О презумптивной оснастке уголовного права Текст научной статьи по специальности «Право»

А.И. Бойко

О ПРЕЗУМПТИВНОЙ ОСНАСТКЕ УГОЛОВНОГО ПРАВА

Политико-юридический пролог. Мир в им же принятых темпоральных исчислениях вошел в третье тысячелетие, а Россия - в очередной (уже который) раз переживает эпоху трансформаций. Ее духовная атмосфера традиционна, а потому легко читается и прогнозируется думающими людьми. В этот период: а) очередные (временные на огромном пространстве эволюции) победители политического соревнования хулят вчерашний строй жизни, а непререкаемость становится базовым фоном дискуссий;

б) пропагандисты перемен организуют протесты против «слепого механического» подчинения праву, то есть учат население наступать на грабли - следовать методу выборочного исполнения законов*;

в) зыбкий баланс политических намерений элиты и юридического формализма нарушается в пользу первого инструмента управления** - закон или «царство спокойного» (Гегель) призывается к беспрекословному обслуживанию беспокойного, а зачастую и нечистоплотного*** начала, то есть политики.

В общем, как мастерски писал И.А. Бунин в своих «Окаянных днях», посвященных революционному буйству 1917 года и последовавшей за ним Граж-данской войне, в эпохи реформ создается целая бездна новых (никчемных) административных учреждений, в общественной среде образуется особый (хвастливый) язык, а в самом человеке просыпается бешеная жажда игры, позы, лицедейства, балагана (то есть обезьяна) [1, с. 52]. Все это, к несчастью, имеет место в современной России. Неэволюционные этапы отличаются и еще одной, очень важной, закономерностью: в переходное или смутное время традиционны нравственные терзания

и/или богоискательство, ибо «всякий раз, когда в обществе чувствуется необходимость перестроить существующие отношения между людьми, неизбежно начинается также оживленное обсуждение нравственных вопросов» [2, с. 14]. Сравнение старого и нового, нашего и зарубежного опыта, поиски национальной идеологии и единства, соседство принуждения и амнистий тем быстрее приведут к общественному согласию и прогрессу, чем увереннее держит дыхание отечественная (в том числе отраслевая) юриспруденция, чем прочнее освоила она наследие предшествующих поколений и полнее использует правовые возможности управления.

От упразднения мировоззренческих сторожей - к инструментальному психозу? Крупномасштабные неэволюционные перемены в жизни любой страны вызывают обычно громадное общественное возбуждение, дифференцируют население на сторонников и противников реформ, инициируют приращение исследовательского инструментария ученых, порождают страсть к прогнозам и обличениям, плодят не только адекватные времени проекты обновления, но и несбыточные фантазии по переоборудованию общества. Юриспруденция, призванная обеспечивать гражданский мир посредством долговременных правил, методом консервации жизни, невольно вовлекается в водоворот борьбы со старыми приемами руководства страной и закономерно подвергается многочисленным искушениям -поверить в иллюзии, отказаться от ставки на формализм закона в угоду индивидуальным методикам управления, примкнуть к модернистам и позабыть о большинстве инертного населения, которое и является основным объектом юридического обслуживания. В экстазе обновления забывается, что правоведу на роду написано рядить конфликты всех лиц (ретроградов и буревестников) на основании постоянных и обезличенных (то есть эволюционных) стандартов поведения. Alias, крайности побеждают беспристрастность и благоразумие.

Давно осознана пагубность однопартийности в политической системе и в управлении, опасность искусственно насаждаемого обычно порченой элитой единомыслия в общественном сознании; правозащитники и гуманисты всех мастей дружно и по справедливости заклеймили косность старых методов властвования и недопустимость цензуры; замечена и доказана зависимость научной стагнации от узости ее методического багажа... На этой волне в отечественном правоведении наблюдаются закономерное мировоззренческое и инструментальное оживление, прирост новых направлений правопонимания. Не сдает своих позиций догматика, по-прежнему яростно соперничает с нею юридическая социология, пережила забвение и вновь зазвенела теория естественного права. Подают заявки на признание, как и принято у новичков, - напористо и громко, только через критику старых направлений мысли - «герменевтика (А. Кауфман, В. Хассемер), неотомизм (Ж. Дабен, В. Кантрайн, Ж.

Маритен, Р. Марчич, Й. Месснер, А. Фердрос), феноменологизм (Х. Вельцель, Э. Гуссерль, А. Райнах),

экзистенциализм (Э. Фехнер, В. Майхофер, Г. Кон)» [3, с. 185].

Современный российский юрист давно освоил синергетику и герменевтику, а теперь жадно поглощает и экзотику - правовую биоэтику, эмпатию, методы ролевых и имитационных игр, вероятностные приемы познания [4, с. 66]. Все это хорошо и полезно. Но нужно помнить, что юрист в системе разделения труда занимает нишу, связанную с созданием и обслуживанием шаблонов поведения, рассчитанных на типовые ситуации и человека средних способностей. Это обстоятельство налагает явный отпечаток на мировоззренческую культуру и предпочтения в исследовательской культуре правоведов. Им свойственна особенная гносеологическая привередливость и осторожность; их Бог - сложившийся стереотип жизни и управления, а не политическая прихоть (динамичная и непроверенная). Догматика, основанная на почтительном отношении к правовым текстам, классификационный метод и пр. останутся важнейшими приемами правопонимания; ведь многократно испытанная и базирующаяся на законе классика никогда не подводит.

В общем, юристу свойственны особенная гносеологическая привередливость и осторожность; обычно он сторонится прогнозов, морщится при живой народной речи и пропаганде индивидуальных методик управления жизнью. Такие умонастроения кажутся ему капризной прихотью, гнездящейся между фантазией и забавой. Другое дело - жесткие законодательные установления: они - суть не только «основной продукт правотворческой деятельности и источник права» [5, с. 6], но и стандартный предмет труда, калиброванный инструмент для проверки собственных и чужих мыслей о юриспруденции. Однако: а) право обслуживает жизнь, а не наоборот, она несравненно богаче казенных нормативов и потому требует от правоведов изобретательности, разных методик обследования человеческого поведения и его оценки; б) юрист не просто изучает поступки, но пытается управлять ими, но данная задача тем успешнее решается, если управленец знает мотивы правотворческой и обывательской деятельности, пользуется не только теорией причинности, но и вероятностными приемами познания; в) одномерность юридических стандартов буквально приказывает нам сомневаться*, делать допуски в своих расчетах, применять альтернативные гипотезы и диспозиции, конструировать относительно-определенные санкции, дополнять общие правила закона исключениями к ним. Все говорит в пользу того, что положительное право само по себе работать не сможет, что нужны различные вспомогательные средства и поправочные коэффициенты -как в законе, так и в теории.

Реестр юридических механизмов цивилизации по преимуществу** именуется «правовой системой общества», под которой понимается «вместилище, средоточие разнообразных юридических явлений» [6, с. 187], «совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств,

регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны» [7, с. 83]. Особо заметим то место в процитированном мнении авторитета, что есть прямо регулирующие жизнь инструменты и есть внутренние правовые средства, просто держащие некую фирменную марку всей юриспруденции. Вглядимся в содержание правовой системы общества и обнаружим наличие в ней заведомо неравноценных элементов: несмотря на отдельные разногласия в общей теории права специалисты признают и оценивают в ПСО: 1) само право, 2) выражающее его законодательство, 3) правовые отношения, 4) явления духовного или мировоззренческого порядка (юридические понятия и термины, принципы и политика, наука и культура), 5) юридическую практику и технику, а в рамках последней усматриваются аксиомы, конструкции, символы, фикции и презумпции. Последние - предмет нашего анализа, по преимуществу в приложении к нуждам уголовного права.

Закон - равная мера к неравным людям и обстоятельствам. Эта общеизвестная, одновременно критическая и справедливая оценка правового регулирования обязывает юристов приспосабливать свой черно-белый метод управления к многоликой жизни, искать и употреблять дополнительные по отношению к законодательным текстам коррективы и страховочные меры. Отсюда современное уголовное право покоится еще на нескольких «китах»:

а) на народных взглядах и обыкновениях (именуемых обычным правом), теряющих прямое регулирующее влияние, но сохраняющих значение живучего и ядовитого оппонента в пословицах, обрядах, эстетических приемах разрешения межличностных конфликтов; б) доктрине естественного права, состоящей из высоких нравственных идеалов или общепризнанных ценностей, противопоставляемых обыкновенно (прогнозируемому) государственному произволу; в) праве юристов, т.е. в находках и ошибках практики, гнездящихся в трактатах, прецедентах, презумпциях.

Уголовное право в силу крайней жесткости своего метода находится под постоянной правозащитной критикой и потому сторонится тех инструментальных «вольностей» регулирования, которые в ходу у других отраслей, например, аналогии и прецедента*. Для частичной нейтрализации имманентной

несправедливости закона, сближения формализованного текста с подвижной, многоликой и меняющейся жизнью в отрасли используются лишь исключительные нормы да расширительно-ограничительное толкование. Наша доктрина традиционно увлекается анализом общеправовых и специальных принципов [8; 9; 10; 11; 12; 1З; 14; 15; 1б; 17; 18; 19; 20, с. 41; 21, с. 89-111], не признает символов и фикций и почти не обращает внимания на аксиомы и презумпции. И лишь в отношении презумпций лед частично тронулся**.

Роль презумпций в мировоззренческой ориентации уголовного права трудно понять и оценить в отрыве от близких им по духу и по назначению в правовом регулировании средств принципов и аксиом. Все вместе они сообщают концептуальность отрасли («дух права» по Иерингу), представляют собой тот мумифицированный экстракт, который живет долго, завораживает своей простотой и ошарашивает сложностью реального применения. Они обеспечивают большую жизненность и справедливость частным уголовно-правовым установлениям, высвечивают правотворческий и правоприменительный пути, действуют как «пружины правового развития» (Ю. А. Тихомиров). Но главный смысл принципов и аксиом

- в консервации юридических представлений и технологий, а презумпции работают на вырост, обозначают несовершенство старых и направления поисков новых регламентов, представляют собой запасный резервуар, тонкий, не совсем правовой, то есть не черно-белый ответ на жизненные запросы. Презумпции образуют дихотомичный отвес чрезмерной категоричности принципов и аксиом, они - суть гормоны юридического роста, и потому их нужно искать за пределами действующего позитивного права, в анналах естественно-правовой доктрины и нравственности, в редких публикациях адептов. Они не афишируются в криминальных кодексах - либо в силу обывательской очевидности, либо из-за генного пиетета отраслевого правосознания перед правилами, не допускающими сомнений в их праведности, а потому отвергающего диспозитивность в употреблении уголовного закона*. А зря.

Доктрина должна заняться возрождением и пополнением банка уголовно-правовых презумпций именно сейчас, в пылкие годы реформ и переосмысления национального карательного опыта, время проникновенных клятв в приверженности общечеловеческим ценностям и нравственным идеалам. Это необходимо хотя бы для профилактики морального обезвоживания, в целях проверки сходства государственных и обывательских представлений о преступном и наказуемом, из-за естественного отраслевого консерватизма и потому живучей перспективы научной стагнации.

Начало - в инвентаризации презумптивных истин. И здесь многое можно взять у лидеров эпохи Возрождения; тот же Вольтер, обольщавший своими прогрессивными взглядами нашу Екатерину II, высказывал и такие предположения по борьбе с преступностью: 1) кто конфискует тело, конфискует и имущество; 2) лучше оставить преступление безнаказанным, чем наказать безвинного;

З) снисхождение - привилегия слабых и увечных; 4) вероятность недостаточна для решения судьбы преступника; 5) наказание должно быть слабее преступления и пр.

Еще больше презумптивных откровений дарит знакомство с залежами античной цивилизации. Находясь у подножия уголовно-правового Везувия, древние римляне вынуждены были формулировать общие криминальные правила, что называется, «с листа». От всего произведенного ими вследствие этого веет первозданной чистотой, приглашением к добровольному признанию только что открытых полузнаний, а не отвердевших истин. Жаль, что современная спесивая мысль не удостаивает вниманием эти откровения: а) vix ulla lex fieri potest quae omnibus commode sit, sed si majori perti prospiciat, utilis est -едва ли может быть создан закон, удобный для каждого, но если он хорош для большинства, он полезен; б) inde datae leges ne fortior omnia posset - законы созданы для того, чтобы более сильный не стал всемогущим; в) aequior est disposition legis quam hominis - закон решает более справедливо, чем человек; г) ad impossibilia lex non cogit - закон не требует невозможного; д) quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt - ни один закон не может предписывать того, что не допускает природа вещей; е) juris effectus in executione consistit - исполнение закона есть его основное предназначение; ж) leges intellegi ab omnibus debent - законы должны быть понятны каждому; з) non est regula quin fallat - нет правил, которые не плодят исключений; и) generalis regula generaliter eat intellidenda - общее правило надлежит и понимать общим образом; к) crimen transit personam - преступление влечет за собой человека; л) ubi quis delinquit, ibi punientur - где лицо совершило преступление, там оно должно быть наказано; м) lex de futuro; judex de praeterito - закон смотрит в будущее, судья рассматривает прошлое; н) poenalia nullo modo sunt extendenda

- запрет расширительного толкования уголовно-правовых норм; о) judicandum est legibus, non exemplis -мы должны судить на основании законов, а не примеров; п) ubi culpa est, ibi poena subesse debet - где есть вина, там должно быть наказание; р) plus in re est quam in existimatione mentis - объективная действительность важнее (субъективного) мнения; с) aequitas naturalis preferenda est rigori juris -естественная справедливость предпочтительнее строгости права; т) qui facit per alium facit per se - тот, кто

действует через другого, действует сам; у) nequi impunita maleficia esse oporteat - преступления не должны оставаться безнаказанными; ф) necessitas publica major est, quam private - общественная необходимость более важна, чем частная; х) casus a nullo praestatur - за случай никто не отвечает; ц) error juris nocet -ошибка в праве вредит;ч) sufficit furore ipso furiosum puniri - безумный достаточно наказан безумием; ш) in jure causa proxima non remota spectator - в праве учитывается не отдаленная, а ближайшая причина; щ) carcer ad hominess custodiendos, non ad puniendos dari debet - задача тюрем заключается не в том, чтобы карать людей, а в том, чтобы содержать их под стражей; э) multiplicita transgressione crescat poenae inflictio

- при умножении правонарушений пусть возрастает применение наказания; ю) ea sunt animadvertenda peccato maxime quae difficilime praecaventur - наиболее строго следует наказывать те преступления, которые труднее всего предотвратить; я) jus publicum privatorum pactis mutari non potest - публичное право не может быть изменено соглашением частных лиц.

Умные люди не зря говорят, что любая тайна слишком высока, чтобы к ней вела одна дорога (Симмах). То, что наши концептуальные представления по борьбе с преступностью, закрепленные в УК, нуждаются в тщательной прочистке на презумптивном уровне, легко подтверждается внимательным прочтением первых же статей кодекса: 1) права и свободы частника важнее прочих ценностей, охраняемых УК (ст. 2); 2) деяние значимее последствий (ч. 2 ст. 9); З) территориальные воды, воздушное пространство, континентальный шельф и исключительная экономическая зона имеют в уголовном праве другой режим, чем суша, недра и пр. (ч. 2 ст. 11); 4) «свои преступники ближе к телу» - (ч. 1 ст. 1З); 5) тяжесть преступления зависит от размера наказания за него (ст. 15); б) «общие условия уголовной

ответственности» распространяются только на субъекта преступления (ст. 19), а «основание»

ориентировано на весь состав (ст. 8); У) небрежность менее можно упрекнуть, чем невменяемость, поскольку психически больной человек не осознавал общественной опасности своего деяния (ч. 1 ст. 21), а «неосторожник» всего лишь не предвидел последствий своего поведения (ч. З ст. 2б); 8) умысел + неосторожность + умысел (ст. 27); 9) уголовная ответственность за преступление, фактически совершенное до момента добровольного отказа от другого, не зависит от вины (ч. З ст. З1); 10) в ст. 44, названной «Виды наказаний», меры принуждения предположительно выстроены по степени тяжести... - и т. д., и т. п.

Подведем итог: наши партнеры по правовому регулированию (цивилисты, в первую очередь) давно, усиленно и с пользой для дела применяют презумпции (bona fides, например) и, пожалуй, не мыслят своего профессионального существования и устойчивого развития без них. Совсем другая атмосфера традиционно наблюдается в уголовном праве. Здесь в отношении предположительного знания - зона пренебрежения и молчания. Жаль. Уголовно-правовые презумпции по мере их формирования и признания могли бы сыграть роль мировоззренческого и координирующего фактора, камертона правотворчества и правоприменения, того интеллектуального фокуса, адсорбирующего идеи и проблемы, где осуществляется их межотраслевой баланс и выдаются летучие рекомендации к использованию по разделам уголовного права. Презумпции, как и юридическая наука в целом, имеют ту же судьбу и предназначение - служить выверенным умственным фоном, а не прямым руководством для всей карательной практики.

Литература

1. Горбаневский М.В. Вначале было слово. М.: Изд-во УДН, 1991.

2. Кропоткин П. Справедливость и нравственность: Публичная лекция. Пг.; М., 1921.

3. Кузнецов Э.В. Философия права в России. М.: Юрид. лит., 1989.

4. Трикоз Е.Н. К вопросу о методах познания права // Современные проблемы правоведения: Сб. науч. трудов. Краснодар, 1998.

5. Научные основы советского правотворчества. М., 1981.

6. Карбонье Ж. Юридическая социология / Пер. с франц. М.: Прогресс, 198б.

У. Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород: НГВШ МВД РФ, 199З.

8. Виттенберг Г. Б. Развитие основных принципов советского уголовного права в новом Уголовном кодексе РСФСР // Правоведение. 19б2. № 4.

9. Загородников Н. И. Принципы советского уголовного права // Советское государство и право. 19бб. № 5.

10. Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.

11. Иванов Н.Г. Модельный Уголовный кодекс. Общая часть. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 200З.

12. Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988.

13. Кленова Т.В. Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве // Государство и право. 1997. № 1.

14. Кожевников С.Н., Кузнецов А.П. Общеправовые и отраслевые принципы: сравнительный анализ // Юрист. 2000. № 4.

15. Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002.

16. Ляпунов Ю.И. Принципы уголовного законодательства // Социалистическая законность. 1989. № 2.

17. Мальцев В.В. Принципы уголовного права и их реализация в правоприменительной деятельнос-ти. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

18. Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное поведение // Государство и право. 1997. № 2.

19. Молодцов А. С. О принципах уголовного права // Категориальный аппарат уголовного права и процесса. Ярославль: ЯрГУ, 1993.

20. Фефелов П. А. Принципы советского уголовного права // Правоведение. 1989. № 2.

21. Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны. Основные методологические проблемы.

М.: Наука, 1992.