CC BY
161
Луговик Виктор Федорович Осипенко Анатолий Леонидович
О сотрудничестве адвоката с оперативно-
розыскными органами
Рассматриваются проблемные вопросы взаимодействия адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В основе изучения судебной и оперативно-розыскной практики делаются выводы о необходимости совершенствования правового регулирования статуса адвоката.
Ключевые слова: адвокат, оперативно-розыскная деятельность, оперативные подразделения, сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
On lawyer's cooperation with operational-search bodies
Problem questions of interaction of the lawyer with bodies, carrying out operatively-search activity are considered. On the basis of study of judicial and operative-search practice conclusions are made about the need to improve the legal regulation of the status of a lawyer.
Keywords: lawyer, operational and investigative activities, operational units, cooperation of the lawyer with the bodies engaged in operational and investigative activities.
В последние годы в юридической науке значительное внимание уделяется исследованию различных направлений совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности ОВД [1], в том числе определению правового статуса участников процесса уголовного правоприменения. Данный тезис не требует чрезмерной аргументации, а соответственно, отсутствует необходимость делать ссылки на известные монографии и диссертационные исследования, посвященные правовому положению судей, прокуроров, следователей, потерпевших и других субъектов, вовлеченных в орбиту уголовного досудебного и судебного производства (заинтересованный читатель может самостоятельно познакомиться с ними). Заметим, что в большинстве работ исследуется статус участников гласной уголовно-процессуальной деятельности. Между тем нельзя игнорировать наблюдающуюся тенденцию к увеличению объема негласной деятельности по раскрытию преступлений. Более того, во многих странах, в том числе на постсоветском пространстве, уголовно-процессуальное законодательство уже регламентирует негласные (специальные) следственные действия, а их участники обрели правовой статус.
В российской системе правоприменения негласность является атрибутом преимущественно оперативно-розыскной деятельности (далее -ОРД) [2, с. 51-55; 3, с. 27-29], однако до настоя-
щего времени в оперативно-розыскной науке правовой статус ее участников не определен. Имеется лишь небольшое количество работ, специально посвященныхданной проблематике [4, с. 103-106; 5, с. 144-151; 6]. Что касается закрытых исследований, то в них основной акцент делается на изучении правового положения субъектов правоприменения и лиц, содействующих им. Иные же участники рассматриваются, как правило, в контексте анализа других проблем.
Особый интерес вызывает статус адвоката в ОРД. Внимание к нему обусловлено его многофункциональностью. Действительно, правовое положение адвоката отличает его от других участников ОРД. Различия проявляются в следующем: во-первых, в наличии ограничений, связанных с его сотрудничеством с оперативно-розыскными органами; во-вторых, особом порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) в отношении адвоката; в-третьих, участии адвоката в защите прав и интересов лиц, вовлеченных в ОРД. В рамках нашего исследования представляется необходимым подробнее рассмотреть первую особенность.
Привлечение лиц к сотрудничеству с оперативно-розыскными органами составляет основу ОРД. Данной проблеме посвящено достаточное количество научной и учебной литературы, в которой, в частности, освещаются мотивы, способы, приемы и процедура привлечения граждан к участию в ОРД. Вместе с тем
81
она имеет не только организационный, тактический и психологический аспекты, но и правовой, который в последнее время вызывает все больший интерес.
Необходимость изучения правовых вопросов обусловлена рядом противоречий, а также недостатками законодательного регулирования привлечения граждан, в том числе адвокатов, к сотрудничеству с оперативно-розыскными органами, причем со временем их количество только увеличивается. Казалось бы, принятие соответствующих законов [7; 8] и перевод ОРД в правовую плоскость должны были урегулировать накопившиеся проблемы, но этого не произошло. Видимо, срабатывает известное правило: решение одной проблемы порождает несколько других. Уже сейчас очевидно, что декларативных норм, содержащихся в ст. 17 и 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД), явно недостаточно для регулирования широкого спектра конфиденциальных правоотношений.
Между тем, предваряя изложение суждений относительно возможности конфиденциального сотрудничества оперативных подразделений с адвокатом, отметим, что уголовный и уголовно-процессуальный законы игнорируют правовую защиту конфидентов и, можно сказать, просто не признают их существование. Российское уголовное и уголовно-процессуальное законодательство, в отличие от законодательства большинства стран , не содержит норм, регламентирующих особый порядок уголовного производства с их участием, а также положений о лицах, выполняющих специальные задания в преступной среде. Естественно, ведомственные нормативные акты не могут восполнить этот пробел и решить все правовые вопросы, связанные с привлечением граждан к сотрудничеству и защитой конфидентов. Именно это побудило нас рассмотреть проблему сотрудничества оперативно-розыскных органов с адвокатом с точки зрения законодательства.
Нужно заметить, что запреты и ограничения в работе с конфидентами были всегда. Они носили конкретно исторический характер и детерминировались рядом факторов. Первая группа факторов обусловлена спецификой ОРД, наработанным опытом и имеет организационно-тактическое обоснование. Здесь речь идет о ненадежности определенных групп лиц и бессмысленности сотрудничества с ними. Эта группа факторов не входит в предмет нашего исследования.
Определенный интерес представляют огра-
ничения и запреты, имеющие не организационно-тактическое, а, скорее, социально-политическое обоснование. Это вторая группа факторов. Цель данных запретов - оградить от оперативно-розыскного контроля определенную прослойку общества. При этом мотивы могут быть разными: обеспечить независимость; не допустить неправомерного влияния спецслужб на власть; лишить общество контроля за элитой; предупредить дискредитацию определенных групп и др. На фоне негативного отношения к осведомительству и тайным полицейским методам запреты и ограничения оправдывались морально-этическими соображениями. Так, в XIX в. в России запрещалось вербовать в качестве агентов-осведомителей потомственных дворян и офицеров [9, с. 20].
После Великой Октябрьской социалистической революции снимаются все ограничения, за исключением тех, которые ранее нами были отнесены к организационно-тактическим. Однако в 50-е гг. прошедшего века, после ХХ съезда КПСС, в нормативные правовые акты оперативно-розыскных органов были внесены серьезные изменения, по сути, запрещавшие любую оперативную работу во властных и партийных структурах. Начиная с 1959 г. ОРД существенно ограничивалась в городах, а в сельской местности практически запрещалась. Думается, причиной подобных запретов было стремление перерождающейся властной элиты уйти от оперативно-розыскного контроля и, соответственно, возможных уголовных преследований, учитывая, что после решений упомянутого съезда в их среду в гипертрофированном виде был привнесен страх репрессий. Безусловно, элиты игнорируют саму идею-принцип правового ограничения власти [10, с. 25] и предпринимают различные меры по изменению законодательной базы, предусматривающей правовые средства борьбы с преступностью [11, с. 90]. Именно в связи с этим в 50-е гг. XX в. в общественное сознание активно насаждается идея о том, что нарушения законности и необоснованные уголовные преследования связаны исключительно с деятельностью оперативных подразделений и конфидентов, соответственно, из зоны критики и причастности к репрессиям выводились партийные органы, органы власти, прокуратура и суд.
В конце ХХ в. многие архаичные запреты и ограничения, касающиеся ОРД, были сняты. Однако в российском законодательстве, причем не только оперативно-розыскном, появились нор-
82
мы, запрещающие отдельным категориям граждан негласное сотрудничество с оперативно-розыскными органами. К таким лицам относятся и адвокаты.
Согласно ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением требований федерального закона. Соответственно, можно предположить, что по смыслу этой нормы нельзя использовать в качестве доказательств результаты ОРД, собранные с помощью лиц, привлечение которых к конфиденциальному сотрудничеству не допускается. Однако в УПК РФ запрет на использование в доказывании результатов ОРД соотносится лишь с требованиями, предъявляемыми к доказательствам, предусмотренным в ст. 89 УПК РФ. Согласно же правовой позиции Европейского суда по правам человека доказательства, полученные с нарушением общих принципов использования конфиденциального содействия граждан, признаются недопустимыми [1 2, с. 1 44-1 51 ]. Из этого вытекает бессмысленность и незаконность привлечения к негласному сотрудничеству адвокатов. Статья 17 Закона об ОРД такой запрет связывает исключительно с контрактным конфиденциальным содействием (ч. 3), предполагающим долговременные негласные отношения и, как правило, оплачиваемую помощь.
Однако законодатель допускает непоследовательность в правовом регулировании этой сферы. Например, в принятом позже Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № бЗ-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокату запрещается уже как контрактное, так и иное негласное сотрудничество с органами, осуществляющими ОРД (ч. 5 ст. 6) [13]. Еще более расширяет запрет Кодекс профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс), который лишает его права не только на негласное, но и гласное взаимодействие: «сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката» [14]. Иными словами, п.п. 3.1 Кодекса предусматривает, по сути, безальтернативное наказание «провинившемуся» адвокату - лишение статуса при выявлении фактов даже обоснованного, правомерного и необходимого его сотрудничества (даже в интересах доверителя) с оперативно-розыскными органами.
Приведем пример из судебной практики. Следователь вымогает взятку у обвиняемого и
требует ее передать через адвоката. Адвокат обращается в правоохранительные органы и участвует в проведении оперативного эксперимента при передаче взятки следователю. На основе нормы Кодекса адвокат лишается своего статуса, и только суд впоследствии признает это решение незаконным [15].
Возникает вопрос: должны ли нормы Кодекса обеспечиваться принуждением и распространяться на иные профессиональные группы? Если да, то мы согласимся с тем, что адвокатское сообщество выступает законодателем, а нравственным нормам и профессиональной морали придается сила закона.
Заслуживает внимания позиция Комиссии по этике и стандартам по вопросам применения запрета на сотрудничество с оперативно-розыскными органами, согласно которой «участие в ОРД для адвоката может быть мотивировано при оказании юридической помощи только защитой интересов доверителя, а за ее пределами - противостоянием угроз совершения преступных действий в отношении самого адвоката и его близких родственников. Обоснование участия в ОРД общегражданским долгом, стремлением помочь государству в борьбе с преступностью для адвоката недопустимо» [16]. Следовательно, если адвокат вне рамок адвокатской деятельности стал очевидцем преступления либо имеет сведения о его подготовке или совершении (допустим, убийстве, изнасиловании, причинении тяжкого вреда здоровью и т.п.), то он под угрозой лишения статуса не вправе сообщить об этом оперативно-розыскному органу, т. к. у него не может быть общегражданского долга и желания предупредить преступление.
Не имеющая правовой основы нормативность Кодекса «чести», выражающего корпоративные интересы адвокатского сообщества, не может учитываться при осуществлении ОРД. Тем более, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, нормы ст. 17 Закона об ОРД ограничивают содействие адвокатов рамками контрактного сотрудничества, не запрещая им оказывать помощь в подготовке или проведении ОРМ на бесконтрактной основе [17; 18].
Посредством ограничений в работе с конфидентами общество пытается обеспечить независимость адвокатов от спецслужб. Такой «иммунитет» важен для независимости, правовой суверенности и беспристрастности адвокатов, выполняющих значимые общественные функции. Но в этом случае общество вправе надеяться пусть не на морально образцовое, то
83
хотя бы на законопослушное поведение таких лиц. И здесь важен баланс прав и обязанностей.
Вместе с тем в контексте рассматриваемого вопроса в уточнении нуждаются такие оперативно-розыскные термины, как «содействие» и «сотрудничество». До сих пор среди ученых нет единства взглядов на то, что необходимо считать конфиденциальным сотрудничеством, а что содействием [19, с. 195-201]. Авторы, ориентированные на традиционные концепции и взгляды, излагаемые в закрытых ведомственных изданиях, разграничивают данные понятия, полагая, что сотрудничество - это исключительно контрактное содействие, а содействие как родовой термин включает в себя и сотрудничество, и иные формы конфиденциального взаимодействия с гражданами [20].
С нашей точки зрения, представляется верным разграничивать сотрудничество с оперативно-розыскными органами и единичное участие лиц в ОРМ. В этой части формулировка ч. 1 ст. 17 Закона об ОРД не является удачной. Напомним, что согласно этой норме отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подго-
товке или проведению ОРМ с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту, т. е. законодатель содействие ограничил подготовкой или проведением ОРМ, что само по себе неверно.
Следовательно, далеко не любое участие в ОРМ будет являться сотрудничеством, которое предполагает согласие на определенные действия и желание сохранения конфиденциальности. В ряде случаев можно допустить, во-первых, не добровольное согласие, а вынужденность, определяемую выгодностью для гражданина совместной деятельности, во-вторых, не всегда требуется сохранение конфиденциальности, т. к. зачастую сразу же после ОРМ проверяемым лицам естественным образом открывается его замысел и причастность граждан, оказывающих содействие правоохранительным органам. Поэтому если негласность действий кратковременна, участвующее в ОРМ лицо не засекречивалось, постановление о его рассекречивании не выносилось, никаких контрактов не заключалось, то в таких условиях говорить о конфиденциальности сотрудничества будет неправомерным допущением.
1.ЛуговикВ.Ф., ОсипенкоА.Л. Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел: перспективы совершенствования правового регулирования // Вестник Воронеж. ин-та МВД России. 2015. № 4.
2. Луговик В.Ф. Негласное производство по уголовным делам // Общество и право. 2018. № 1.
3. Луговик В.Ф. Негласность расследования и оперативно-розыскная деятельность // Правовая мысль в образовании, науке и практике. 2014. № 1.
4. Павличенко Н.В. Правовой статус лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Современное право. 2009. № 8.
5. Обидин К. В. Некоторые особенности правового статуса лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 7.
6. Луговик В.Ф., Лугович С.М. Правовой статус оперуполномоченного при проведении оперативно-розыскных мероприятий. М., 2018.
1. Lugovik V.F., Osipenko A.L. Operative-search activity of internal affairs bodies: prospects for improving legal regulation // Bull. of Voronezh Institution of the Ministry of the Interior of Russia. 2015. № 4.
2. Lugovik V.F. Silent proceedings in criminal cases // Society and law. 2018. № 1.
3. Lugovik V.F. The tacit investigation and operational-search activity // Legal thought in education, science and practice. 2014. № 1.
4. Pavlichenko N. V. Legal status of persons assisting bodies carrying out operational-search activity // Modern law. 2009. № 8.
5. Obidin K.V. Some features of the legal status of persons assisting bodies carrying out operational-search activity // Actual problems of Russian law. 2016. № 7.
6. Lugovik V.F., Lugovich S.M. Legal status of operative-investigative activities. Moscow, 2018.
7. On operative-investigative activities in the Russian Federation: law of the Russian Federation d.d. March 13, 1992 № 2506-1 (ed. from 02.07.1992) (repealed).
8. On Operative-Investigative Activity: fed. law d.d. Aug.12, 1995 № 144-FL (repealed
84
7. Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: закон Российской Федерации от 13 марта 1992 г. № 2506-1 (ред. от 02.07.1992) (утратил силу).
8. Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019). Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
9. Коновалов И.А. Реформа политической полиции в Сибири во второй половине XIX в. // История государства и права. 2014. № 22.
10. Стенограмма презентации международного исследования «Реализация Конституции: от идей к практике развития конституционного строя (состояние и перспективы российского конституционализма на общемировом фоне)» // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 1.
11. Лунеев В.В. Коррупция, учтенная и фактическая // Государство и право. 2006. № 8.
12. Обидин К. В. Некоторые особенности правового статуса лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 7.
13. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федер. закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 (ред. от 31.07.2020). Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
14. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 20.04.2017). Доступ из справ. правовой системы «Кон-сультантПлюс».
15. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 мая 2015 г. № 30-УДп15-4. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
16. Разъяснение Комиссии Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по этике и стандартам по вопросам применения п.п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 28.01.2016) // Вестник Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации. 2016. № 1.
17. Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 г. № 1460-О. URL: http:// legalacts.ru (дата обращения: 15.08.2020).
in force) (ed. from 02.08.2019). Access from reference legal system «ConsultantPlus».
9. Konovalov I.A. Reform of political police in Siberia in the second half of the XIX century // History of State and Law. 2014. № 22.
10. Transcript of the presentation of the international research «Implementation of the Constitution: from ideas to practice of the development of constitutional order (state and prospects of Russian constitutionalism on the global background)» // State power and local self-government. 2009. № 1.
11. Luneyev V.V. Corruption, accounted and actual // State and law. 2006. № 8.
12. Obidin K.V. Some features of the legal status of persons assisting bodies carrying out operational-search activity // Actual problems of Russian law. 2016. № 7.
13. On advocacy and advocacy in the Russian Federation: fed. law d.d. May 31, 2002 № 63-FL (ed. from 31.07.2020). Access from reference legal system «ConsultantPlus».
14. Code of Professional Ethics for Lawyers (adopted by the I All-Russian Congress of Lawyers on 31.01.2003) (ed. from 20.04.2017). Access from reference legal system «ConsultantPlus».
15. Determination of the Judicial Collegium for Criminal Cases of the Supreme Court of the Russian Federation d.d. May 28, 2015 № 30-UDp15-4. Access from reference legal system «ConsultantPlus».
16. Clarification of the Commission of the Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation on Ethics and Standards on the application of p. 3.1 of article 9 of the Code of Professional Ethics for Lawyers (approved by a decision of the Council of the Federal Chamber of Lawyers of 28.01.2016) // Bulletin of the Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation. 2016. № 1.
17. Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. June 28, 2018 № 1460-0. URL: http://legalacts.ru (date of access: 15.08.2020).
18. Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation d.d. May 29, 2018 № 1397-0. URL: http://legalacts.ru (date of access: 15.08.2020).
19. Vladimirov S.I. On the definition of «assistance of citizens to operational units of internal affairs bodies» // Actual problems of Russian law. 2017. № 6.
85
18. Определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2018 г. № 1397-О. URL: http://legalacts.ru (дата обращения: 15.08.2020).
19. Владимиров С. И. К вопросу о дефиниции «содействие граждан оперативным подразделениям органов внутренних дел» // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 6.
20. Тищенко Ю.Ю. Некоторые вопросы правовой регламентации содействия граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Уголовно-исполнительная система: право, экономика, управление. 2019. № 3
20. Tishchenko Yu.Yu. Some issues of legal regulation of assistance of citizens to bodies carrying out operational-search activity //Criminal Executive System: law, economy, management. 2019. № 3.
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Луговик Виктор Федовович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры оперативно-разыскной деятельности ОВД Омской академии МВД России, ведущий научный сотрудник НИИ ФСИН России; тел.: +783812751400;
Осипенко Анатолий Леонидович, доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Краснодарского университета МВД России по научной работе; тел.: +78612584050.
INFORMATION ABOUT AUTHORS
V.F. Luygovik, Doctor of Law, Professor, Professor of the Chair of Internal Affairs bodies Investigation and Intelligence at the Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia; ph.: +783812751400;
A.L. Osipenko, Doctor of Law, Professor, Deputy Head on Scientific Work of the Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia; ph.: +78612584050.
86
