CC BY
63
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ АНАЛИТИКА
УДК 347.45 ББК 67.404
© 2019 г. Аминев Фарит Гизарович,
профессор кафедры криминалистики Института права Башкирского государственного
университета доктор юридических наук, доцент.
E-mail: [email protected]
Балякина Елена Борисовна,
старший преподаватель кафедры гражданского права Института права Башкирского
государственного университета.
E-mail: [email protected]
О «ДРОБЛЕНИИ» ЗАКУПОК В КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ
В настоящей статье рассматривается вопрос о заключении государственных (муниципальных) контрактов без проведения конкурентных, в том числе торговых процедур, что затрагивает интересы других поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государства, поскольку в качестве оплаты по контракту направляются бюджетные средства.
Ключевые слова: дробление закупок, контрактная система, государственные контракты, муниципальные контракты, закупки для государственных (муниципальных) нужд, госзакупки, принцип добросовестности.
Aminev Farit Gizarovich - Professor at the Department of Criminalistics of the Bashkir State University Law
Institute, Doctor of Law, Associate Professor.
Balyakina Elena Borisovna - Senior Lecturer at the Department of Civil Law of the Bashkir State University Law
Institute.
ABOUT «CRUSHING» OF PURCHASES IN A CONTRACT SYSTEM
This article considers the issue of making state (municipal) contracts without conducting competitive, including trade, procedures, which affect, first of all, the interests of other suppliers (contractors, executors), and secondarily, the interests of the state since budget funds are sent as payment under the contract.
Keywords: crushing ofpurchases, contract system, state contracts, municipal contracts, purchases for state (municipal) needs, public procurement, the principle of good faith.
Несмотря на то, что Федеральной закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о госзакупках) вступил в силу с апреля 2014 года, отдельные аспекты данного закона порождают немало вопросов при реализации его норм. Закон о госзакупках призван обеспечить не только защиту прав государственных и муниципальных заказчиков при приобретении товаров, работ и услуг, но также охрану интересов участников закупки -субъектов предпринимательской деятельности, включая их конкуренцию на рынке соответствующих товаров, работ, услуг.
Одним из наиболее значимых и вызывающих интерес аспектов реализации Закона о госзакупках, на наш взгляд, является заключение заказчиками «прямых» контрактов без проведения конкурентных, в том числе тор-
говых процедур, которые приводят к нарушению прав субъектов предпринимательской деятельности, имеющих намерение принять участие в закупках. Действительно, п. 4 ч.1 статьи 93 Закона о госзакупках наделяет заказчиков правом заключения контрактов на сумму до ста тысяч рублей (а для отдельных категорий заказчиков, в том числе образовательных учреждений - до четырехсот тысяч рублей) без проведения конкурентных закупочных процедур. Осуществляя предоставленное законом право, ограниченное только установленным пределом стоимости всех заключенных таким способом контрактов в два миллиона рублей, заказчики, избегая применения конкурентных процедур, допускают заключение контрактов с одними и теми же поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на одинаковые объекты закупок систематически, либо в одну и ту же дату на суммы,
не превышающие ста тысяч (четырехсот тысяч) рублей. Отметим, что установление лимита в два миллиона рублей не является абсолютным ограничением: допускается заключение «прямых» государственных или муниципальных контрактов по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о госзакупках, в пределах пяти процентов совокупного годового объема закупок заказчика, но -не превышая пятидесяти миллионов рублей в год. В этой связи возникает вопрос о правомерности такого «дробления» закупок.
Отношение правоприменителей к обозначенному вопросу несколько разное. Так, ФАС России высказана позиция об отсутствии каких-либо ограничений при заключении контрактов заказчиками с единственным поставщиком по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о госзакупках помимо суммы одного контракта и годового стоимостного объема таких контрактов [1]. Справедливости ради следует отметить, что в ч. 1 ст. 2 Закона о госзакупках установлено, что законодательство Российской Федерации о госзакупках основывается не только на положениях Конституции РФ, Бюджетного кодекса РФ, но и Гражданского кодекса РФ, самого Закона о госзакупках, но также и иных федеральных законах.
В положениях статьи 10 ГК РФ раскрывается принцип добросовестности, в частности, пунктом 1 названной статьи установлены запреты в отношении осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу и совершения действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Насколько добросовестным является поведение заказчиков в рассматриваемой ситуации?
Е. М. Тужилова-Орданская следующим образом определила правовые критерии определения добросовестности того или иного лица: соответствие поведения управомочен-ного лица требованиям закона; при отсутствии прямого предписания закона - соответствие общим началам и принципам гражданского права; использование допустимых законодательством способов, средств осуществления права; осуществление действий в определенных законом и договором временных границах; соответствие субъективным границам осуществления гражданских прав, т. е. лицо должно обладать определенным объе-
мом гражданской дееспособности [2]. Из вышеизложенного следует, что действия заказчика по дроблению закупок являются добросовестным поведением.
Ввиду того, что статьей 6 Закона о госзакупках к принципам контрактной системы отнесен принцип обеспечения конкуренции, обратимся к положениям ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции). В соответствии со ст. 16 названного закона установлен запрет на заключение соглашений между органами власти различных уровней, государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или подобное осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Принцип обеспечения конкуренции раскрывается в ст. 8 Закона о госзакупках, согласно которой контрактная система в сфере государственных (муниципальных) закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками таких закупок. В силу этого предполагается, что любое лицо вправе выступать в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) в сфере государственных (муниципальных) закупок. Частью 2 статьи 8 Закона о госзакупках в отношении заказчиков установлен запрет на совершение любых действий, которые противоречат требованиям Закона о госзакупках, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности - к необоснованному сокращению количества участников закупок.
Опираясь на п. 17 ст. 4 Закона о конкуренции, к признакам ограничения конкуренции в рамках госзакупок можно отнести сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке, а также установление органами власти различных уровней и организациями требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Ч. 1 ст. 24 Закона о госзакупках предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Рассматривая дело о признании незаконным «дробления» закупок, арбитражный суд в своем постановлении указал, что заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта [3].
Интересным, на наш взгляд, представляется решение УФАС Оренбургской области от 19.03.2018 г., в котором управление сослалось не только на ограничение конкуренции при заключении контракта с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур при тождественности предмета контрактов, но и исполнение контракта поставщиков по наиболее максимально возможной цене, в то время как конкурентные способы закупок предполагают снижение начальной максимальной цены контракта, установленной заказчиком при объявлении закупки [4]. А. В. Варданян и К. В. Гончаров отмечают, что заключения заведомо невыгодных сделок, предоставление неоправданных льгот, привилегий и преимуществ заведомо нарушают нормальные экономические отношения [5].
В ходе проведения проверок органами прокуратуры учитывается такой критерий «дробления» закупок, как временной интервал, который выразился в кратком сроке, в течение которого были заключены несколько одноименных контрактов, в частности, пятидневный срок, а также одинаковый срок исполнения обязательств исполнителем во всем заключенным таким способом контрактов [6].
К обсуждению правомерности заключения контрактов с единственным поставщиков по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, подключилось и Министерство экономического развития РФ, которое в своем письме пояснило, что заключение «прямых» контрактов носит «исключительный характер» и искусственное дробление закупок влечет за собой ограничение конкуренции [7]. Аналогичной позиции придерживаются арбитражные суды при рассмотрении споров о признании контрактов, заключенных заказчиком с единственным поставщиком, недействительными [8]. В рамках гражданского дела № А38-7831/2017 арбитражным судом выявлен факт заключения
между заказчиком и поставщиков 8 государственных контрактов, а при рассмотрении гражданского дела № 12-65/2017 районным судом было выявлено заключение 18 государственных контрактов с одним поставщиком на одноименные товары [9].
Поочередная смена государственным (муниципальным) заказчиком контрагентов при «дроблении» закупок представляется, на наш взгляд, также недобросовестным поведением заказчика. По факту в течение отчетного периода в таких закупках участвуют два, максимум - три поставщика. В этой связи целесообразно обратиться к нормам антимонопольного законодательства, в частности, ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрены действия, направленные на ограничение конкуренции путем создания преимущественных условий участия в торгах одному или нескольким участников торгов. По аналогии с данной нормой, считаем, что поочередная смена контрагентов для заключения контрактов на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, является уклонением заказчика от проведения конкурентных закупочных процедур.
О. В. Мазур отмечает высокий рост правонарушений в сфере осуществления закупок для государственных нужд, среди которых -дробление объемов закупок с целью уклонения от проведения конкурсов [10]. За подобные правонарушения, помимо гражданско-правовой ответственности, может быть применена не только санкция, предусмотренная нормами КоАП РФ, в отношении должностных лиц и организации-заказчика, но и санкция, предусмотренная нормами УК РФ, в отношении должностных лиц заказчиков, подписавших такие государственные (муниципальные) контракты с единственным поставщиком. Как справедливо отмечают А. В. Варданян и И. И. Варов, проведение проверок финансово-хозяйственной деятельности в организации способствует выявлению злоупотребления полномочиями должностными лиц организации [11]. Полагаем, что осваивая бюджетные средства при закупке товаров, работ, услуг путем заключения нескольких контрактов с единственным поставщиком, заказчики допускают необоснованное расходование бюджетных средств, нанося тем самым вред государству.
Подводя итог вышесказанного, следует также привести положения абзаца 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ, согласно которым не допускаются ис-
пользование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Таким образом, заключение нескольких государственных (муниципальных) контрактов в пределах одного календарного года по одному объекту закупки с одними и теми же поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сумму до ста тысяч рублей каждый представляет собой заведомое уклонение от проведения конкурентного способа определения поставщика (подрядчика, исполните-
Литература
1. Письмо ФАС России от 25.04.2017 г. № РП/27902/17 // СПС «КонсультантПлюс».
2. Тужилова-Орданская Е. М. Осуществление права собственности граждан Российской Федерации на современном этапе. Уфа: Восточный университет, 2001.
3. Постановление Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 17 апреля 2018 года по делу № А38-7831/2017 // URL: http://kad.arbitr.ru/ PdfDocument/b5cfaf6a-c0be-47a7-b9a8-59dd9 d2763ff/d2f1d467-b068-4530-b41e-7239ca8c 8a9c/A38-7831 -2017_20180417_Postanovlenie_ kassacionnoj_instancii.pdf.
4. Решение УФАС Оренбургской области от 19.03.2018г. по делу № 06-06-06/2017 // URL: https://fas.gov.ru/documents/06-06-04-2017-8e1f8eed-98c3-4411-b8bf-703f0198f3de.
5. Варданян А. В., Гончаров К. В. Механизм злоупотребления полномочиями субъектами управленческих функций в коммерческих и иных организациях как методологическая основа для формирования частной криминалистической методики расследования преступлений // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. 2015. №4-2.
6. Официальный сайт прокуратуры Ямало-Ненецкого автономного округа // URL: http:// www.prokyanao.ru/page/news/item/news-6817 167615/.
7. Письмо Минэкономразвития России от 29.03.2017 № Д28и-1353 // СПС «Консультант-Плюс».
8. Постановление Первого Арбитражного Апелляционного Суда от 22 января 2018 г. по делу № А38-7831/2017 // URL: http://ras.arbitr.ru.
9. Решение Ленинского районного суда города Севастополя от 06 апреля 2017 года по делу № 12-65/2017 // URL: http://sudact.ru/regu-l ar/doc/u5 s EP5hPNJbw/? re gul ar- txt=®ul ar-
ля) и в рамках контрактной системы не допускается. Заключение подобных контрактов в сфере госзакупок можно квалифицировать как нарушение норм Закона о конкуренции только при наличии совокупности таких критериев: тождественность предмета контрактов, заключаемых с единственным постав-шиком; ограниченное количество лиц, выступающих на стороне «единственного поставщика»; стоимость заключенных контрактов превышает сто тысяч рублей.
Bibliography
1. The letter of the FAS of Russia from 25.04.2017, № RP/27902/17 // LRS «Consultant-Plus».
2. Tuzhilova-Ordanskaya E. M. Implementation of the property right of citizens of the Russian Federation at the present stage. Ufa: Eastern University, 2001.
3. Resolution of the Arbitration Court of the Volga-Vyatka district of April 17, 2018 in case № A38-7831/2017 // URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocu-ment/b5cfaf6a-c0be-47a7-b9a8-59dd9d2763ff/ d2f1d467-b068-4530-b41 e-7239ca8c8a9c/A38-7831-2017_20180417_Postanovlenie_kassaci-onnoj_instancii.pdf.
4. Decision of UFAS of Orenburg region of 19.03.2018 in case № 06-06-06 / 2017 // URL: https://fas.gov.ru/documents/06-06-04-2017-8e1f8eed-98c3-4411-b8bf-703f0198f3de.
5. Vardanyan A. V., Goncharov K. V. The Mechanism of the abuse of power subjects of administrative functions in commercial and other organisations as the methodological basis for the formation of private criminalistic methods of crime investigation // Izvestiya tulgu. Economic and legal Sciences. 2015. № 4-2.
6. The official site of Prosecutor's office of Yamalo-Nenets Autonomous district // URL: http:// www.prokyanao.ru/page/news/item/news-6817167615/.
7. Letter of the Ministry of economic development of Russia dated 29.03.2017 № D28i-1353 // LRS «ConsultantPlus».
8. Decision Of The First Arbitration Court Of Appeal from 22 January 2018 in case no. A38-7831/2017 // URL: http://ras.arbitr.ru.
9. Decision of the Leninsky district court of Sevastopol dated April 06, 2017 in case № 12-65 / 2017 // URL: http://sudact.ru/regular/doc/u5sEP5h PNJbw/?regular-txt=®ular-case_doc=12-
case_doc=12-65%2F2017®ular-lawchunkin-йэ= ®ular-doc_type =®ular-date_from= 06.04.2017®ular-date_to=07.04.2017 ®u-lar-workílow_stage=®ular-court= ®ular-judge=&_=1541097276192.
10. Мазур О. В. Коррупционная составляющая сферы государственных закупок и экономическая безопасность // Бизнес в законе. 2010. № 5.
11. Варданян А. В., Варов И. И. Дискуссионные вопросы формирования исходных следственных ситуаций, типичных для первоначального этапа злоупотреблений полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. 2013. № 2-2.
65%2F2017®ular-lawchunkinfo=®ular-doc_type=®ular-date_from= 06.04.2017®-ular-date_to=07.04.2017®ular-workflow_stage =®ular-court=®ular-judge=&=154109 7276192.
10. Mazur O. V. Corruption component of public procurement and economic security // Business in law. 2010. № 5.
11. Vardanyan A. V., Varov I. I. Controversial issues generate the initial investigative situations, typical for the initial stage of the abuse of power by persons performing managerial functions in commercial or other organizations // Izvestiya tulgu. Economic and legal Sciences. 2013. № 2-2.
