CC BY
7
АВТОРИТЕТНЫЙ КОММЕНТАРИЙ
EX OFFICIO
DOI: 10.17803/1729-5920.2024.211.6.140-150
М. Ю.Савранский
Исследовательский центр частного права
имени С.С. Алексеева при Президенте РФ Арбитражный центр при РСПП г. Москва, Российская Федерация
Новые трансграничные стандарты поведения арбитров в международном арбитраже
Резюме. В статье рассматриваются актуальные вопросы совершенствования регламентации на международном уровне правил, касающихся поведения арбитров в международном коммерческом и инвестиционном арбитраже. Освещаются два новых документа: Кодекс поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров, подготовленный рабочей группой Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и редакция 2024 г. Руководящих принципов Международной ассоциации юристов (МАЮ) относительно конфликта интересов в международном арбитраже. Кодекс поведения арбитров используется в рамках разбирательства по международному инвестиционному спору (МИС), однако может применяться в рамках разбирательства по любому другому спору по договоренности его сторон. Наряду с требованиями о независимости и беспристрастности арбитров, Кодекс вводит ограничение на одновременное выполнение нескольких функций, а также закрепляет обязанности проявлять усердие, вести разбирательство добросовестно и компетентно, не делегировать свои обязанности по принятию решений, сохранять конфиденциальность разбирательства; требование о разумности гонораров арбитров, а также положения, регулирующие роль помощников третейского суда. Руководящие принципы МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже являются наиболее популярным источником «мягкого права» среди сводов правил международного происхождения, регламентирующих вопросы беспристрастности и независимости арбитров. На него часто опираются в арбитражных и судебных разбирательствах в различных правопорядках при рассмотрении вопросов, связанных с принятием функций арбитров, их назначениями и отводами. Новеллы, внесенные в указанные Руководящие принципы с учетом 10-летней практики применения предыдущей их редакции, расширяют перечень подлежащих раскрытию обстоятельств, уточняют ряд формулировок.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; международный инвестиционный арбитраж; поведение арбитров; конфликт интересов; независимость арбитров; этика арбитров; ЮНСИТРАЛ; МАЮ
Для цитирования: Савранский М. Ю. Новые трансграничные стандарты поведения арбитров в международном арбитраже. Lexrussica. 2024. Т. 77. № 6. С. 140-150. DOI: 10.17803/1729-5920.2024.211.6.140-150
© Савранский М. Ю., 2024
New Cross-Border Standards of Conduct for Arbitrators in International Arbitration
Mikhail Yu. Savranskiy
Alekseev Private Law Research Center under the President of the Russian Federation Arbitration Center at RSPP Moscow, Russian Federation
Abstract. The paper deals with topical issues of improving the regulation at the international level of the rules concerning the conduct of arbitrators in international commercial and investment arbitration. Two new documents are highlighted: the Code of Conduct for Arbitrators in the Settlement of International Investment Disputes, prepared by the working group of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), and the 2024 edition of the guidelines of the International Bar Association (IBA) regarding conflicts of interest in international arbitration. The Code of Conduct for Arbitrators is applied in the framework of International Investment Dispute (IID) proceedings, but may be applied in the framework of proceedings in any other dispute by agreement of the parties to the dispute. Along with the requirements for the independence and impartiality of arbitrators, the Code introduces restrictions on the simultaneous performance of several functions, as well as establishes obligations to exercise diligence, conduct proceedings in good faith and competently, not delegate their decision-making responsibilities, maintain the confidentiality of proceedings; the requirement for the reasonableness of arbitrators' fees, as well as provisions governing the role of tribunal assistants. The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration are the most popular source of «soft law» among the sets of rules of international origin governing the impartiality and independence of arbitrators. It is often used in arbitration and judicial proceedings in various legal systems when considering issues related to the assumption of the functions of arbitrators, their appointments and challenges. The novelties introduced into this Manual, taking into account the 10-year practice of applying the previous edition, expand the list of circumstances to be disclosed, clarify a number of statements.
Keywords; international commercial arbitration; international investment arbitration; conduct of arbitrators; conflict of interest; independence of arbitrators; ethics of arbitrators; UNCITRAL; IBA
Cite as: Savranskiy MYu. New Cross-Border Standards of Conduct for Arbitrators in International Arbitration. Lex Russica. 2024;77(6):140-150. (In Russ.). DOI: 10.17803/1729-5920.2024.211.6.140-150
Введение
Вопросы этики арбитров, применения и совершенствования правил урегулирования конфликта интересов в международном арбитраже не утрачивают свою высокую актуальность, в том числе в свете регулярно возникающих резонансных ситуаций, связанных с исполнением и оспариванием арбитражных решений в различных юрисдикциях.
Новую волну жарких дискуссий по рассматриваемой проблематике породила длившаяся в течение шести лет разработка нового документа — Кодекса поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров, подготовленного рабочей группой Ко-
миссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)1. Его окончательный текст был опубликован в начале 2024 г. после его одобрения Генеральной Ассамблеей ООН в декабре 2023 г.2
В феврале 2024 г. была издана новая редакция широко известного ранее документа — Руководящих принципов Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration), которые являются наиболее популярным источником «мягкого права» среди сводов правил международного происхождения, регламентирующих вопросы беспристрастности и независимости арбитров.
URL: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/ files/media-documents/uncitral/en/coc_arb_r_1.pdf (дата обращения: 11.01.2024).
ЮНСИТРАЛ приняла также Кодекс поведения судей при разрешении международных инвестиционных споров, призванный регулировать поведение судей создаваемого постоянного механизма для разрешения инвестиционных споров (Многостороннего инвестиционного суда).
1
2
Пристальное внимание юридического сообщества к этим документам и ряд громких судебных дел, предшествующих их принятию, показывают, что принцип беспристрастности и независимости арбитров является одним из важнейших в третейском разбирательстве при разрешении как международных коммерческих, так и инвестиционных споров. «Беспристрастность» и «независимость», как известно, это различные, но неразрывно связанные между собой понятия, как «две стороны одной медали»3.
Независимость обычно понимается как объективное отсутствие выраженных (критичных) субъективных связей (служебных, финансовых, личных, семейных отношений) арбитра со стороной или обеими сторонами арбитража, и (или) представителями сторон, и (или) соар-битрами, и (или) свидетелями, экспертами.
Беспристрастность — это прежде всего субъективное отношение, сопровождающееся отсутствием предвзятости в отношении какой-либо из сторон (как предрасположенности, так и предубежденности в отношении данной стороны) либо заранее сформированной позиции по имеющим значение для разрешения конкретного спора обстоятельствам.
Независимость выступает возможной (но не обязательной) предпосылкой беспристрастности, однако наличие должной независимости является фактором, обеспечивающим необходимое доверие и к арбитрам, и к арбитрирова-нию, тогда как недостаточность таковой может вызывать подозрения и неуважительное отношение сторон как к самому арбитражному разбирательству, так и к его результатам.
Кодекс поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров
Принятый на 56-й сессии ЮНСИТРАЛ Кодекс поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров (далее —
Кодекс поведения арбитров, Кодекс) стал результатом многолетних исследований и совместной работы официальных представителей государств и экспертов4.
Кодекс состоит из 12 статей с сопровождающими их комментариями, объясняющими смысл каждого положения5.
В силу ст. 2 Кодекс применяется к арбитру или кандидату в арбитры в рамках разбирательства по международному инвестиционному спору (далее — МИС), а также к бывшему арбитру. Кодекс может применяться в рамках разбирательства по любому другому спору по договоренности сторон спора.
Следует обратить внимание на п. 2 ст. 2, устанавливающий, что «если документ о согласии содержит положения о поведении арбитра, кандидата или бывшего арбитра, то настоящий Кодекс дополняет такие положения. В случае возникновения любого противоречия между Кодексом и такими положениями последние имеют преимущественную силу в части такого противоречия (курсив мой. — М. С.)».
Термин «документ о согласии» в силу п. «Ь» ст. 1 означает: международный договор, предусматривающий защиту инвестиций или инвесторов, законодательный акт, регулирующий иностранные инвестиции, или инвестиционный контракт между иностранным инвестором и государством, на основе которых было выражено согласие на арбитраж.
Кодекс прежде всего закрепляет обязанность арбитра действовать независимо и беспристрастно (ст. 3), не позволяя ему, в частности, следующего:
«а) находиться под влиянием лояльного отношения к любой стороне в споре или любому другому лицу или субъекту;
Ь) получать указания от любой организации, правительства или частного лица по любому вопросу, рассматриваемому при разбирательстве по МИС;
См.: Ванюкова Е. М. Независимость и беспристрастность арбитров в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2 (9). С. 53.
Представители Российской Федерации принимали активное участие в разработке Кодекса, направляли свои предложения по совершенствованию его проекта. См., в частности: РФ предложила усовершенствовать требования к поведению арбитров в инвестиционном арбитраже // URL: https://economy.gov. ru/material/departments/d02/rf_predlozhila_usovershenstvovat_trebovaniya_k_povedeniyu_arbitrov_v_ investicionnom_arbitrazhe.html (дата обращения: 11.02.2024).
Вместе с Кодексом поведения арбитров ЮНСИТРАЛ опубликовала официальный Комментарий к нему, который, как указано в нем самом, служит руководством по Кодексу, разъясняя содержание статей, рассматривая их практические последствия и приводя примеры. Он содержит рекомендации для арбитров, кандидатов и бывших арбитров, а также для сторон спора и государств по применению Кодекса.
3
4
5
c) находиться под влиянием каких-либо имевших место ранее, нынешних или ожидаемых в будущем финансовых, деловых, профессиональных или личных отношений;
d) использовать свое положение для продвижения любых финансовых или личных интересов, которые имеют отношение к одной из сторон в споре или к исходу разбирательства по МИС;
e) брать на себя любые функции или принимать любые выгоды, которые каким-либо образом будут препятствовать выполнению им или ею своих обязанностей; или
^ предпринимать любые действия, которые создают видимость отсутствия независимости или беспристрастности».
Инновации в Кодексе поведения арбитров заключаются в распространении обязательств арбитров по независимости, беспристрастности и раскрытию информации на других физических или юридических лиц, которым можно проявлять лояльность, и в частности на сторонних спонсоров. Подпункт «а» п. 2 ст. 3 «Независимость и беспристрастность» Кодекса запрещает арбитрам подпадать под влияние лояльности к любой стороне спора или любому другому физическому или юридическому лицу. В Комментарии к Кодексу поведения арбитров уточняется, что эта фраза охватывает среди прочего: (¡) стороны, не участвующие в споре, которым было дано разрешение на подачу письменных заявлений в ходе разбирательства; (¡¡) государство, не участвующее в споре, или региональную организацию экономической интеграции, которая является стороной основного инвестиционного договора; (¡¡¡) другого члена третейского суда или специального комитета Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС); (¡V) сторонних спонсоров; (V) свидетелей-экспертов и ^¡) законных представителей сторон спора.
Таким образом, хотя само финансирование третьих сторон не является предметом обсуждения, закреплен современный подход о полном раскрытии информации в указанной части во избежание конфликта интересов. По сути, это влечет необходимость для арбитров проверять любые механизмы финансирования по вопросам, которые они рассматривают, чтобы
выявлять и устранять любые потенциальные отношения между ними и такими сторонними спонсорами6.
Одна из важных задач, которые стояли перед разработчиками Кодекса, заключалась в ограничении практики double-hatting, когда арбитр одновременно выступает в качестве представителя или эксперта в других делах.
В силу п. 1 ст. 4 Кодекса «Ограничение на одновременное выполнение нескольких функций», если стороны в споре не договорятся об ином, арбитр не может одновременно выступать в качестве представителя или свидетеля-эксперта в любом другом разбирательстве, связанном с той (теми) же мерой(-ами), той (теми) же либо связанной(-ыми) с ней (ними) стороной(-ами) или тем(-и) же положением(-ями) того же документа о согласии.
Если стороны спора не договорятся об ином, бывший арбитр в течение трех лет не должен выступать в качестве представителя или свидетеля-эксперта в любом другом разбирательстве по МИС или иному спору, касающемуся той же меры (тех же мер) или той (тех) же или связан-ной(-ых) с ней стороны (сторон), и в течение одного года в любом другом разбирательстве по МИС или иному спору, касающемуся того (тех) же положения(-ий) того же документа о согласии, если стороны в споре не договорятся об ином (п. 2-4 ст. 4).
Отдельно установлены пределы обмена сообщениями со сторонами (ст. 7 Кодекса «Обмен сообщениями ex parte»).
По общему правилу обмен сообщениями ex parte запрещается. Такой обмен допускается, когда одна из сторон обменивается сообщениями с кандидатом в связи с возможным назначением в качестве арбитра этой стороной в споре для оценки наличия у него знаний, опыта, компетенции, способностей и свободного времени, а также наличия потенциальной коллизии интересов.
В любом случае указанные сообщения не должны касаться каких-либо процедурных или материально-правовых вопросов, связанных с разбирательством, или вопросов, которые могут возникнуть при рассмотрении спора. При этом, в отличие от многих иных международных и национальных правил урегулирования
6 Bondy Ch., Khoury L. A New Code of Conduct for Arbitrators May Soon Be Available to Parties in Investor-State Disputes-But No Ban on Double-Hatting // URL: https://www.steptoe.com/en/news-publications/global-trade-and-investment-law-blog/a-new-code-of-conduct-for-arbitrators-may-soon-be-available-to-parties-in-investor-state-disputesbut-no-ban-on-double-hatting.html (дата обращения: 11.01.2024).
конфликта интересов, Кодекс поведения арбитров наряду с требованиями, направленными на обеспечение независимости и беспристрастности, содержит более широкий круг «профессиональных» и «этических» обязанностей арбитров, ограничений, связанных с арбитри-рованием.
К их числу относятся: обязанность арбитра проявлять усердие, а именно добросовестно выполнять свои обязанности, уделять проведению разбирательства достаточно времени и выносить все решения своевременно (ст. 5); обязанность вести разбирательство компетентно и с соблюдением высоких стандартов честности, справедливости и вежливости; обладать необходимыми компетенцией и навыками, не делегировать свои обязанности по принятию решений (ст. 6); обязательство сохранять конфиденциальность разбирательства (ст. 8); обязанность вести точный учет своего времени и расходов, связанных с разбирательством, и предоставлять такие отчеты по запросу стороны в споре, совмещенная с требованием о разумности гонораров и расходов арбитра (ст. 9), а также обязанности арбитра, связанные с привлечением помощника и соблюдением последним Кодекса (ст. 10).
Кодекс поведения арбитров в ст. 11 «Обязанность раскрывать информацию» налагает на арбитров обязанность раскрывать любые финансовые, деловые, профессиональные или близкие личные отношения за последние пять лет с любой из сторон спора, представителями, другими арбитрами, свидетелями-экспертами и сторонними спонсорами. Данная статья также требует от арбитров раскрывать любые обстоятельства, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно их независимости и беспристрастности; при этом в Комментарии подчеркивается, что такое обязательство по раскрытию информации не ограничено во времени. Вместе с тем арбитр обязан всегда раскрывать новые или недавно вскрывшиеся обстоятельства и информацию, как только ему становится о них известно.
Кандидат и арбитр прилагают все разумные усилия к тому, чтобы узнать о таких обстоятельствах и информации.
При наличии сомнений в необходимости раскрытия соответствующей информации кандидат и арбитр должны склоняться в пользу ее раскрытия.
Кандидат и арбитр раскрывают упомянутую информацию до или после назначения и
направляют ее сторонам в споре, другим арбитрам в рамках разбирательства по МИС, арбитражному учреждению и любым другим лицам, указанным в документе о согласии или применимых правилах.
Факт неразглашения рассматриваемой информации сам по себе необязательно свидетельствует об отсутствии независимости или беспристрастности.
Статья 12 обязывает арбитра, бывшего арбитра и кандидата соблюдать Кодекс поведения арбитров, а также не принимать назначение или взять самоотвод, если он не в состоянии соблюдать положения Кодекса.
Кодекс не устанавливает санкций за его несоблюдение, а также механизма для отвода или дисквалификации арбитра, однако пункт 3 ст. 12 указывает, что любой отвод или дисквалификация арбитра регулируются документом о согласии или применимыми правилами. В Комментарии также отмечается, что любое нарушение Кодекса может быть принято во внимание при рассмотрении соответствующего вопроса.
Таким образом, при разрешении МИС Кодекс будет применяться в совокупности с соответствующими арбитражными регламентами, а также используемыми в определенной юрисдикции (арбитражном центре) специальными правилами, регулирующими вопросы конфликта интересов, обеспечения независимости и беспристрастности арбитров, например вместе с Руководящими принципами МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
Следует отметить, что Кодекс поведения арбитров содержит достаточно широкий перечень ограничений и требований,связанных с принятием и выполнением функций арбитра, и весьма обширный круг подлежащей раскрытию информации с различными сроками давности в отношении тех или иных фактов. Данные требования выходят за пределы собственно беспристрастности и независимости, но и в этой части они в целом строже, чем требования большинства арбитражных центров и Руководящих принципов МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже, которые также часто используется в инвестиционном арбитраже.
Полагаем, что Кодекс как новый международный стандарт по вопросам поведения арбитров, разработанный под эгидой ООН и ею одобренный, заставит так или иначе скор-
ректировать (в том числе в плане расширения круга обязанностей арбитров) положения арбитражных регламентов, этических правил арбитражных учреждений и неправительственных организаций, применяемые не только в сфере инвестиционного, но и коммерческого арбитража. Мы видим, что Кодекс уже повлиял на расширение подлежащих раскрытию обстоятельств («Оранжевый перечень») в Руководящих принципах МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже.
Руководящие принципы Международной ассоциации юристов (МАЮ) относительно конфликта интересов в международном арбитраже
Руководящие принципы МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже (IBA Guidelines on Conflicts of Interests in International Arbitration)7 выступают наиболее популярным источником «мягкого права» среди сводов правил международного происхождения, регламентирующих вопросы беспристрастности и независимости арбитров. Данные Руководящие принципы являются документом, на который как в арбитражных, так и в судебных разбирательствах в различных правопорядках нередко опираются при рассмотрении вопросов, связанных с принятием функций арбитров,
их назначениями и отводами. Руководящие принципы МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже (далее также — Руководящие принципы МАЮ о конфликте интересов) так или иначе также служили и служат источником вдохновения при разработке и обновлении соответствующих положений арбитражных регламентов и собственных правил о конфликте интересов многими арбитражными институтами в разных странах8.
Среди документов самой МАЮ, являющейся весьма авторитетной международной организацией юристов, рассматриваемые Руководящие принципы (предыдущая редакция которых была принята в 2014 г., а более ранняя — в 2004 г.)9 выступают наиболее востребованным документом в сфере арбитража наряду с Правилами по получению доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), обновленная редакция которых была опубликована в 2020 г.10 В 2013 г. МАЮ были приняты Руководящие принципы относительно представительства сторон в международном арбитраже (IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration)11, которые логически и понятийно связаны как с Руководящими принципами МАЮ о конфликте интересов, так и с Правилами по получению доказательств в международном арбитраже и в совокупности с ними формируют регулятивный комплекс, обеспечивающий регламентацию вопросов, связанных с участием в
7 URL: www.ibanet.org/document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-2024 (дата обращения: 11.02.2024).
8 Следует отметить, что в России пунктом 8 ч. 4 ст. 45 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-Ф3 «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (в этой части указанный Федеральный закон применяется и к международному коммерческому арбитражу) предусмотрено, что регламент постоянно действующего арбитражного учреждения должен содержать положения, предусматривающие «применимые правила о беспристрастности и независимости арбитров, устанавливающие также требования к обеспечению беспристрастности и независимости арбитров (в том числе путем отсылки)». Российские арбитражные учреждения в основном имеют собственные правила, на содержание которых оказали влияние Руководящие принципы МАЮ. Первыми из них стали Правила о беспристрастности и независимости арбитров ТПП РФ 2010 г., которые настоящее время действуют в редакции 2021 г. Об этих правилах см.: Зыкин И. С. Беспристрастность и независимость арбитров: новое регулирование // Коммерческий арбитраж. 2021. № 2 (7). С. 151-165.
9 Первые Этические правила МАЮ для международного арбитража (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators) были приняты в 1987 г. (URL: https://www.trans-lex.org/701100/_/iba-rules-of-ethics-for-international-arbitrators-1987/ (дата обращения: 11.02.2024)).
10 Об этом документе подробнее см.: Савранский М. Ю., МикшисД. В. Обзор обновленных Правил Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (редакция 2020 г.) // Третейский суд. 2022. № 2/3 (130/131). С. 106-117.
11 Об этом документе подробнее см.: Хвалей В. Руководящие принципы IBA относительно представительства сторон в международном арбитраже: соглашаться или нет // Arbitration.ru. 2020. № 8 (22). С. 72-82.
арбитражном разбирательстве арбитров, представителей, свидетелей и экспертов.
В редакции 2024 г. Руководящих принципов МАЮ о конфликте интересов сохранена структура, состоящая из двух частей: в ч. I излагаются основные принципы, касающиеся беспристрастности, независимости и раскрытия информации, а в ч. II перечислены различные ситуации, часто встречающиеся в международном арбитраже, сгруппированные в перечни, «окрашенные» в цвета светофора: «Красный» перечень (из двух частей), «Оранжевый» и «Зеленый» перечни. Такой подход, использованный при разработке Руководящих принципов изначально, доказал свою эффективность при их практическом применении12.
На характер и степень состоявшейся в 2024 г. модернизации Руководящих принципов МАЮ о конфликте интересов повлиял опрос, проведенный в 2022 г. среди специалистов по арбитражу и его пользователей. Результаты последнего подтвердили сохраняющуюся актуальность Руководящих принципов и показали ненужность радикального пересмотра версии 2014 г.13 Однако новые случаи из арбитражной и судебной практики, а также современные тенденции, в том числе связанные с развитием электронных коммуникаций, потребовали обновления некоторых положений и внесения отдельных дополнений.
Во Введении к Руководящим принципам МАЮ о конфликте интересов в редакции 2024 г. подчеркивается намерение предоставить более четкие и современные рекомендации по беспристрастности и независимости, необходимые для доверия к арбитражному разбирательству.
Поправки 2024 г. к Руководящим принципам прежде всего устанавливают приоритет общих стандартов, изложенных в ч. I, над перечисленными в «цветных» перечнях ч. II ситуациями, носящими иллюстративный характер. Таким образом, при отсутствии в том или ином перечне конкретной ситуации, которая исходя из общих
стандартов, влечет возникновение сомнений относительно независимости и беспристрастности арбитра, соответствующая информация подлежит раскрытию. Тем самым, как представляется, разработчики акцентировали внимание на приоритете существа отношений над формальными критериями, которые при буквальном толковании в ряде случаев создают ложное впечатление об отсутствии необходимости раскрытия «неописанных» случаев, эквивалентных либо, возможно, более значимых, чем те, которые приведены в соответствующем перечне, чаще всего в «Оранжевом». Более того, наличие двух и более обстоятельств, каждое из которых само по себе формально не требует раскрытия («недотягивает» до «Оранжевого» перечня либо находится за пределами трехлетнего срока), может с учетом обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи вызвать у разумного лица понимание о необходимости раскрытия, а возможно, и нежелательности участия соответствующего арбитра в разбирательстве, тем более при наличии своевременно заявленных одной из сторон возражений.
Приведенная новелла показывает продолжение движения в том направлении, которое было задано редакцией Руководящих принципов 2014 г., установившей, что даже в случае, если та или иная ситуация не предусмотрена «Оранжевым» перечнем или выходит за пределы установленного им временного промежутка, арбитр все равно обязан раскрыть соответствующую информацию, если это потребуется14.
Руководящие принципы МАЮ о конфликте интересов в редакции 2014 г. используют пример повторных назначений того или иного лица одной и той же стороной в качестве арбитра или представителя за пределами трехлетнего периода, предусмотренного в «Оранжевом» перечне, и устанавливают, что необходимо рассмотреть вопрос о раскрытии информации, чтобы избежать «мнимого дисбаланса» в третейском суде. Это изменяет прежний, более
12 Сравнение редакций 2014 и 2024 гг. Руководящих принципов МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже размещено на интернет-сайте IBA: URL: www.ibanet.org/ document?id=Guidelines-on-Conflicts-of-Interest-in-International-Arbitration-comparison-2014-2024 (дата обращения: 11.01.2024).
13 Sippel H. New IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration — what does this mean for Malaysia? // URL: https://www.skrine.com/insights/alerts/march-2024/new-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-int (дата обращения: 11.01.2024).
14 О Руководящих принципах о конфликте интересов в редакции 2014 г. см.: Савранский М. Ю. Независимость и беспристрастность арбитров: новые международные стандарты // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2 (13). С. 109-119.
«формальный» подход, согласно которому соответствующие ситуации, возникшие за пределами сроков, указанных в «Оранжевом» перечне, рассматривались как подпадающие под «Зеленый» перечень, не предусматривающий обязательности их раскрытия.
В этой связи прежнюю редакцию Руководящих принципов критиковали за то, что в ней не везде соблюден баланс между теми требованиями к раскрытию информации, которые представляются значимыми и обоснованными, и требованиями, не заслуживающими того внимания, которое им уделяется. В частности, некоторые специалисты считали недостаточным трехлетний лимит для предоставления арбитрами определенной информации15.
Новая редакция стремится минимизировать недобросовестные практики, исходящие от любых участников арбитража. Этот подход, в частности, проявляется в обязанностях сторон по комплексной проверке. Общий стандарт 4(а) вводит презумпцию того, что стороны должны раскрыть любую соответствующую информацию посредством разумного расследования, проведенного в самом начале или в ходе разбирательства. Незаявление возражений на основании такой информации в течение 30 дней может привести к отказу от права выдвигать их позднее. Это положение находится в русле общего правила об отказе от права на возражения, в частности, закрепленного в ст. 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и в том или ином виде содержащегося практически во всех законах об арбитраже и арбитражных регламентах.
Влияние указанного подхода очевидно и в Общем стандарте 7(с) и новых пояснениях к нему, указывающих на то, что личности представителей сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве, включая всех членов команды адвокатов, должны быть раскрыты сторонами с самого начала разбирательства.
Новый Общий стандарт 3(е) предписывает не принимать функции арбитра или прекращать их исполнение после назначения, если раскрытию необходимой информации в этом деле лицу препятствуют обязательства сохранения конфиденциальности, возникшие ранее
из иного арбитражного дела либо обязанности сохранения профессиональной тайны.
В силу нового Общего стандарта 3(g) нераскрытие арбитром определенных фактов и обстоятельств, которые могут, по мнению стороны, вызвать сомнения в его беспристрастности или независимости, необязательно означает, что существует конфликт интересов или что за этим должна последовать «дисквалификация».
На усиление строгости и транспарентности в вышеприведенных обновленных общих стандартах, а также в «Оранжевом» перечне, несомненно, повлияло «громкое» дело Halliburton Company v. Chubb Bermuda Insurance Ltd, в котором Верховный суд Великобритании указал на необходимость раскрытия арбитром своего участия в других арбитражных разбирательствах с одной общей стороной и близкими фабулами16.
Общий стандарт 6(а) был обновлен в отношении определения термина «юридическая фирма», чтобы учесть различные организационно-правовые формы подобных объединений в разных странах и их эволюцию.
В качестве общего правила «юридической фирмой» для этих целей была признана любая организация, сотрудником которой является арбитр или с которой арбитр официально связан, в том числе как сотрудник любого назначения, в частности адвокат. Как отмечено, адвокатские объединения не следует приравнивать к юридическим фирмам, однако раскрытие может быть оправдано с учетом характера отношений между адвокатами или адвокатом и стороной.
Был также обновлен Общий стандарт 6(b), касающийся лиц, имеющих контроль над стороной арбитражного разбирательства или прямой экономический интерес относительно его исхода, причем речь идет прежде всего о финансирующих арбитраж третьих лицах, приравниваемых в соответствующих случаях к сторонам. При этом уже в редакции Руководящих принципов 2014 г. предусматривалось, что стороны, имеющие договоренности о финансировании с третьими лицами, должны раскрывать информацию о существовании таких договоренностей арбитрам и другим сторонам.
Все ключевые поправки к ч. II относятся к «Оранжевому» перечню, в который включены
15 Carter J. H., Pierce J. V. H. IBA Guidelines оп Conflicts of Interest in International Arbitration // New York Law Journal. 2014. Nov. 17. URL: https://web.archive.org/web/20151018051808/https://www.wilmerhale. com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/Documents/2014-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-international-arbitration.pdf (дата обращения: 11.01.2024).
16 URL: https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0100.html (дата обращения: 11.03.2024).
нижеприведенные новые или обновленные ситуации, предполагающие раскрытие информации.
«Оранжевый» перечень теперь охватывает следующие случаи, касающиеся выступления арбитра экспертом и сотрудничества с экспертом в ином деле:
— арбитр «в настоящее время выступает или в течение последних трех лет действовал в качестве эксперта одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон по не связанному с данным делом вопросу» (п. 3.1.6);
— арбитр «в течение последних трех лет назначался экспертом более трех раз одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой» (п. 3.2.9).
При этом тот случай, когда лицо, «выступая в качестве арбитра по другому делу, заслушивало показания эксперта, участвующего в текущем разбирательстве», относится к «Зеленому» перечню (п. 4.5.1).
«Оранжевый» перечень теперь также содержит случай, когда «арбитр дает указание эксперту, выступающему в арбитражном разбирательстве по другому делу, где арбитр выступает в качестве представителя» (п. 3.3.6).
«Оранжевый» перечень дополнен следующими случаями раскрытия связей между соар-битрами:
— «арбитр и представитель одной из сторон в настоящее время выступают вместе в качестве арбитров в другом арбитражном разбирательстве» (п. 3.2.12);
— «арбитр и его соарбитр в этом деле в настоящее время выступают вместе в качестве соарбитров в другом арбитраже» (п. 3.2.13).
Расширена и наиболее чувствительная группа «Оранжевого» перечня, касающаяся связей арбитра и представителя.
В нее включен случай, когда «за последние три года арбитр назначался для оказания помощи в инсценированных судебных разбирательствах или подготовке к слушаниям более трех раз одним и тем же представителем или одной и той же юридической фирмой» (п. 3.2.10).
Как видим, Руководящими принципами МАЮ впервые предусматривается случай участия арбитра в инсценированных судебных разбирательствах.
Кроме того, включена в «Оранжевый» перечень помощь арбитра в «проведении разбирательств или в подготовке к слушаниям в двух и более случаях одной из сторон или аффилированным лицом одной из сторон по несвязанному делу» (п. 3.1.4).
Редакция 2024 г. к ситуации, когда арбитр публично отстаивал свою позицию по делу в статье или выступлении, добавила варианты с его выступлением через социальные сети или профессиональные сети в Интернете (п. 3.4.2).
Следует констатировать, что повсеместное распространение социальных сетей и простота публикации в них любого контента, в том числе мнения арбитра по тому или иному вопросу, очевидно дают новые поводы к заявлению отводов арбитрам и повышают риск «торпедирования» в судах арбитражных решений со ссылкой на предвзятость арбитра. Твиты, а возможно, даже лайки или репосты, предполагающие поддержку определенных взглядов, могут спровоцировать попытки отводов и «торпедирования» арбитражных решений17.
Отметим, что 2023 г. принес несколько интересных судебных решений, касающихся конфликта интересов из-за публичных заявлений арбитра. Так, в 2023 г. Апелляционный суд Парижа отменил арбитражное решение, вынесенное в 2020 г. по делу Douala International Terminal (DIT) v. Port Autonome de Douala, из-за нераскрытой тесной связи между председателем третейского суда Томасом Клеем и адвокатом истца, позднее скончавшимся Эммануэлем Гайяром. О близости их отношений свидетельствует весьма комплиментарный некролог Клея, посвященный Гайяру, в котором автор среди прочего отметил, что у него сложилась «тесная личная» многолетняя дружба с последним и что он всегда консультировался с Гайяром, «прежде чем принимать какое-либо важное решение»18.
Комментарий к этому решению приведен в публикации: Ботюк Ю. Нераскрытые назначения как возможность предвзятости. Верховный суд Великобритании разъяснил основания для отстранения арбитра // Адвокатская газета. 11.01.2021. URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/neraskrytye-naznacheniya-kak-vozmozhnost-predvzyatosti/ (дата обращения: 11.01.2024).
17 Об этом см.: Светушкин С. Обзор рынка технологических решений по автоматизации выявления конфликта интересов // Arbitration.ru. 2020. № 8 (22). С. 109-110.
18 URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw170882.pdf (дата обращения: 11.02.2024).
Включено в «Оранжевый» перечень и членство арбитра в руководящем/назначающем органе арбитражного учреждения, администрирующего дело, если он в этом качестве участвовал в принятии решений в отношении данного арбитража (п. 3.4.3).
Оценивая в целом новую редакцию Руководящих принципов МАЮ относительно конфликта интересов в международном арбитраже, следует согласиться с приведенным в ней выводом о том, что этот документ «воплощает понимание Арбитражным комитетом МАЮ лучшей современной международной практики, прочно укорененной в принципах, выраженных в Общих стандартах, которые, как и списки приложений, основаны на законах, практике, прецедентном праве и других решениях в различных юрисдикциях, а также на суждениях и опыте основных участников международного арбитража».
Заключение
Вышерассмотренные новеллы, закрепленные как в Кодексе поведения арбитров при разрешении международных инвестиционных споров ЮНСИТРАЛ, так и в новой редакции Руководящих принципов Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже, дают вполне адекватный ответ вызовам времени, учитывают современные реалии, новую арбитражную и судебную практику в разных странах, а также развитие цифровых технологий.
Предусмотренные указанными документами новые требования, прежде всего направленные на обеспечение большей независимости и беспристрастности арбитров, повысят нейтральность и эффективность международного арбитража, а также доверие к нему со стороны государств и бизнеса.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Ботюк Ю. Нераскрытые назначения как возможность предвзятости. Верховный суд Великобритании разъяснил основания для отстранения арбитра // Адвокатская газета. 11.01.2021. URL: https://www. advgazeta.ru/mneniya/neraskrytye-naznacheniya-kak-vozmozhnost-predvzyatosti/.
Ванюкова Е. М. Независимость и беспристрастность арбитров в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2 (9). С. 52-84.
Зыкин И. С. Беспристрастность и независимость арбитров: новое регулирование // Коммерческий арбитраж. 2021. № 2 (7). С. 151-165.
Савранский М. Ю. Независимость и беспристрастность арбитров: новые международные стандарты // Вестник международного коммерческого арбитража. 2016. № 2 (13). С. 109-119.
Савранский М. Ю., Микшис Д. В. Обзор обновленных Правил Международной ассоциации юристов по получению доказательств в международном арбитраже (редакция 2020 года) // Третейский суд. 2022. № 2/3 (130/131). С. 106-117.
Светушкин С. Обзор рынка технологических решений по автоматизации выявления конфликта интересов // Arbitration.ru. 2020. № 8 (22). С. 109-110.
Хвалей В. Руководящие принципы IBA относительно представительства сторон в международном арбитраже: соглашаться или нет // Arbitration.ru. 2020. № 8 (22). С. 72-82.
Bondy Ch., Khoury L. A New Code of Conduct for Arbitrators May Soon Be Available to Parties in Investor-State Disputes — But No Ban on Double-Hatting // URL: https://www.steptoe.com/en/news-publications/global-trade-and-investment-law-blog/a-new-code-of-conduct-for-arbitrators-may-soon-be-available-to-parties-in-investor-state-disputesbut-no-ban-on-double-hatting.html.
Carter J. H., Pierce J. V. H. IBA Guidelines оп Conflicts of Interest in International Arbitration // New York Law Journal. 2014. Nov. 17. URL: https://web.archive.org/web/20151018051808/https://www.wilmerhale.com/ uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/Documents/2014-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-international-arbitration.pdf.
Sippel H. New IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration — what does this mean for Malaysia? // URL: https://www.skrine.com/insights/alerts/march-2024/new-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-int.
REFERENCES
Bondy Ch, Khoury L. A New Code of Conduct for Arbitrators May Soon Be Available to Parties in Investor-State Disputes — But No Ban on Double-Hatting. Available from: https://www.steptoe.com/en/news-publications/ global-trade-and-investment-law-blog/a-new-code-of-conduct-for-arbitrators-may-soon-be-available-to-parties-in-investor-state-disputesbut-no-ban-on-double-hatting.html.
Botyuk Yu. Undisclosed appointments as a possibility of bias. The Supreme Court of Great Britain explained the grounds for the dismissal of the arbitrator. Advokatskaya gazeta. 11.01.2021. Available from: https://www. advgazeta.ru/mneniya/neraskrytye-naznacheniya-kak-vozmozhnost-predvzyatosti/. (In Russ.).
Carter JH, Pierce JVH. IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. New York Law Journal. 2014. Nov. 17. Available from: https://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/ Publications/Documents/2014-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-international-arbitration.pdf.
Khvaley V. IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration: To agree or not to agree. Arbitration.ru. 2020;8(22):72-82. (In Russ.).
Savranskiy MYu. Independence and impartiality of arbitrators: New international standards. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha [International ^mmercial Arbitration Review]. 2016;2(13):109-119. (In Russ.).
Savransky MYu, Mikshis DV. Review of the revised IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 revision). Treteysiy sud [Arbitration]. 2022;2/3:106-117. (In Russ.).
Sippel H. New IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration — what does this mean for Malaysia? Available from: https://www.skrine.com/insights/alerts/march-2024/new-iba-guidelines-on-conflicts-of-interest-in-int.
Svetushkin S. Market overview of technological solutions for automation of conflict of interest detection. Arbitration.ru. 2020;8(22):109-110. (In Russ.).
Vanyukova EM. Independence and impartiality of arbitrators in international commercial arbitration. Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha. 2014;2:2-84. (In Russ.).
Zykin IS. Impartiality and independence of arbitrators: New regulation. Kommercheskiy arbitrazh [Commercial Arbitration]. 2021;2:151-165. (In Russ.).
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРЕ
Савранский Михаил Юрьевич, кандидат юридических наук, профессор кафедры международного частного права Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ; заместитель председателя Арбитражного центра при РСПП д. 8, Ильинка ул., г. Москва 103132, Российская Федерация [email protected]
INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Mikhail Yu. Savranskiy, Cand. Sci. (Law), Professor, Department of Private International Law, Alekseev Research Center for Private Law under the President of the Russian Federation; Deputy Chairman, Arbitration Center at RSPP, Moscow, Russian Federation [email protected]
Материал поступил в редакцию 12 февраля 2024 г. Статья получена после рецензирования 13 апреля 2024 г. Принята к печати 15 апреля 2024 г.
Received 12.02.2024. Revised 13.04.2024. Accepted 15.04.2024.
