CC BY
91
УДК 347.775
О ПРОБЛЕМЕ негативных АсПЕКТОВ
коммерческой тайны
д. р. Пескова,
кандидат экономических наук, доцент кафедры экономической теории и экономической политики E-mail: peskovaD@yandex. ru
Башкирская академия государственной службы и управления при Президенте Республики Башкортостан
В статье отмечается, что коммерческая тайна как сложный социально-экономический институт имеет положительные и отрицательные стороны. Коммерческая тайна стимулирует инновационное развитие, научно-технический прогресс, позволяет предпринимателям увеличить прибыль. Наличие негативных аспектов коммерческой тайны является следствием неэффективной государственной экономической политики и переходного состояния экономики.
Ключевые слова: коммерческая тайна, недобросовестная конкуренция, теневая экономика.
Коммерческая тайна — неотъемлемый элемент рыночной экономики. Защищая экономические интересы собственника информации, она способствует созданию модели экономики, стимулирующей инновационное развитие предпринимательской деятельности. В условиях многообразия форм собственности коммерческая тайна формирует фундамент конкурентоспособности любого предпринимателя.
Коммерческая тайна имеет как позитивные, так и негативные стороны. К последним, в частности, относится сокрытие теневой экономической деятельности под видом коммерческих секретов и недобросовестная конкуренция.
Конкуренция играет особо важную роль в условиях рыночной экономики, стимулируя деятельность наиболее эффективных фирм и организаций всех отраслей. Для предпринимательской деятельности конкуренция является одной из форм
соперничества с другими участниками производства или торговых операций за то, чтобы опередить их на рынке по качеству товаров, их техническому уровню, прогрессивности, надежности и другим потребительским свойствам, по цене. Таким образом, в конечном счете это борьба за рынки сбыта и за свое положение на них.
Защита от недобросовестной конкуренции нередко сопряжена с обеспечением надежной сохранности и надлежащего использования информации, в особенности конфиденциального характера.
Проявлением недобросовестной конкуренции является незаконный сбор информации о фирме. Но не простой информации, а той, которая позволяет раскрыть коммерческую тайну фирмы. Этот метод конкурентной борьбы очень распространен, часто коммерческую тайну раскрывают и продают, реже — просто рассказывают широкой общественности и она перестает быть тайной и приносить прибыль [2].
Методы конкурентной борьбы могут быть самыми различными — легальными и криминальными, открытыми и теневыми. Добросовестными можно назвать такие методы, которые не противоречат трем группам норм: законодательству, морали и этике бизнеса. Приемы конкуренции, не соответствующие хотя бы одной из норм, называются недобросовестными. Необходимо отметить, что, к сожалению, развитие общества достигло такого уровня, когда нормы морали (нравственности) не всегда совпадают с требованиями законодательс-
тва. Зачастую субъект экономической деятельности, полностью следуя букве закона, тем не менее, совершает акт недобросовестной конкуренции. Например, моральные нормы соблюдаются, но нарушаются требования законодательства. Сведения, хранящиеся в режиме коммерческой тайны, не подлежат проверке государственными органами и вследствие этого могут содержать информацию о теневой деятельности субъекта. Если представитель правоохранительного органа нарушит конфиденциальность коммерческой тайны подозреваемого предпринимателя, но при этом совершит общественно полезный поступок — разоблачит преступника, то насколько это нравственно?
Эту же мысль можно проиллюстрировать примером из практики применения Федерального закона от 21.07.2005 № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Так, согласно требованиям законодательного акта при проведении конкурса на поставку товара или проведение работ необходимо соблюдение требования о наличии конкурентной среды среди заявителей. Основываясь на многолетнем опыте проведения семинаров по проблемам противодействия коррупции среди представителей муниципальных властей, можно с сожалением констатировать, что почти в каждой отрасли (особенно в сфере строительного бизнеса, дорожно-ремонтных работ и коммунального хозяйства) существуют фирмы, основным видом деятельности которых является создание конкурентной среды при проведении конкурсов на выполнение работ по государственному и муниципальному заказу. Схема их бизнеса очень проста: они ведут постоянный мониторинг всех объявляемых конкурсов, подают заявки, но в последний момент отказываются от участия в процедуре или заявляют, что вынуждены изменить свои ценовые заявки. Эти фирмы зарегистрированы, вполне легальны с точки зрения законодательства, однако их бизнес противоречит моральным принципам, так как можно догадываться, что они вступали в теневые сделки с будущим победителем конкурса и получали при этом вознаграждение (некая разновидность теневого дохода под названием «откат»). Однако ни одна сторона сделки не заинтересована в разглашении сведений о проведенной махинации. При этом зачастую в сделке присутствует и третья сторона — представитель заказчика — муниципального образования или органа государственной власти. Интересом этой стороны, кроме возможных личных материальных доходов, является работа со «своей» фирмой,
58 -
проверенным и надежным партнером (который, в конечном счете, и побеждает), а не с неизвестной организацией. В этом случае наблюдается факт коррупционного соглашения. Таким образом, моральные и законодательные нормы не всегда совпадают. Недобросовестная конкуренция — это не разновидность конкуренции вообще, а один из видов нарушений конкурентного законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, сговоров, злоупотреблений доминирующим положением он обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и, прежде всего, нравственных норм — норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота.
Недобросовестной конкуренцией следует признавать любое виновное действие, которое противоречит деловым обычаям, добропорядочности и профессиональной этике при осуществлении всех видов хозяйственной деятельности и применяется в целях конкуренции, если такое действие причиняет либо может причинить вред конкуренту.
В этой связи можно сделать вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции в своем большинстве очень неоднозначны — разные явления и примеры часто меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможная ситуация, когда кажущееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим большой вред. Именно в этой связи и представляется необходимым обращать особое внимание на моральную сторону ведения бизнеса и на этическую составляющую государственного регулирования и управления.
Некоторые исследователи отмечают, что недостаточно четкое, а порой и просто неправильное понимание сущности и характера недобросовестной конкуренции нередко на практике приводит к тому, что это понятие включает действия, совершенно к нему не относящееся, в том числе промышленный шпионаж, злоупотребления господствующим положением на рынке и создание тайных картелей. Например, В. М. Фейгельсон пишет: «Часто к недобросовестной конкуренции относят и промышленный шпионаж. В этой связи необходимо отметить не только некорректность, но и вообще ошибочность отнесения шпионажа к недобросовестной конкуренции, хотя промышленный шпионаж может нанести значительный урон коммерческой деятельности предприятия» [3, с. 104]. Далее он приводит доказательство своей
точки зрения, ссылаясь на ст. 10 bis Парижской конвенции от 20.03.1883 в редакции от 1979 г., участником которой является и Российская Федерация. Он, в частности, утверждает, что из определения Парижской конвенции следует, что к недобросовестной конкуренции отнесены хотя и наносящие ущерб коммерческой деятельности предприятия и достаточно опасные для него действия конкурентов, однако предполагается, что подобные действия выполняются конкурентами открыто, что с помощью доступных и легальных средств они могут быть обнаружены субъектом недобросовестной конкуренции.
Необходимо отметить, что в Парижской конвенции не содержится условий об обязательной открытости действий недобросовестного конкурента.
Однако не всегда недобросовестная конкуренция ведет к ограничению конкуренции. Недобросовестная конкуренция, согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» [1], определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Более того, конкуренция (хотя бы и недобросовестная) по своей сути направлена на ограничение возможности каждого из хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, т. е. на ограничение их доминирования на рынке. В своих наиболее распространенных формах, связанных с осуществлением тех или иных видов интеллектуального паразитирования (при краже коммерческой тайны, при производстве и продаже товаров с использованием элементов чужих товарных знаков при других нарушениях, связанных с незаконным использованием исключительных прав и т. п.), недобросовестная конкуренция может привести к росту и обострению конкуренции.
Следовательно, понятие «коммерческая тайна» как право на конфиденциальность отдельных аспектов предпринимательской деятельности,
Рис. 1. Взаимосвязь коммерческой тайны и теневой экономики: а — коммерческая тайна как объект посягательства; б — коммерческая тайна как прикрытие теневого института
являясь непременным атрибутом рыночной экономики и присущей ей конкуренции, в российской действительности весьма неоднозначно. Внешнюю сторону этого явления образуют юридические нормы, законодательно закрепляющие право на сохранение тайны коммерчески значимой информации. Основу же исследуемого понятия составляют экономические отношения, возникающие как процесс и как результат официально закрепленного права на существование у предпринимателя коммерческого секрета.
Коммерческая тайна выступает в двух формах диалектической взаимосвязи с теневой экономикой (рис. 1). С одной стороны, коммерческая тайна является объектом посягательств со стороны лиц, желающих завладеть ценными сведениями, им не принадлежащими (рис. 1, а), в этом случае на нее направлено действие теневых институтов извне. С другой стороны, под видом коммерческой тайны могут скрываться теневые и нелегальные процессы, т. е. коммерческая тайна может находиться внутри теневого института или служить ему прикрытием (рис. 1, б)
Проведенный автором экспертный опрос почти 100 представителей органов государственного управления, предпринимательских структур и ученых подтвердил, что коммерческая тайна испытывает на себе это двойственное давление теневой экономики [3].
Факт незаконного присвоения коммерческой тайны имеет место в том случае, когда тот или иной субъект получает доступ к конфиденциальной информации, заведомо зная о нелегальности этого доступа.
Нелегальность доступа к коммерческой тайне включает в себя кражу, нарушение или намерение нарушить обязательства по охране секрета (в том
Рис. 2. Модель нарушения коммерческой тайны
числе в форме служебной тайны), промышленный шпионаж и др.
Комплексная модель нарушения коммерческой тайны методами теневой экономики представлена на рис. 2.
Предлагаемая модель содержит четыре основополагающих элемента нарушения коммерческой тайны, обозначенных цифрами 1, 2, 3, 4.
Субъектом преступления (1) может выступать как индивид (1.1), так и группа людей (1.2). Можно говорить о преступлении, совершенном одним человеком, в том случае, если он действовал самостоятельно и независимо от других субъектов. В роли отдельного преступника в области хищений коммерческой тайны чаще всего выступает бывший или действующий наемный работник, а также хакер1. Группы лиц, выступающих субъектом преступления в области коммерческой тайны, были условно разделены на три основные категории. Государство (1.2.1) может стать виновником раскрытия коммерческой тайны в том случае, если государственными структурами было нарушено взятое обязательство по охране служебной тайны. Фирма-конкурент (1.2.2), заинтересованная в
1 В данном контексте хакер расценивается как компьютерный взломщик [4].
60 -
захвате большей доли рынка, может различными способами пытаться завладеть коммерчески ценной информацией соперника. Заинтересованной стороной также может выступать и нелегальная или неформальная структура (1.2.3), действующая по заказу или в собственных интересах.
Мотивация (2) является важным параметром, определяющим тяжесть нанесенного преступлением ущерба. Как правило, раскрытие информации вследствие неосторожности обращения с тайной (2.1) имеет менее деструктивный эффект, хотя от этого не перестает быть преступлением. Преступное деяние, совершенное с умыслом, по заинтересованности (2.2), преследует материальный (2.2.1) или нематериальный интерес (2.2.2). При этом нематериальная заинтересованность связана с психологическими факторами трудовых взаимоотношений. Наемный работник может считать свою заработную плату не адекватной выполняемой работе и в отсутствие диалога с работодателем будет рассматривать доход от продажи его секрета справедливой частью оплаты своего труда.
Способы хищения (3) коммерчески ценной информации очень разнообразны и постоянно совершенствуются творческими людьми из теневой сферы. Основными способами хищений являются шпионаж (3.1), обратный инжиниринг (3.4), копи-
рование информации с различных носителей (3.2) и взлом компьютерных устройств (3.3).
Предполагаемое использование (4) полученной коммерческой тайны: применение в собственном производстве (4.1), что в большей степени характерно для легальных фирм, и хищения в целях перепродажи (4.2) гражданам и юридическим лицам своей страны (4.2.1) или иностранцам (4.2.2).
На основе представленной модели можно составить схему возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны (рис. 3).
Преступление, совершенное индивидом, как правило, наносит меньший ущерб, чем действия группы людей по сговору.
Автор исходит из предпосылки, что большинство граждан страны — это рациональные экономические субъекты, следовательно, наличие интереса в совершении преступления — это фактор, увеличивающий ущерб и усугубляющий наказание.
При ранжировании способов нарушения коммерческой тайны были взяты за основу сложность и доступность применяемого способа, необходимость наличия предварительной подготовки, навыков, знаний специальных приемов. С этой точки зрения наименее деструктивным является копирование данных из доступных источников, а наиболее опасным — экономический шпионаж.
С точки зрения институциональной экономической теории опасность сосуществования теневой экономики и коммерческой тайны описывает так называемый «QWERTY»-эффект. Теневые практики могут прочно закрепиться в логике функционирования механизма коммерческой тайны, и последующие попытки внесений изменений в сложившуюся действительность будут сложно осуществимыми.
В целях совершенствования института коммерческой тайны, повышения эффективности законодательства по защите прав предпринимателей и изобретателей, по мнению автора, необходимы следующие меры:
— ужесточение ответственности за нарушение коммерческой тайны;
1:1.1 ^ 1.2 ^ 1.2.1 ^ 1.2.2 ^ 1.2.3
2 : 2.1 ^ 2.2 ^ 2.2.2 ^ 2.2.1
3 : 3.2 ^ 3.4 ^ 3.3 ^ 3.1
4 : 4.1 ^ 4.2 ^ 4.2.1 ^ 4.2.2
min -► max
Возрастание угрозы
Рис. 3. Схема возрастания ущерба от преступления в сфере коммерческой тайны
— расширение нормативной и законодательной базы (создание дополнительных актов, разъясняющих права и ответственность участников экономической деятельности, применяющих коммерческую тайну);
— уточнение законодательства о предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну, и правовых способах защиты (необходимо четко указать в Федеральном законе от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» обстоятельства, при которых органам государственной власти передаются сведения, составляющие коммерческую тайну).
О необходимости экономического института коммерческой тайны в переходной экономике России спорить не приходится. В этом убеждены и представители предпринимательских структур, и органы государственного управления, и ученые. Однако целью совершенствования государственной политики в области государственной тайны должна стать выработка мер по противодействию негативным проявлениям под видом коммерческой тайны.
Список литературы
1. О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 (ред. 29.11.2009).
2. О коммерческой тайне: Федеральный закон от 29.07.2004 № 98 (ред. 24.07.2007).
3. Пескова Д. Р. Коммерческая тайна в предпринимательской деятельности: препринт научного доклада по материалам экспертного опроса. Уфа: РИО БАГСУ. 2010. 24 с.
4. Скородумова О. Б. Хакеры // Знание. Понимание. Умение. 2005. № 4. С. 159-161.
\
УВАЖАЕМЫЕ ЧИТАТЕЛИ !
Журналы Издательского дома «ФИНАНСЫ и КРЕДИТ» стали доступны в электронном виде в Научной Электронной Библиотеке (eLIBRARY.RU).
На сайте eLIBRARY.RU можно оформить годовую подписку на текущие и архивные выпуски журналов, приобрести отдельные номера изданий или статьи.
_)
_ о
НАЦИОНАЛЬНЫЕ ИНТЕРЕСЫ: приоритеты и безопасность 01
