CC BY
228
УДК 343
О.Л.Васильев
НРАВСТВЕННЫЕ НАЧАЛА УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА
Определяются нравственные основы принципов уголовного процесса, его назначения, процессуальных функций, полномочий основных участников процесса. Критикуются упрощенные формы судопроизводства, разделение участников на стороны, изменения в доказательственном праве, ориентирующие на признание вины. К л ю ч е в ы е с л о в а: уголовный процесс, принципы, функции, нравственные начала, справедливость.
MORAL PRINCIPLES OF THE CRIMINAL PROCESS
The article defines the moral foundations of the principles of criminal procedure, its purpose, procedural functions, powers of the main participants in the process. The article criticizes the simplified forms of legal proceedings, the division of participants into parties, changes in the evidentiary law that focus on the recognition of guilt.
K e y w o r d s: criminal procedure, principles, functions, moral principles, justice.
Поступила в редакцию 23 января 2018 г.
А. Ф. Кони сто лет назад писал, что «нет сомнения, что историко-догматическая сторона в преподавании уголовного процесса везде должна занимать подобающее ей по праву место, но думается что настало время наряду с историей и догмою осветить и те разнородные вопросы, возникающие в каждой стадии процесса, которые подлежат разрешению согласно существенным требованиям нравственного закона - этого non scripta, sed nata lex1... Формы судопроизводства теперь повсюду более или менее прочно установились. Поэтому, по всем вероятиям, в будущем предстоит лишь частичное улучшение некоторых отделов уголовного процесса и утончение техники уголовного исследования»2. К сожалению, Анатолий Федорович ошибся: в настоящее время уже несколько лет идет коренная перекройка именно форм уголовного процесса. Конечно, в этом бурном потоке нравственные начала лишь изредка напоминают о себе, вновь и вновь проигрывая в соперничестве с формами. Однако апологет нравственных начал уголовного процесса остается прав в главном - без них не бывать нормальному судопроизводству. Поэтому сейчас, активно продолжая реформировать уголовный процесс, государство должно позаботиться в первую очередь о незыблемой основе - нравственности. Могут возразить, что, уголовно-процессуальный спор - это война, да еще и в состоянии реформирования, не до нравственности сейчас. Но ведь и в войну человек остается человеком и, может быть, становится даже лучше в нравственном плане. Войны, не говоря уже о реформе, не могут отменять или приостанавливать действие нравственности, поскольку иначе ее законное место займет безнравственность, а значит, на место права придет неправо, а вместо справедливости получим несправедливость.
Представляя государство как функциональную систему или даже как организм мы, безусловно, видим в уголовном процессе подсистемность. В государстве ка-
1 Не писаный, а естественный закон (лат.)
2 Кони А. Ф. Нравственные начала в уголовном процессе // Кони А. Ф. Избранные труды и речи / сост. И. В. Потапчук. Тула, 2000. С. 78-79.
© Васильев О. Л., 2018
ждая подсистема отвечает за свой, так сказать, фронт, участок, но должна работать слажено с другими, решая поставленную перед ней государством задачу для достижения государственной цели и на основе каких-то общих начал. Помимо этих элементов (цель, задачи, начала) в системе «Государство» имеются также функции, в ходе реализации которых решаются задачи по достижении цели, а также субъекты, которые выполняют эти функции, и полномочия (средства), которыми наделяются эти субъекты. Из того же набора элементов состоят подсистемы государства, и уголовный процесс не представляет в этом смысле исключение. Если государство ставит нормальные цели, т. е. гармонизирующие мир, то и цели всех его подсистем и начала этих подсистем должны гармонизировать мир. Следовательно, первооснова, гармонизирующая мир, систему этого мира и подсистемы этой системы есть нравственность. Недаром Гегель представлял нравственность как результат синтеза морали и права3. Значит, нравственность как первооснова для формирования всех этих элементов должна быть пронизывающим всеобъемлющим началом и для уголовного процесса как подсистемы системы «Государство». Рассмотрим эту подсистему поэлементно в свете нравственности.
Как известно, определяющей для любой системы является цель, поскольку именно на ее достижение настроены все элементы системы. Цель отечественного уголовного процесса можно обнаружить в ст. 6 УПК РФ. Однако как бы нравственно она ни выглядела - защита прав потерпевших и обвиняемых, действительная цель уголовного процесса, в другом - борьба с преступностью. Ведь одной из задач государства является обеспечение безопасности не только внешней, но и внутренней (ст. 13, 55, 72, 82 Конституции РФ). Преступность и есть главнейшая угроза внутренней безопасности. Недаром уголовный процесс часто определяют как форму реализации права государства на наказание преступников. Значит, эта государственная задача и является для подсистемы «Уголовный процесс» целью. Преступность есть зло, значит, цель, заключающаяся в борьбе со злом, добрая. Согласно В. Далю, определившему нравственность как одну из духовных составляющих человека, отвечающую за отделение добра и зла4.
Другим полюсом для системы «Уголовный процесс» являются принципы -руководящие идеи, от которых нельзя отступать. Незыблемость принципов, их неприкосновенность вызвана не тем, что они зафиксированы в законе, а значит, должны выполняться, а тем, что они есть сформулированные закономерности. Как известно, отступление от закономерности грозит гибелью (кто не верит в силу тяготения, может попытаться ей сопротивляться, шагнув из окна). Если закономерности открыты правовой наукой как отраслью системы знаний о закономерностях бытия, мироздания, то принципы изначально нравственны, ибо встроены в гармоничную систему.
В главе 2 УПК РФ законодатель относит к принципам следующие: 1) разумный срок уголовного судопроизводства (ст. 6.1); 2) законность при производстве по уголовному делу (ст. 7); 3) осуществление правосудия только судом (ст. 8); 4) независимость судей (ст. 8.1); 5) уважение чести и достоинства личности (ст. 9); 6) неприкосновенность личности (ст. 10); 7) охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11); 8) неприкосновенность жилища (ст. 12); 9) тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграф-
3 См.: Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 94-95.
4 См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка : в 4 т. СПб., 1998. Т. 3 : П. С. 378.
ных и иных сообщений (ст. 13); 10) презумпция невиновности (ст. 14); 11) состязательность сторон (ст. 15); 12) обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16); 13) свобода оценки доказательств (ст. 17); 14) язык уголовного судопроизводства (ст. 18); 15) право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19).
Другие принципы разбросаны законодателем по статьям и главам УПК РФ: 16) принцип публичности содержится в ст. 20 «Виды уголовного преследования», в ст. 21 «Обязанность осуществления уголовного преследования»; 17) принцип объективной истины - в ст. 73 «Обстоятельства, подлежащие доказыванию»; 18) тайна следствия - в ст. 161 «Недопустимость разглашения данных предварительного расследования»; 19) письменность расследования - в ст. 166 «Протокол следственного действия»; 20) непосредственность и устность - в ст. 240; 21) гласность - в ст. 241; 22) неизменность состава суда - в ст. 242; 23) равенство прав сторон - в ст. 244; 24) объективность и беспристрастность - в ст. 340.
Все указанные принципы воспринимаются как нравственные начала. Если преобразовать их словесное выражение, то нравственно они могут звучать так:
1) запрет на волокиту (ст. 6.1); 2) недопустимость нарушения закона (ст. 7); 3) отказ от внесудебной расправы (ст. 8); 4) объективность судей (ст. 8.1, 17, 240, 340); 5) человеколюбие (ст. 9, 161); 6) экстраординарность ограничения свободы личности (ст. 10) и вторжения в частную жизнь (ст. 11-13); 7) презумпция невиновности (ст. 14); 8) гарантии права на защиту (ст. 15-16, 18-19, 22, 166, 241, 244); 9) обязательность реагирования на преступление (ст. 20-21); 10) справедливость (ст. 73).
Но если проверить перечисленные принципы на соответствие признакам уголовно-процессуальных принципов (один из основных - невозможность исключений), то система принципов будет выглядеть несколько иначе: 1) законность;
2) публичность; 3) уважение личности; 4) профессиональная компетенция; 5) свободная оценка доказательств; 6) презумпция невиновности; 7) скорость процесса; 8) справедливость; 9) тайна следствия; 10) письменность досудебного производства; 11) состязательность; 12) непосредственность; 13) устность; 14) гласность; 15) непрерывность.
Как видим, эта система принципов не включает ряд положений, отнесенных законом к принципам, но таковыми не являющихся: все «неприкосновенности» в действительности регулируют правила «прикосновенности», а уважение чести и достоинства личности заставляет уважать честь и достоинство личности, утратившей в результате совершения ею преступления свои честь и достоинство. Но и эта система принципов может быть обозначена нравственными терминами: 1) недопустимость нарушения закона; 2) обязательность реагирования на преступление; 3) человеколюбие; 4) и 5) объективность и профессионализм; 6) презумпция невиновности; 7) сокращение «временного расстояния» между преступлением и наказанием; 8) справедливость.
Совершенно очевидно, что нравственная основа уголовно-процессуальных принципов исключает противоречие между ними и в случае видимой коллизии (например, необходимость применения безнравственной нормы закона в силу принципа законности и невозможность поступать несправедливо в силу принципа справедливости) безнравственная норма однозначно не должна применяться. Не будучи формально закрепленным в главе 2 УПК РФ, принцип справедливости всё больше привлекает внимание ученых5. Более того, ссылки на него всё чаще
5 См., например: Современные проблемы законности и справедливости в уголовном про-
встречаются в решениях Конституционного Суда РФ при оценке конституционности той или иной нормы уголовно-процессуального закона или практики ее применения. Речь, например, идет о постановлениях Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1996 г. № 4-П, от 11 мая 2005 г. № 5-П, от 19 апреля 2010 г. № 8-П, от 21 мая 2013 г. № 10-П, об Определении от 17 января 2013 г. № 2-0 и др. Тем самым уголовно-процессуальный принцип справедливости уже присутствует в правовом пространстве уголовного судопроизводства, демонстрируя нам ситуацию, когда реальное правоприменение, прежде всего в сфере конституционного судопроизводства, в значительной мере опережает нормативное институциональное строительство и отчасти развитие науки уголовного процесса.
Между этими нравственными полюсами (цели и принципы) другие элементы также встраиваются в нравственную систему и даже при видимом противоречии нравственности должны толковаться в соответствии с ней. Рассмотрим, к примеру, процессуальные функции. В ст. 15 УПК РФ названы три функции: правосудие, преследование и защита. Однако в уголовно-процессуальном законе имеются и функции прокурорского надзора (ст. 37), судебного контроля (ст. 29), судебного надзора (ст. 29). Можно в УПК РФ распознать и обеспечительные функции, выполняемые, например, переводчиком (ст. 59 УПК РФ), секретарем судебного заседания (ст. 245), приставом (ч. 7 ст. 113, ч. 3 ст. 230 и др.), специалистом (в том числе психологом и педагогом - ст. 58, 191), экспертом (ст. 57). Если с нравственной основой обеспечительных функций проблем нет - они являются служебными по отношению к основным функциям, и если основные функции нравственны, то и служебные не могут им противоречить, то с основными как раз и возникает нравственная коллизия. При всей красивости теории разделения процессуальных функций она крайне несправедлива, а значит, безнравственна. Функцию уголовного преследования, согласно п. 47 ст. 5 УПК РФ, осуществляет сторона обвинения (дознаватель, орган дознания, начальник подразделения дознания, следователь, руководитель следственного органа, прокурор и даже потерпевший, его представитель, гражданский истец и его представитель). Сторона же защиты представлена, согласно п. 46 ст. 5 УПК РФ, лишь подозреваемым (обвиняемым), защитником, законным представителем, гражданским ответчиком и его представителем. Если откинуть явные законодательные ляпы, как, например, возложение функции уголовного преследования на потерпевшего (он может вовсе и не хочет обвинять, а желает защищать подозреваемого, если, конечно, речь идет не о деле частного обвинения), или непоказательного случая как спор истца и ответчика, то очевидна несправедливость триады основных функций. Так, согласно п. 55 ст. 5 УПК РФ, целью уголовного преследования является «изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления». Следовательно, если дело возбуждено в отношении конкретного лица, то дознаватель, следователь, их процессуальные и административные руководители, и даже прокурор должны это конкретное лицо, получившее процессуальный статус подозреваемого, изобличить. А этому лицу предоставлено право, но не обязанность, защищаться всеми доступными сред-
цессе : материалы Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 80-летию заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Анатолия Петровича Гуляева. М., 2014 ; Всероссийская научно-практическая конференция «Справедливость и равенство в уголовном судопроизводстве» (20-21 марта 2015 г.) / Северо-Западный филиал Российского государственного университета правосудия при участии Управления конституционных основ уголовной юстиции Секретариата Конституционного Суда РФ, Санкт-Петербургского отделения Российского объединения судей и Международной ассоциации содействия правосудию. СПб., 2015.
ствами (молчать или давать показания, пригласить защитника или отказаться от него, ходатайствовать о производстве следственных действий или о приобщении материалов в качестве доказательств, жаловаться на решения, действия или бездействия). Однако все эти права на итог процесса имеют крайне малое влияние, поскольку насыщение уголовного дела доказательствами защиты зависит, как ни парадоксально, от стороны именно обвинения (они разрешают ходатайства, они ведут процесс). Следовательно, выстроена схема, когда состязание и равноправие сторон исключительно декларативны, подобием чего может служить поединок по боксерским правилам между чемпионом мира по боксу и чемпионом мира по бегу, а арбитр призван лишь не допустить смертельного исхода схватки. Обозвав основных субъектов уголовно-процессуальных правоотношений сторонами и разведя их по разным углам процессуального ринга, государство не дает гражданину действительного шанса на справедливость. Можно было бы истолковать ст. 37 УПК РФ как отнесение прокурора к стороне обвинения лишь на стадии судебного разбирательства и оставление за ним функции надзора за законностью на досудебных стадиях. Это было бы справедливо. Однако в 2007 г. законодатель лишил
V Ч/ 6
прокуратуру действенных надзорных полномочии6, поэтому надежда подозреваемого (обвиняемого) да и потерпевшего на прокурора довольно иллюзорна.
Остается надежда на суд, выполняющий три функции в уголовном процессе. Но безнравственность как раз и заключается в том, что эти функции взаимосвязаны как между собой, так и функцией обвинения. Безусловно, правосудие является той функцией, в результате выполнения которой именем Российской Федерации постановляется приговор - апогей уголовного производства. Но еще в 1934 г. А. Я. Вышинский негодовал об обвинительном уклоне материалов расследования и невозможности по этой причине настоящего правосудия7. Об этом же заявлял в то время и Пленум Верховного Суда СССР8. В настоящее время все могло бы быть поправимо, если законодатель не «втащил» бы суд в решение вопросов досудебного производства. С нравственной точки зрения необъяснимо, почему лишение свободы судом при постановлении приговора есть результат напряженной работы по доказыванию на стадиях возбуждения уголовного дела, предварительного расследования, подготовки к судебному заседанию, судебного разбирательства, а лишение свободы в качестве меры процессуального принуждения осуществляется судом по невнятным материалам только что начатого расследования. Необъяснимы с нравственных позиций и нормы о санкционировании судом следственных действий, ограничивающих иные конституционные права и свободы граждан -почему мы должны считать нравственным обыск в жилище, санкционированный судом (ч. 3 ст. 182 УПК РФ), или санкционированную судом эксгумацию без согласия родственников (ч. 3 ст. 178 УПК РФ)? Какое процессуально-нравственное значение имеет норма в ч. 5 ст. 177 УПК РФ о санкционировании судом осмотра
6 О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» : федер. закон от5 июня 2007 г. № 87-ФЗ; О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ ; О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» : федер. закон от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7 См.: Советская юстиция. 1934. № 13. С. 22.
8 См.: Там же. № 19. С. 2.
жилища без согласия жильцов (следователь должен сначала спросить согласие на осмотр, а потом, в случае его неполучения, ехать за разрешением суда или заранее заехать в суд, не узнав еще о согласии)? Да и сам законодатель признает лишь формальность этих норм, удлинив Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 375-ФЗ более чем в три раза сроки получения судебного одобрения следственного действия, произведенного при обстоятельствах, не терпящих отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Суд обеспечивает деятельность стороны обвинения, соединяясь с ней и теряя свой моральный авторитет как независимого, объективного и справедливого субъекта. Законодатель не видит проблемы и в том, что участие судьи в судебном контроле не является препятствием к рассмотрению им дела по существу. Но законодатель не видит эту проблему сейчас, хотя принимая УПК РФ в 2001 г., он исходил из противоположного мнения - интересно, что убедило законодателя изменить еще не вступившую в силу ч. 2 ст. 63 УПК РФ9, неужели боязнь нехватки судейских кадров? Но разве недостаток судей может являться причиной отказа от гарантии объективности и беспристрастности?
Выходит, функции безнравственны и их нахождение между нравственными полюсами не окрашивает их автоматически в справедливый цвет? Не совсем так. Конституционный Суд РФ пытается убедить государственных участников со стороны обвинения, что в их обязанность входит не только собирание обвинительных доказательств, но и обеспечение гарантий защиты, что истину как цель доказывания никто не отменял и пр.10 То есть толкование разделения участников на стороны и распределение между ними противоположных функций предложено Конституционным Судом РФ не буквальное, а системно-смысловое, справедливое, нравственное. Если толкование должно быть таким, то правильнее было бы исключить саму возможность превратного понимания принципа состязательности, понимаемого как абсолютная состязательность11. При таком, правильном, понимании функций было бы более нравственным отказаться от понятия сторон в уголовном процессе, поскольку законный интерес у всех без исключения участников один - справедливое разрешение уголовного дела (даже у человека, преступившего уголовный запрет, нет законного интереса избегать наказания). Следователь-
9 О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».
10 См., например, постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы», согласно которому ч. 2 ст. 15 УПК РФ признана не противоречащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм уголовно-процессуального законодательства содержащиеся в ней положения, как не предполагающие ограничение действия конституционного принципа состязательности, не освобождают должностных лиц государственных органов - участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения от выполнения при расследовании преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения прав и свобод.
11 Наличие двух видов состязательности (условно, «абсолютная» и «состязательная») выводится теоретически из многих научных источников (см., например: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства : в 2 т. СПб., 1996. Т. 1, С. 63-72 ; Куцова Э. Ф. Хрестоматия по уголовному процессу России : учеб. пособие. М., 1999. С. 9-10, 79-81, 112-118 ; Курс уголовного процесса / под ред. Л. В. Головко. М., 2016. С. 298-301 ; и др.).
но, и противоположных функций быть не должно. Так, у органов дознания должна быть функция раскрытия преступления, у следователя - функция расследования, у защитника - функция защиты, у суда - функция правосудия (и судебного надзора за актами нижестоящих судов), у прокурора - функция надзора за законностью, а у граждан функций быть не должно, поскольку справедливо их наделять лишь правами и обязанностями.
Система функций с неизбежностью законодательно обеспечивается соответствующими полномочиями. Если функции нравственны, то и средства по их реализации должны быть таковыми же. В формате статьи невозможно, да и неинтересно оценивать нравственность всех полномочий каждого субъекта, поэтому остановимся на наиболее спорных. Полномочия следователя осуществлять досудебную проверку и предварительное следствие; дознавателя - досудебную проверку, неотложные следственные действия и дознание не вызывают нареканий. Однако если предварительное следствие и дознание не отличаются по своей сути (законодатель разделил их по органам, категориям дел, срокам и некоторым особенностям наделения процессуальным статусом подозреваемого и обвиняемого, а также формой окончания), то объяснить наличие этих полномочий с позиции нравственности, мягко говоря, затруднительно. Если же функции дознавателя и функции следователя размежевать как раскрытие преступления и как расследование преступления, то нравственный смысл их существования очевиден - дознание собирает материалы и устанавливает подозреваемого для следствия, а следователь в этом случае, будучи освобожденным от сыскной работы, осуществляет предварительное судебное расследование для обеспечения отправления судом правосудия. Такая организация досудебного производства в наивысшей степени позволяет снизить риск несправедливого приговора. При такой модели нравственно наделить возможностью производства следственных действий только следователя (за исключением случаев риска для дознавателя утраты материалов), ему же должны принадлежать и полномочия по применению мер пресечения. Это определяет и место нахождения следователя - в лоне судебной власти. Дознаватель, не обладая возможностью производства следственных действий и будучи лишенным основного средства собирания доказательств, не будет связан и строгой процессуальной формой своей деятельности, а значит, сможет оперативно реализовать свою функцию. Прокурор, выполняя функцию надзора, должен обладать всеми действенными средствами для устранения нарушения закона со стороны органов дознания (самостоятельного устранения, а не обращения с прокурорской просьбой к процессуальному след-ственно-дознавательному начальству) и со стороны органов следствия (обращение в суд), должен обладать полномочиями по обвинению лиц перед судебной властью (перед следователем на досудебной стадии и перед судом - на судебной).
Безусловно, безнравственным является воззвание законодателем из небытия царицы доказательств. Поэтому полномочие дознавателя по непроведению полноценного расследования при признании подозреваемым вины (сокращенное дознание, урегулированное главой 32.1 УПК РФ) и судьи по вынесению приговора по результатам особого производства в суде (глава 40 УПК РФ) - есть безнравственные полномочия. Однако при нравственном понимании целей, принципов уголовного процесса и процессуальных функций его субъектов дознаватель и судья должны воспользоваться другим полномочием - отказ от упрощенных форм (ст. 226.4, 316 УПК РФ).
Не имеет нравственного оправдания и такое полномочие следователя и прокурора как заключение досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 40.1 УПК РФ), поскольку легализует сговор между обвиняемым и субъектом расследования без учета нравственных целей уголовного наказания и задач уголовного судопроизводства. Однако «силовое поле», возникающее между двух полюсов, должно окрасить возможность такого заключения нравственным светом раскаяния обвиняемого.
Конечно, все эти рассуждения могут разбиться о прозу правоприменения, питающуюся откуда-то взявшимися квазипринципами процессуальной экономии и целесообразности, квазизадачами пополнения государственного бюджета, как в уже далеких 1990-х и 2000-х гг. они пали бы под «расфуфыренными» лозунгами приоритета прав и любых интересов обвиняемого, безграничной свободы защиты, абсолютной состязательности, недопустимости доказательств в связи с любым нарушением закона, пассивностью суда и пр. Но тогда одна из важнейших подсистем государства станет безнравственной, а значит, и государство как система может стать безнравственным. А это - уже угроза всему миру, а следовательно, и гармонии мироздания.
Московский государственный университет имени М. В. Ломоносова
Васильев О. Л., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора
Moscow State University named after M. V. Lomonosov
Vasilyev O. L., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Criminal Process, Justice and Prosecutorial Oversight Department
E-mail: [email protected]
