца, так как отсутствуют доказательства утверждения истца об их получении через web-сайт сети Интернет по адресу ответчика. Вместе с тем, по этому же делу суд принял распечатку образов экранов, произведенную с помощью команды Print Screen, которая была получена нотариусом при осмотре сайта ответчика, в качестве допустимого доказательства.
Если информация записывается на CD диск, то он подшивается к протоколу таким образом, что в случае его открепления протокол не утратил целостности, т.е. протокол подшивается дважды- сначала с приложениями, а потом — к нему подшивается диск через центральное отверстие в нем.
Поскольку в законодательстве отсутствует запрет на проведение осмотра аудио- и видеозаписи, но, в то же время, нет прямого указания на такую возможность, с точки зрения оценки оспоримости подобного протокола осмотра, нотариусу не следует осматривать аудио- и видеозаписи в чистом виде. Однако, если такого вида информация содержится на интернет-сайте наряду с другой информацией, представляется, что ее осмотр возможно осуществить. Это подтверждается судебной практикой. Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 11.05.2010 № КГ-А40/3891-10 по делу № А40-89751/08-51-773 установлен факт размещения аудиовизуального произведения на сайте ответчика в сети Интернет, что подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств и показаниями свидетеля нотариуса. Требование истца, как обладателя исключительных прав на текст и музыку песни, удовлетворено, поскольку ответчиком не доказано наличие согласия правообладателя на использование произведения.
На практике вызывает определенную сложность формулирование произведенных нотариусом действий по обнаружению и фиксации информации, содержащейся на веб-сайте. В данном вопросе нотариусу требуется овладеть необходимой терминологией, воспользовавшись услугами IT-консультанта или иного специалиста, который поможет вникнуть в суть технологии функционирования Интернет-ресурса.
Осматривая электронную почту (email) нотариус закрепляет доказательства, необходимые заинтересованным лицам для защиты чести, достоинства и деловой репутации, а также для подтверждения определенных обстоятельств, имеющих значение для дела, и в других случаях.
Существует позиция о недопустимости осмотра
переписки, содержащейся на электронной почте, так как невозможно достоверно установить, кому принадлежит осматриваемый электронный почтовый адрес и, как следствие, может быть нарушена тайна переписки (часть 2 статьи 23 Конституции РФ).
Представляется, что данная позиция ошибочна, поскольку при отказе нотариуса может быть нарушены права добросовестного владельца своей электронной почты. При этом нотариус не является субъектом распространения сведений из переписки, поскольку он обязан в соответствии со ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате хранить все сведения, связанные с совершенным нотариальным действием. Представляется, что в данном случае тайна переписки защищена законом и нотариусу следует учитывать, что законодательством установлены особые гарантии охраны тайны личной переписки граждан, которые предусмотрены в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ст. 138 Уголовного кодекса РФ, ст. 15 Федерального закона «О почтовой связи» и ст. 63 Федерального закона «О связи». Об этом нотариус должен предупредить заинтересованное лицо.
Технология описания доказательства аналогична той, что и для всех «электронных» доказательств, с учетом некоторых особенностей. Так, например, в протоколе описывается способ входа в электронный ящик заявителя. Название электронного ящика и пароль предоставляются самим заявителем, что отражается в протоколе осмотра. В заявлении об обеспечении доказательств в целях конкретизации предмета осмотра указываются наименования отправителей электронных писем, содержание которых нотариусу следует осмотреть, а также временной период получаемых писем. Несмотря на то, что пароль защищает электронный ящик от свободного доступа к нему посторонних лиц, в протоколе он обязательно должен быть указан.
Письменные доказательства могут быть получены по сотовой связи в виде SMS- и MMS-coобщений посредством мобильного (сотового) телефона, а затем распечатаны на бумажном носителе или оставлены в электронной форме. Главное, чтобы отраженные в предметах электронной связи с помощью определенных знаков сведения, были доступны для восприятия человеком и имели значение для дела.
SMS- и MMS-сообщения могут храниться как в самом телефоне, так и на SIM-карте. В последнем случае эту карту можно переустановить на любой телефон, который впоследствии и будет представлен нотариусу для обозрения.
Желательно, чтобы заинтересованное лицо, обращающееся к нотариусу с просьбой осмотреть SMS- и MMS-сообщения на представленном им мобильном телефоне, доказало принадлежность ему телефона, а также принадлежность SIM-карты, которой присвоен телефонный номер. Принадлежность телефона заявителю может быть подтверждена товарным чеком. Проверить, кто является владельцем SIM-карты можно из представленной оператором сотовой связи справки.
Поскольку обеспечение доказательств имеет цель исключение возможности их утраты, уничтожения или непредставления, без чего нельзя будет установить истину и правильно разрешить дело, то желательно, чтобы этот институт шире использовался в профессиональной деятельности нотариусов.
Также хотелось бы отметить, что интерес к данной теме проявляют граждане и юридические лица Англии, Белоруссии, Германии, Казахстана, Украины. Более того с 12 июля 2014 года белорусские нотариусы, взяв пример России, совершают нотариальные действия по обеспечению письменных доказательств в виде осмотра Интернет-сайтов.
Это свидетельствует о том, что с развитием информационных технологий и расширением их роли в жизни общества нотариат активно стремится участвовать в защите прав пользователей компьютерных технологий и всемирной сети.
1 См.: Абакумов С.А. Российский нотариат становится все более востребованным гражданским институтом // Материалы III Конгресса «Российское государство, общество, нотариат», проходившего в Санкт-Петербурге 30-31 мая 2008 г.
2 В.В. Ярков. Нотариат в правовой системе России (Ана-литико-информационная записка) // http://www.notiss.ru/usrimg/ yarkov_concept_97.htm.
3 Куленко Н.И. Конституционно-правовые основы российского нотариата: Автореф. канд. юрид. наук. — Челябинск, 2005. С. 4.
4 См.: Власов А.А. Письменные доказательства // Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 160.
