CC BY
15GS4 ЮРИДИЧЕСКИЙ АРХИВ ^D
DOI: 10.24412/2076-1503-2023-8-494-498 ГЛОБЕНКО Оксана Александровна,
NIION: 2018-0076-8/23-658 кандидат юридических наук,
MOSURED: 77/27-023-2023-8-658 доцент,заместитель директора
по научной работе Института кибербезопасности и цифровых технологий ФГБОУ ВО «МИРЭА-Российский технологический университет», адвокат Адвокатской палаты г. Москвы,
Россия, г. Москва, e-mail: lexy347@mail.ru
О СУЩНОСТИ СУДЕБНОГО УСМОТРЕНИЯ И ТЕРМИНОЛОГИЧЕСКОЙ ДИЛЕММЕ
Аннотация. Статья посвящена анализу природы феномена судебного усмотрения в странах общего и континентального права, разграничению категорий «судебное» и «судейское усмотрение», соотношению понятий «судебное усмотрение» и «судебное нормотворчество».
Ключевые слова: судебное усмотрение, судейское усмотрение, судебное нормотворчество, правоприменение.
GLOBENKO Oksana Aleksandrovna,
Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Deputy director for scientific work Institute of Cybersecurity and Digital Technologies «MIREA-Russian Technological University»,lawyer of the Moscow Chamber of Lawyers, Moscow,, Russia
ON THE ESSENCE OF JUDICIAL DISCRETION AND TERMINOLOGICAL DILEMMA
Annotation. The article is devoted to the analysis of the nature of the phenomenon of judicial discretion in the countries of common and continental law, the differentiation of the categories of «judicial» and «judicial discretion», the correlation of the concepts of «judicial discretion" and "judicial rulemaking».
Key words: judicial discretion, judicial discretion, judicial rulemaking, law enforcement.
В своем монографическом исследовании «Судебное усмотрение и его пределы» 2020 г. Л.Н. Берг различает как нетождественные категории «судебное усмотрение» и «судейское усмотрение», связывая критерий разграничения со спецификой применением этого механизма в судопроизводстве стран континентального и общего права. В странах рома-но-германского права, полагает исследователь, судья, даже единолично вынося решение, выступает от имени государства, «не от своего имени», в странах же англо-американского права «...соци-ологизированное правопонимание влияет на все правовые явления» и на усмотрение судей, акцентирует внимание на социальных корнях права,
социальной функции судьи[2]. При всем уважении к глубине и системности исследования автора, позволим себе с ним не согласиться. Невозможно утверждать, что на текущий момент правовые позиции высших судебных инстанций в России, Франции, Германии не влияют на всю систему правосознания: они не только меняют сущность, природу ряда правовых институтов, но и, в целом, способствуют расширению границ понимания права. Еще в 2006 году В.И. Анишина, исследуя изменении правовой природы актов правоприменения при принятии решений с использованием «процедур правотворческого характера», указала на ряд критериев, принципиально меняющих традиционные представления об акте правопримене-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2023
ния в системе континентального права: формируют новое правоположение, хотя и казуального характера, но со временем преобразующееся в нормативное явление, основываясь на праве не только как регуляторе общественных отношений, но и системе правовых ценностей, восполняя «молчание» закона с целью создания единого подхода к разрешению определенной категории споров[1].
Еще один интересный аспект: в американской правовой системе решениями, в том числе, прецедентного характера, принятым на основании судейского усмотрения, считаются решения, принятые большинством голосов судей Верховного Суда США, поэтому усмотрение - становится основанием принятия решения судом, а не судьей[10]. Судебная власть, но не судья осуществляет функции судебного контроля. Рассматривая активизм, поддержанный школой правового реализма, и оригинализм как основополагающие тенденции, определяющие направление мышления судей, вектор развития судебной практики, З.Д. Голдобина в своем диссертационном исследовании на тему «Активизм и оригинализм в деятельности Верховного суда США и в американской политико-правовой доктрине: историко-пра-вовой аспект», тем не менее говорит о том, что эти методы оказали влияние на правотворческую деятельность Верховного суда, именно он рассматривается как творец права, а не отдельный судья[5]. Кроме того, Верховный суд США - высший орган конституционного контроля.
Практически одновременное участие в формировании американской правовой системы и прецедента, и статута привело к своеобразному симбиозу этих источников, восполняющих в исторической ретроспективе пробелы. Правовые позиции высших судебных инстанций, по мнению Б. Кардозы, должны, руководствуясь принципом судебной справедливости, определять вектор развития права[7].Таким образом, понятие «судейское усмотрение» представляется более целесообразным применять к деятельности судьи, «судебное усмотрение» - к деятельности суда. Эти понятия сущностным образом связаны, принимая решение единолично, судья применяет как метод принятия решения судейское усмотрение, сложный аналитический инструмент, но будучи принятым, решение становится основанным на усмотрении суда, ибо суд, а не судья реализует судебную власть, одну из ветвей власти государства.
Еще одной значимой дилеммой является установление тождества или разграничения понятий: судебное усмотрение и нормотворчество?
Нормотворчество судебных инстанций не вызывает проблем интерпретации в системах
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2023
общего права, где прецедент, наряду с парламентским статутом составляет особый симбиоз источников первого уровня. Вопрос лишь в том, акты каких судов считать первичным источником права. Для английского правопорядка такое свойство справедливо признать для судебных постановлений судов, составляющих всю иерархию судебной системы. Систематизируют прецеденты в этом случае принципы, определяющие юридическую силу (правило убеждающего и обязательной силы прецедента), определяющие механизм работы (например, functus officio - гибкий механизм, не допускающий повторного пересмотра либо рассмотрения вынесенного решения, достаточно подробно исследованный и в отечественной процессуальной литературе с позиций широты судебного усмотрения[3]). Американское право исторически предложило два феномена, как результата судебной деятельности: собственно, прецедент, как источник первого уровня (решения Верховного суда США и Верховных судов штатов), и судебная практика (решения иных судов) - факультативный, субсидиарный источник. При этом надо понимать, что по своей природе американский прецедент далеко отстоит от классического английского, это, скорее, прецедент толкования, что связанно со значительной ролью статуса. Но, с другой стороны, Верховный суд США не связан своими решениями[11], в то время как английская правовая доктрина привела к формулированию этого принципа высшей судебной инстанцией лишь в 1966 году. Другой нюанс: принцип верховенства закона в США понимается крайне широко («не только законы Конгресса, но и основополагающие начала Конституции»[3]). Итак, с некоторой разницей в механизме действия и иерархии статута и прецедента, собственно, прецедентов, результат судебного усмотрения в странах общего права тождественен результату нормотворчества.
Сложнее обстоит вопрос с идентификацией результата судебного усмотрения в странах континентального права и иных правопорядках, где традиционно, главенствующее место в иерархии источников занимает парламентский акт.
Бесспорно, закон продолжает играть ведущую роль и в романской, и в германской группе правовых систем, в смешанных и вестернизиро-ванных системах, но отрицать повышение роли судебной практики как механизма, позволяющего восполнять пробелы и устранять коллизии в стремительно развивающемся современном праве, динамика которого определяется и все расширяющимся предметом регламентации. Более того, в системе частного права судебное усмотрение представляет собой тонкий инструмент, позволя-
ющий вживлять в структуру мотивирования судебного решения все богатство правовых позиций высших судебных инстанций и отражающих прогрессивные идеи, отвечающие актуальным запросам правовой регламентации доктрины (материальный и процессуальный эстоппель, доктрина «поднятой корпоративной вуали» и др.). Однако попытка на доктринальном уровне признать прецедент толкования как результат судебного усмотрения источником права вызывает острую дискуссию.
Еще в 2008 г. А.В. Малько и А.Ю. Соломатин, резюмируя результаты исследования правовой системы Франции, пишут: «в современной правовой системе ... закон потерял свое былое могущество ... в аннотированных изданиях французских кодексов можно найти ссылки на конкретные дела»[9].
Надо понимать, что признание значения судебной практики высших судебных инстанций как источника не отменяет фундаментальной роли закона в правовой системе Франции, более того, традиция, возникшая из практики революционного законодательства, считать ядром системы Конституцию, - незыблема. Но, повторимся, современно право - сложный механизм. Именно для упрочения ведущей роли Конституции в 1958 году появился Конституционный совет и путь в усеченной форме, но реализует задачу конституционного контроля. Правовые позиции Конституционного совета все чаще трактуются как преце-дент.Эта тенденция, в свете отхода французской правовой доктрины в начале прошлого века от экзегетики, популярность учения Ф. Жени, Р. Салейль и Э. Ламбера с приоритетом социологической составляющей в интерпретации права, вполне понятна. Почти сто лет экзегетического толкования права, вызванные то ли эйфорией от принятия действительно гениального творения человеческой мысли - Гражданского кодекса Франции, то ли боязнью Бонапарта чрезмерной свободы судейского корпуса, в дореволюционный период, когда Парижский парламент, определял в значительной мере «лицо права» через процедуру ремонстрации и практику пересмотра решений нижестоящих судов, что и спровоцировало появление ст. 5: «Судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения», ограничивающей действие нормы ст. 4, как компромисс, все таки допущенной во избежание действия пробелов в праве как непреодолимого препятствия для правосудия: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания (silence), темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
В российской правовой доктрине вопрос о пределах судебного усмотрения, о возможности трактовать его результат как правовую позицию, имеющую юридическую силу источника, безусловно, субсидиарного, - вопрос остро дискуссионный.
Профессор В.В. Ершов в знаковой работе «Судебное правотворчество»: pro et contra» мотивированно относит результат судебного правотворчества к сфере «неправа». Для адекватной передачи позиции исследователя необходимо сразу оговориться, что автор анализируемой статьи классифицирует правотворчество на два вида «радикальное» и «умеренное», полагая, что именно «умеренное» правотворчество Ф. Жени и другие исследователи рассматривают как допустимый только в конкретном случае, и только за пределами закона. Более того, автор предлагает правовые позиции суда считать «одной из разновидностей неправа (unrecht)..., выработанных в результате толкования судом принципов и норм права в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела, обязательных лишь для их участников, - ex post», «ввести понятие «судебное неправотворчество» или «судебное творчество неправа» вместо понятия «судебное правотворчество»». Обоснование позиции автора мы находим в утверждении: «высшим органом судебной власти по конкретному делу» является Президиум Верховного Суда Российской Федерации», «. Верховный Суд Российской Федерации с целью выработки единой судебной практики в России принимает также постановления Пленума», «... понятие «нормативно-правовое положение» носит с позиций теории права неопределенный характер. В действительности в праве содержатся прежде всего принципы и нормы права», «. в России суды всех уровней при рассмотрении конкретных дел вырабатывают не «судебные прецеденты права», а «позиции суда» - точки зрения, мнения суда по каким-либо вопросам, связанным с их компетенцией...»[6].
Позиция автора, повторим, представляется, интересной, аргументированной, видится результатом глубокого системного анализа и, безусловно, представляет собой существенный вклад в доктрину интерпретации судебного усмотрения, но, вместе с тем, следует обратить внимание на два аспекта: значение и роль в современной правовой системе России правовых позиций Конституционного Суда РФ и правовых позиций арбитражных судов.
Согласно норме ч.1 ст. 18 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»: «Конституционный Суд Российской Федерации явля-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2023
ется высшим судебным органом конституционного контроля в Российской Федерации, осуществляющим судебную власть посредством конституционного судопроизводства». Переоценить роль ряда правовых позиций Конституционного Суда РФ невозможно, достаточно вспомнить ставшее знаковым постановление Конституционного Суда РФ, изменившее ход дискуссии о роли правовых позиций высших судебных инстанций в правовой системе России, - Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 г. № 5-П. Постановление, изменившее практику применения первой редакции ст. 405 УПК РФ «Недопустимость поворота к худшему при надзорном обжаловании», практически вводит срок надзорного обжалования для случаев, когда существо жалобы сопряжено с ухудшением положения обвиняемого: «Впредь до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство пересмотр в порядке надзора по жалобе потерпевшего, его представителя и по представлению прокурора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела, допускается лишь в течение года по вступлении их в законную силу»1.
Очевидно и нормотворческое значение правовых позиций, содержащихся в постановлениях Высшего Арбитражного Суда РФ (до 2014), включая действующие и по сей день, и Верховного Суда РФ в вопросах частноправового характера. Достаточно вспомнить механизм вживления в российскую правовую систему, включая вопросы процессуального доказывания, доктрины «поднятой корпоративной вуали, совершенствование применения которой происходит за счет правовых позиций по сей день.
На сегодняшний день реализация функции судебного усмотрения позволяет определить несколько тенденций: - универсализма и динамичного восполнения
пробела, в том числе, при нормотворчестве
1 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11.05.2005 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности статьи 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Курганского областного суда, жалобами Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, производственно-технического кооператива «Содействие», общества с ограниченной ответственностью «Карелия» и ряда граждан».
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2023
contra legem (при стагнации института, коллизии с принципом справедливости);
- имплементации универсальных доктрин («доктрина поднятой корпоративной вуали», эстоппель и другие);
- генерирование внутриинституциональных новелл (например, квалификация формы контракта, заключенного на официальной платформе с использованием технологии распределенного реестра);
- новеллизация процессуальных институтов (стандарты доказывания в определении о банкротном туризме).
Список литературы:
[1] Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества. // Журнал российского права. - 2006. - №10. - С. 124 - 133.
[2] Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы: общетеоретический аспект: монография. -М.: Проспект, 2020. - 128 с.
[3] Гландин С.В. Functus officio - о процессуальных пределах усмотрения судей англосаксонской правовой семьи на изменение судебных актов после их вынесения и вручения. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2015. - № 4. - С. 597-602.
[4] Голдобина З.Г. Юридический прагматизм и социологическое направление в американском праве // Вестник Пермского университета. - 2008.
- Выпуск 1. - С. 17-26.
[5] Голдобина З. Г. Активизм и оригинализм в деятельности Верховного суда США и в американской политико-правовой доктрине: истори-ко-правовой аспект: автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. - Екатеринбург, 2007. - 27 с.
[6] Ершов В.В. «Судебное правотворчество»: pro et contra. // Правосудие. - 2020. - Т.2. - №1. -С. 7-35. DOI: 10.37399/issn2686-9241.
[7] Кардоза Б. Природа судейской деятельности. - М.: Статут, 2017. - 110 с.
[8] Луковская Д.И. Об эволюции взглядов на судейское право во французской юриспруденции (конец XVIII - первая четверть ХХ в.) // Правоведение. - 2014. №4. - С. 237-250.
[9] Малько А.В., Соломатин А.Ю. Сравнительное правоведение. - М., 2008. - 352 с.
[10] Орлов А.В. Верховный суд США в системе государственных органов и его роль в формировании прецедентного права. // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». Выпуск 22. - 2010. - №18.
- С. 20-22.
[11] №sh J. Ехатттд the Power of Federal Courts to Certify Questions of State Law // Cornell Law Review. 2003. №. 6.
Spisok literatury:
[1] An i shina V.I. Pravovaya priroda aktov sudeb-nogo pravotvorchestva. // Zhurnal rossijskogo prava. - 2006. - №10. - S. 124 - 133.
[2] Berg L.N. Sudebnoe usmotrenie i ego pre-dely: obshcheteoreticheskij aspekt: monografiya. -M.: Prospekt, 2020. - 128 s.
[3] Glandin S.V. Functus officio - o proces-sual'nyh predelah usmotreniya sudej anglosakson-skoj pravovoj sem'i na izmenenie sudebnyh aktov posle ih vyneseniya i vrucheniya. // Zhurnal zarubezh-nogo zakonodatel'stva i sravnitel'nogo pravove-deniya. - 2015. - № 4. - S. 597-602.
[4] Goldobina Z.G. Yuridicheskij pragmatizm i sociologicheskoe napravlenie v amerikanskom prave // Vestnik Permskogo universiteta. - 2008. - Vypusk 1. - S. 17-26.
[5] Goldobina Z. G. Aktivizm i originalizm v deyatel'nosti Verhovnogo suda SSHA i v amerikan-skoj politiko-pravovoj doktrine: istoriko-pravovoj
aspekt: avtoref. diss. ... dokt. yurid. nauk. - Ekaterinburg, 2007. - 27 s.
[6] Ershov V.V. «Sudebnoe pravotvorchestvo»: pro et contra. // Pravosudie. - 2020. - T.2. - № 1. - S. 7-35. DOI: 10.37399/issn2686-9241.
[7] Kardoza B. Priroda sudejskoj deyatel'nosti. - M.: Statut, 2017. - 110 s.
[8] Lukovskaya D.I. Ob evolyucii vzglyadov na sudejskoe pravo vo francuzskoj yurisprudencii (konec XVIII - pervaya chetvert' HKH v.) // Pravovedenie. -2014. № 4. - S. 237-250.
[9] Mal'ko A.V., Solomatin A.YU. Sravnitel'noe pravovedenie. - M., 2008. - 352 s.
[10] Orlov A.V. Verhovnyj sud SSHA v sisteme gosudarstvennyh organov i ego rol' v formirovanii precedentnogo prava. // Vestnik YUUrGU. Seriya «Pravo». Vypusk 22. - 2010. - № 18. - S. 20-22.
[11] Nash J. Examining the Power of Federal Courts to Certify Questions of State Law // Cornell Law Review. 2003. №. 6.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 8 • 2023
