CC BY
72Цылмыстыц жэне цылмыстыц процесс
УДК 343.14
О СЛУЧАЯХ ОБЯЗАТЕЛЬНОГО УЧАСТИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ АДВОКАТА СВИДЕТЕЛЯ, ИМЕЮЩЕГО ПРАВО НА ЗАЩИТУ
Ахпанов Арстан Нокешевич
Профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин ЕНУ им. Л.Н. Гумилёва; д.ю.н., заслуженный работник МВД РК, г. Астана, Казахстан, e-mail: [email protected]
Хан Александр Леонидович
Профессор кафедры досудебного расследования преступлений
Карагандинской академии МВД РК им. Б. Бейсенова, к.ю.н., г. Караганда, Казахстан, e-mail: [email protected]
Ключевые слова: уголовный процесс; свидетель; свидетель, имеющий право на защиту; статус участника процесса; презумпция невиновности; подозреваемый; адвокат-защитник; адвокат-представитель.
Аннотация. Авторами статьи исследован вопрос о совершенствовании процессуально-правового статуса нового участника уголовного судопроизводства Республики Казахстан - свидетеля, имеющего право на защиту, и выявлены проблемы, возникающие в правоприменительной практике. Анализ соответствующих норм Уголовно-процессуального кодекса РК показывает, что ими чётко не определено правовое положение данного участника процесса, который занимает промежуточное положение между свидетелем и подозреваемым. Дается конструктивно-критическая оценка судебному толкованию права на защиту такого рода свидетеля. Вносится предложение об упорядочении и однозначном понимании конституционного права на защиту от подозрения (обвинения) применительно к названной категории свидетелей. Предлагается определить строго выверенный круг таких лиц, когда участие адвоката-защитника представляется обязательным. Авторы полагают возможным внести уточнения в нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 22 декабря 2016 года № 13. Кроме того, считают необходимым законодательно регламентировать случаи обязательного участия по уголовным делам адвоката свидетеля, имеющего право на защите. К ним можно отнести: недостижение им совершеннолетия; невозможность в силу физических или психических недостатков самостоятельно осуществлять свое право на защиту; невладение языком, на котором ведется судопроизводство; ходатайство свидетеля, имеющего право на защиту, о предоставлении адвоката за счет бюджетных средств.
ЦОРГАЛУГА ;¥К;ЫГЫ БАР КУЭ АДВОКАТЫНЬЩ ;ЫЛМЫСТЫ;1СТЕР БОЙЫНША
М1НДЕТТ1 ;атысуы жагдайлары туралы
Арыстан Некеш^лы Ахпанов
Л.Н. Гумилев атындагы Е¥У-ныц цылмыстьщ цуцыц кафедрасыныц профессоры, з.г.д., КР11Мецбек сщгрген цызметкерг, Астана, Цазакстан; e-mail: [email protected]
Александр Леонидович Хан
Б. Бейсенов атындагы КР11МКЗИ-ныц цылмыстардыц алдын ала тергеу кафедрасыныц профессоры, з.г.к., Караганды, Казацстан; e-mail: [email protected]
Ty^h свздер: цылмыстыц iс жург1зу; куэ; цоргалуга цуцыгы бар куэ; процеске цатысушыныц мэртебеЫ; шнэЫздт презумпциясы; кYдiктi; адвокат-цоргаушы; адвокат-вкы.
Аннотация. Мацаланыц авторларымен Казацстан Республикасыныц цылмыстыц сот вндiрiсiнiц жаца цатысушысы - цоргалуга цщыгы бар куэнщ процессуалды-цуцыцтыц мэртебест жетiлдiру жэне цуцыц цолдану тэжiрибесiнде туындаган мэселелер айцындалып, зерттелген. Казацстан Республикасыныц Кылмыстыц процестт кодексшц тиiстi нормаларына жасалган талдау, куэ мен ^джтШц арасындагы аралыц орынды
алатын процестщ бул цатысушысыныц цуцыцтыц жагдайы нацты айцындалмаганын керсетт отыр. Куэнщ мундай нысаныныц цоргалу цуцыгыныц соттыц талцылауына конструктшт1-сындарлы бага бершед1. Куэлардыц аталган категориясына цатысты KY'Ыктен (айыптаудан) цорганудыц конституциялыц цуцыгын реттеуге жэне б1ржацты тYсiну бойынша усыныс енг1з1луде. Адвокат-цоргаушыныц цатысуы м1ндетт1 болып та-былатын, осындай тулгалардыц нацты айцындалган шецберт аныцтау усынылуда. Ав-торлар 2016 жылдыц 22 желтоцсанындагы № 13-mi Казацстан Республикасы Жогаргы Сотыныц нормативтж цаулысына нацтылау енгiзудi mymkw санауда. Сонымен цатар, цоргалуга цуцыгы бар куэнщ цоргаушсыныц цылмыстыц штер бойынша мiндеттi турде цатысу жагдайларын зац тургысынан бекту цажеттштн атап етуде. Ондай жагдайларга жатцызуга болады: оныц кэмелеттж жасца толмагандыгы; физикалыц немесе психикалыц кемштжтерге байланысты ез цуцыцтарын ЖYзеге асыра алмауы; сотендiрiсi ЖYргiзiлiп жатцан тiлдi бiлмеуi; цоргалуга цуцыгы бар куэнщ бюджеттш царажат есебiнен адвокаттыц бершут талап ету туралы етiнiшi.
ABOUT CASES OF OBLIGATORY PARTICIPATION
ON CRIMINAL CASES OF ADVOCATE OF WITNESS, HAVING THE RIGHT OF DEFENSE
Akhpanov Arstan Nokeshevich
Professor of the Department of Criminal Law L.N. Gumilyov ENU,
Doctor ofjurisprudence, honored worker of the Ministry of Internal Affairs of RK,
Astana, Kazakhstan; e-mail: [email protected]
Khan Alexander Leonidovich
Candidate ofjurisprudence, Associate professor of the Department of organization of investigation of crimes B. Beysenov KA MIA RK, Karaganda, Kazakhstan; e-mail: [email protected]
Keywords: criminalprocedure; witness; witness; having a right of defence; status of participant of process; presumption of innocence; suspected; advocate-defender; advocate-representative.
Abstract. The authors of the article investigated the issue of improving the procedural legal status of a new participant of the criminal trial of the Republic of Kazakhstan - a witness who has the right to protection, and identified the problems arising in law enforcement practice.
An analysis ofthe relevant norms ofthe Criminal Procedure Code of the Republic of Kazakhstan shows that they do not clearly define the legal status of the participant of the process, who occupies an intermediate position between the witness and the suspect.
A constructive-critical assessment to the judicial interpretation of the right to defend such kind of witnesses is given. A proposal to streamline and unambiguously understanding of the constitutional right of defense against suspicion (accusation) in relation to the named category of witnesses is made.
It is proposed to define a strictly adjusted circle of such persons, when the participation of a defense lawyer is mandatory. The authors believe that it is possible to clarify the regulatory decision of the Supreme Court of the Republic of Kazakhstan of December 22, 2016 No. 13.
In addition, they consider it is necessary to regulate legislatively the cases of compulsory participation in criminal cases of a lawyer of a witness having the right to defense. They include not coming of age; impossibility, due to physical or mental disabilities, to exercise their right to defense independently; Non-mastery of the language in which proceedings are conducted; Petition of a witness who has the right to defense, on the provision of counsel at the expense of budgetary funds.
Вопрос о процессуальном статусе сви- вызывать определенный интерес к указан-детеля, имеющего право на защиту, как но- ному субъекту среди казахстанских ученых. вого участника досудебного расследования, В частности, речь идет о статье Мазур Н.В. уже поднимался нами в рамках исследова- и Афанасьевой С.А. «Оказание квалифици-ния его правового положения в уголовном рованной юридической помощи свидетелю, судопроизводстве Республики Казахстан имеющему право на защиту». [1, с. 144-148]. Авторы публикации, в целом признавая
Между тем проблемы, возникающие в факультативность полномочий адвоката по связи с реализацией его полномочий в пра- оказанию юридической помощи свидетелю воприменительной практике, продолжают по отношению к его основной функции - за-
Цылмыстыц цуцыц жэне цылмыстыц процесс
щите от предъявленного обвинения, в то же время не согласны с тем, что она осуществляется только по ходатайству свидетеля. В этой связи они предлагают закрепить в УПК РК положение о привлечении адвоката «.. .не только по просьбе, когда свидетель, имеющий право на защиту выразил такое желание, но и в обязательном порядке. с отнесением расходов по его оплате на счет государства.».
Помимо этого они так же, как и мы, признают, что особенность процессуального статуса свидетеля, имеющего право на защиту, выделяет его из числа «иных лиц», к которым его относит законодатель и в этой связи требует вынесения отдельного постановления, устанавливающего границы его полномочий в указанном статусе. В качестве основного аргумента, подтверждающего их вывод, ими указывается на то, что «.в отличие от свидетеля, свидетель, имеющий право на защиту, по своей сути является лицом «под подозрением», и, соответственно - участником процесса, защищающим свои права...» [2, с. 52-54].
Безусловно, свидетель, имеющий право на защиту, - это лицо, в отношении которого имеется обоснованная вероятность заподозрить его в причастности к преступлению (часть пятая статьи 78 УПК РК), тогда как законодатель относит его к иным лицам (пункт 24 статьи 7 УПК РК) и не причисляет к стороне защиты (пункт 18) статьи 7 УПК РК).
Следовательно, он является участником, оказывающим содействие органам уголовного преследования или создающим условия для должного проведения расследования. Следует так же отметить, что свидетель, имеющий право на защиту, - участник только досудебного расследования, т.к. до суда необходимо либо перевести его в разряд подозреваемого, либо свидетеля, либо исключить из состава участников.
С другой стороны, положение указанного субъекта предполагает наличие определенного интереса данного участника к исходу дела, порождающее конституционное право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны адвоката-представителя. Более того, дефиниция «. имеющий право на защиту», автоматически влечет за собой обязанность органа досудебного расследования создать условия для осуществления данного права путем вынесения соответствующего постановления о привлечении адвоката по назначению.
Подобное двойственное положение рассматриваемого участника резонно вызвал у авторов вышеназванной научной публикации вопрос. Почему участие адвоката-представителя обеспечивается лишь по просьбе
свидетеля, имеющего право на защиту, и не относится ли это к случаям обязательного участия защитника, как это предусмотрено в аналогичных ситуациях применительно к подозреваемому, с отнесением расходов на счет бюджетных средств.
Ответ на первый вопрос кроется в публичном построении уголовного процесса, предполагающего исключительное право государства в лице уполномоченных на то органов осуществлять защиту прав и свобод своих законопослушных граждан: потерпевшего (свидетеля), с предоставлением им лишь права на обжалование действий этих органов. Потому эти участники, в рамках предоставленных им прав, могут либо воспользоваться ими, либо отказаться от их реализации.
В этом проявляется диспозитивность уголовного процесса, состоящая в возможности предоставления каждому участнику самостоятельного выбора решения в пределах предоставленных законом прав. Гарантом соблюдения законности при проведении указанных процедур выступает прокурор, который и разрешает возникающие конфликты между гражданином и представителями исполнительной власти.
Если же производилась процедура депонирования показаний свидетеля, имеющего право на защиту (статья 217 УПК РК), то гарантом достоверности предусмотренных законом формальных процедур (но не достоверности полученных показаний) выступает следственный судья, осуществляющий допрос.
В отличие от свидетеля (потерпевшего) подозреваемый (обвиняемый) практически один противостоит стороне обвинения в лице государственной машины принуждения (карательной власти), поскольку осознанно или по неосторожности нарушил законодательный императив о запрете на совершение уголовных правонарушений.
С другой стороны, до вынесения обвинительного приговора на этого участника распространяется действие принципа презумпции невиновности, исключающего какое-либо ущемление принадлежащих ему прав до вступления приговора в законную силу. В этой связи закон предусматривает случаи обязательного участия адвоката, - защитника от объявленного подозрения (обвинения) как основную процессуальную гарантию от возможного произвола властей, создающую баланс равновесия между сторонами защиты и обвинения в рамках состязательности.
Поэтому проблема состоит не в том, кто должен обеспечить участие адвоката свидетелю, имеющему право на защиту (он сам
или следователь), а в достоверности соблюдения процедуры разъяснения принадлежащих ему прав. Полагаем, неясность (двусмысленность) в этом вопросе должна влечь недопустимость результатов последующего проведенного процессуального действия.
В этой связи в протоколе допроса свидетеля, имеющего право на защиту, аналогично процедурам дополнительного выяснения отношения участника к наиболее значимым правам, могущим повлечь недопустимость полученного доказательства (например, язык судопроизводства, право на свидетельский иммунитет, предупреждение об ответственности за отказ или дачу ложных показаний) логично предусмотреть обязательную формулировку в примерно следующей редакции: «В защитнике не нуждаюсь. Мне разъяснены последствия отказа от защитника и это не связано с моим материальным положением», либо: «Ходатайствую об участии защитника- представителя», скрепленные подписью свидетеля, имеющего право на защиту.
Таким образом, можно прийти к выводу о том, что вопрос о приглашении адвоката по просьбе свидетеля носит не концептуальный, а прикладной характер, и его разрешение возможно на рекомендательном уровне при формировании образцов-бланков процессуальных актов досудебного расследования.
Несколько сложнее обстоит с обязательностью участия защитника по назначению с отнесением расходов на счет бюджетных средств.
Проблема упирается в то, в каком статусе будет выступать адвокат: в качестве защитника или представителя? Безусловно, одной из правовых возможностей свидетеля, имеющего право на защиту, квалифицированно оспаривать возможное подозрение является его право на приглашение адвоката. Между тем возникает противоречие в толковании пункта 2) и пункта 3) части шестой статьи 78 УПК РК.
В первом случае свидетель, имеющий право на защиту, вправе самостоятельно или через третьих лиц пригласить адвоката, причем, исходя из родового понятия «свидетель» - это должен быть адвокат-представитель, оказывающий юридическую помощь и способствующий реализации предусмотренных законом прав представляемому лицу.
Но такой подход несколько не соответствует процессуальному статусу рассматриваемого лица, который вынужден противо-
стоять первичному подозрению. Однако в последующем пункте разъясняется, что он вправе давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве защитника до начала допроса.
Представляется, что сомнение, возникшее при применении указанной нормы УПК РК, однозначно должно толковаться в пользу свидетеля, имеющего право на защиту, в силу одного из краеугольных постулатов презумпции невиновности в уголовном процессе (часть третья статьи 19 УПК РК). Аналогичные положения содержатся и в частях первой-третьей статьи 68 УПК РК.
Неоднозначна и позиция высшего судебного органа Республики Казахстан. В частности, пункт 9 нормативного постановления Верховного суда РК от 22 декабря 2016 г. №13 «О некоторых вопросах применения принципа языка судопроизводства» разъясняет, что если свидетель, имеющий право на защиту, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный... не владеет или недостаточно владеет языком судопроизводства, то в судебном процессе обязательно участие адвоката 1.
Полагаем, что позиция высшей судебной инстанции страны представляется разумной, но паллиативной и недостаточно последовательной. Во-первых, ею охвачены не все процессуально уязвимые категории свидетелей, имеющих право на защиту, а только не владеющие или недостаточно владеющие языком судопроизводства. Во-вторых, судебное толкование не касается досудебных стадий уголовного процесса. Примечательно, что свидетель, имеющий право на защиту, участвует исключительно в стадии досудебного расследования. Исключение составляет лишь процедура депонирования показаний следственным судьей. Но тогда эти правовые коллизии нужно было бы обозначить в этом и иных нормативных постановлениях, не ограничиваясь одной позицией и судебным процессом.
Кроме того, выход из сложившейся ситуации нам видится в законодательном разрешении проблемы. Очевидно, что в статье 78 УПК РК следует предусмотреть случаи обязательного участия в уголовном деле адвоката (в том числе по назначению) для отстаивания прав и законных интересов свидетеля, имеющего право на защиту. Такие случаи могут быть выделены аналогично с перечнем, изложенным в части второй статьи 69 УПК РК (когда отказ от защитника ни при каких условиях не принимается лицом,
1 Пункт 9 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 22 декабря 2016 года № 13 «О некоторых вопросах применения принципа языка судопроизводства [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?docid=37513680#pos=0;0
К,ылмыстьщ цуцыц жэне цылмыстьщ процесс
ведущим производство по делу), и включать следующие основания, когда свидетель, имеющий право на защиту:
1) не достиг совершеннолетия;
2) в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
3) не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;
4) заявлено ходатайство свидетеля, имеющего право на защиту, о предоставлении адвоката за счет бюджетных средств.
Между тем возникает вопрос: кем будет оплачиваться участие адвоката и будут ли эти расходы отнесены к процессуальным издержкам за счет бюджета? По действующему законодательству, гарантированная государством оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом, предусмотрена при его участии на любой стадии производства по уголовному делу лишь по назначению в качестве защитника, либо в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя без заключения договора с клиентом. Расходы по оплате труда адвокатов осуществляются за счет бюджетных средств (часть вторая статьи 174 УПК РК).
Казалось бы, что проблем нет, поскольку в законе имеется формулировка участия адвоката в качестве защитника по назначению, что соответствует пункту 3) части шестой статьи 78 и частям первой-третьей статьи 68 УПК РК.
Однако в постановлении Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года № 1110 «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством» в качестве оснований для выплат указываются лишь защита подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а также участие в качестве представителя лица, признанного потерпевшим2. Указанные участники перечислены и в норме, посвященной отнесению процессуальных издержек за счет бюджетных средств (часть четвертая статьи 178 УПК РК) и в частях пятой и шестой статьи 68 УПК РК, регламентирующей оплату труда адвокатов.
К сожалению, ни один из указанных перечней не содержит ссылку на свидетеля, имеющего право на защиту. Полагаем, что устранение указанных противоречий возможно только путем внесения соответствующих дополнений в действующее законода-
тельство.
Также заслуживает внимания и другой научный подход, предложенный авторами указанной выше публикации о необходимости замены термина «свидетель, имеющий право на защиту» на «свидетеля под подозрением». В такой трактовке снимается вопрос об отнесении указанного субъекта к незаинтересованным участникам досудебного расследования, Кроме того, это позволяет обосновать участие именно адвоката-защитника, а не адвоката-представителя.
Дело в том, что к защитнику подозреваемого (обвиняемого) переходят не все права защищаемых лиц, как в случае перехода к представителю всех прав представляемого (часть третья статьи 76 УПК РК). Кроме того, адвокат-защитник остается в деле и при замене статуса свидетеля, имеющего право на защиту, на статус подозреваемого, чего не происходит в случае участия адвоката-представителя.
Помимо этого, по сравнению с адвокатом-представителем, обладающим равными правами с представляемым, адвокат-защитник имеет более широкие полномочия, позволяющие осуществлять свободный выбор средств и методов, необходимых ему для выполнения функции защиты. Так он вправе самостоятельно либо посредством следственного судьи истребовать и собирать доказательственную информацию, как путем направления соответствующих запросов, так и путем добровольного опроса лиц или назначения альтернативных независимых экспертиз (статья 70 УПК РК). Главное условие: защита только законных интересов подозреваемого (обвиняемого) должна вестись в пределах выбранной линии защиты.
Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что термин «свидетель под подозрением» более отвечает содержанию правового положения рассматриваемого участника досудебного расследования по действующему УПК РК.
Возможна и рецепция зарубежного опыта. Например, согласно пункту 25 части первой статьи 3 УПК Украины к участникам уголовного судопроизводства относится свидетель и его адвокат. Тем самым полностью снимается проблема свидетеля, имеющего право на защиту, поскольку УПК Украины такого участника не предусматривает. Отсутствует он и в процессуальном законодательстве Российской Федерации, Эстонии, Грузии и Узбекистана.
2 Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года № 1110 «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещением расходов, связанных с защитой и представительством» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://online.zakon.kz/ Document/?docJd=37943114#pos=0;0
Другая неразрешенная до настоящего времени проблема: ответственность свидетеля, имеющего право на защиту, за дачу заведомо ложных показаний в случае доказанности подозрения. Законодатель однозначно устанавливает, что «... показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого.» - часть третья статьи 112 УПК РК.
С другой стороны, если в ходе допроса не нарушено его право на иммунитет, если обеспечена его безопасность, если государством гарантировано возмещение всех понесенных расходов и убытков, связанных с вызовом на допрос и обеспечением бесплатной юридической помощи, то свидетель, имеющий право на защиту, должен нести ответственность за избранную им линию поведения, преследующую цель ухода от уголовной ответственности.
В этом плане интересен законодательный опыт Украины, предусматривающий отдельную норму, посвященную ответственности свидетеля. В соответствии с диспозицией статьи 67 УПК Украины «... за заведомо ложные показания следователю, прокурору, следственному судье или суду или за отказ от дачи показаний следователю, прокурору, следственному судье или суду, свидетель несет уголовную ответственность...».
Полагаем, что урегулирование указанной проблемы возможно не только путем рецепции зарубежного опыта в отечественное законодательство или законодательным внесением изменений и дополнений в действующие нормы закона, но и путем дачи разъяснений в рамках нормативного постановления Верховного суда РК вопроса о том, что в подобных ситуациях суды должны рассматривать такое поведение как отягчающее вину обстоятельство, влияющее на степень и характер наказания, а также принимать все возможные меры к возмещению всех процессуальных издержек, связанных с нахождением в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, в порядке регресса.
Возможно, подобное разъяснение послужит также сдерживающим фактором отрицания вины подозреваемым, при недостаточности данных, определяющих его процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту.
ЛИТЕРАТУРА
1. Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту: теоретические и прикладные аспекты // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями: Мат-лы 14-й международн. научно-практич. конф. Часть 1 / Под ред. А.А. Андреева. - Барнаул: Барнаульский юридический институт МВД России, 2016. - С. 144-148.
2. Мазур Н.В., Афанасьева С.А. Оказание квалифицированной юридической помощи свидетелю, имеющему право на защиту // Наука и образование в современном мире: Мат-лы международн. научно-практич. конф. Том 1. - Караганда: РИО «Болашак-Баспа», 2017. - С. 52-54.
REFERENCES
1. AkhpanovA.N., KhanA.L. O processual'nom statuse svidetelja, imejushhego pravo na zashhitu: teoreticheskie i prikladnye aspekty // Aktual'nye problem bor'by s prestuplenijami i inymi pravonarushenijami: Mat-ly 14-oi mezhdunarodnoi nauchno-praktich. konf. Chast' 1. / Pod red. A.A. Andreeva. -Barnaul: Barnaul'sky juridichesky institut MVD Rossii, 2016. - S. 144-148.
2. Mazur N.V., Afanas'eva S.A.Okazanie kvalifizirovannoi juridicheskoi pomoshhi svidetelju, imejushhemu pravo na zashhitu // Nauka i obrazovanie v sovremennom mire: Mat-ly mezhdunarodnoi nauchno-praktich. konf. Tom 1. -Karaganda: RIO «Bolashak-Baspa», 2017. - S. 52-54.
