CC BY
39УДК 343
Илькевич Александра Александровна Национальный Исследовательский Университет
«Высшая Школа Экономики» Факультет права,
Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин
Россия, Москва alexandra. ilkevich@gmail.com Alexandra Alexandrovna Ilkevich National Research University «Higher School of Economics» Faculty of Law,
School of General and Interdisciplinary Legal Studies
Russia, Moscow
БЕСПРИСТРАСТНОСТЬ АРБИТРОВ КАК ОСНОВА ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО СТАНДАРТА ИХ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ Аннотация: арбитраж является альтернативным способом разрешения споров, который регулируется законодательством в меньшей степени, нежели деятельность государственной судебной системы. В связи с этим гарантом справедливого рассмотрения дела в арбитраже является беспристрастность арбитров. Данная статья направлена на изучение как российского, так и зарубежного дискурса по проблеме беспристрастности арбитров, а также обозревает различные механизмы его регулирования.
Ключевые слова: беспристрастность арбитров, арбитраж, реформа арбитража, карманные арбитражи.
IMPARTIALITY OF ARBITRATORS AS A FOUNDATION OF THE
PROFESSIONAL STANDARD
Annotation: arbitration is an alternative dispute resolution method which is regulated by state authorities to certain extent which is less than the state courts are regulated. Due to this fact, impartiality of arbitrators is the key symbol of the fair dispute resolution. Present article is focused on the Russian and international discourse on the impartiality of arbitrators and presents an overview on different instances of its regulation abroad.
Key words: arbitration, arbitrators, impartiality, pocket arbitration institutions
Арбитраж (третейское разбирательство) является альтернативным способом разрешения споров, в т.ч. споров с иностранным элементом, который сочетает дихотомию национального и международного правового регулирования. Однако его международный характер не предоставляет ему свободу от национального регулирования. Исследователи отмечают, что можно лишь надеяться, что процесс арбитража однажды будет определяться лишь международным правом, а пока арбитраж свободен от национального регулирования настолько, насколько это позволяет ему данное регулирование [1].
В настоящей работе речь пойдет во много о реформе арбитража: 1 сентября 2016 г. вступил в силу Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" от 29.12.2015 № Э82-ФЗ, устанавливающий основные принципы проведения арбитража в России. Данный закон является основной частью реформы арбитража (третейского разбирательства) в России, проведенной в 2015 г. В рамках данной реформы также был принят федеральный закон, вносящий изменения в иные федеральные законы, затрагивающие проведение третейского разбирательства в России [2], а в скором времени вступят в силу поправки, реализованные с помощью Федерального закона от 27.12.2018 N 5Э1-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" и Федеральный закон "О рекламе".
В соответствии со статистическими данными, до реформы количество третейских судов достигало 1,5-2 тыс. [3]. Однако после окончания переходного периода, который продлился до 1 ноября 2017 г., количество постоянно действующих арбитражных учреждений в России составило четыре [4]. Из этого можно сделать вывод, что реформа ставила целью лишить статуса постоянно действующих арбитражных учреждений абсолютное большинство участников данного вида деятельности.
Одной из проблем, предшествовавших реформе, стала проблема «карманных» арбитражей - «корпоративных третейских судов, которые создаются и финансируются крупными компаниями, корпорациями, т.е. крупными участниками той или иной экономической сферы» [5].
Дискурс по данному вопросу в судебной практике можно проследить путем анализа следующих дел: Постановления Президиума ВАС РФ № 17020/10 от 25 мая 2011 г., Постановления Президиума ВАС РФ № 16541/11 от 22 мая 2012 г., Постановления Президиума ВАС РФ № 1567/13 от 16 июля 2013 г., Определения ВС РФ по делу № 304-ЭС14-495 от 24 февраля 2015 г., Постановления Конституционного Суда РФ от 18 ноября 2014 г. № 30 -П, Определения ВС РФ по делу № 307-ЭС16-8064 от 26 июля 2016 г.
Значительным в этом списке можно считать Определение ВС РФ по делу № 304-ЭС14-495 от 24 февраля 2015 г., в котором одна из сторон спора также аффилирована с третейским судом. Однако ВС РФ утверждает, что исторически третейские суды создавались при профессиональных объединениях, и в таком случае они аффилированы с обеими сторонами, а беспристрастность определяется для конкретного состава арбитров, которые назначаются обеими сторонами [6]. В таком случае контроль со стороны государственных судов при исполнении решения арбитража должен определяться двумя факторами: был ли выбор третейского суда свободным, и привела ли аффилированность к нарушению беспристрастности конкретных арбитров и вынесению нарушающего принцип справедливости решения.
После нескольких лет дискуссий по проблеме аффилированных арбитражей суды пришли к правовой позиции, согласно которой следует учитывать не только организационно-правовую форму и влияние на арбитраж через нее, но и беспристрастность определенного состава арбитража, а также автономию воли сторон в заключении арбитражной оговорки. Данная трактовка несомненно уточняет принцип беспристрастности арбитража, однако происходит это не в лучшую сторону, т.к. предоставляет дискрецию для возврата к практике карманных арбитражей [7].
Указанная дискреция неизбежно порождает конфликт интересов, в сфере которого во всём юридическом мире нет четкого решения [8]. В сфере международного арбитража по данному вопросу был принят документ IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, как любой модельный акт, не имеющий строгой юридической силы, но, в то же время, являющийся прообразом законодательства в данном вопросе, используемом повсеместно. Руководство применимо как в коммерческом арбитраже, так и в инвестиционном и независимо от того, являются ли арбитры профессиональными юристами. Руководство определяет беспристрастность арбитра как во время начала дела, так и до его полного окончания в качестве основного принципа арбитража [9].
Беспристрастность и преодоление конфликта интересов подчинены в данном руководстве нескольким спискам условий: Красный Список непреодолимых оснований для отвода арбитра, Красный Список преодолимых оснований для отвода арбитров, Оранжевый Список, Зеленый Список. Так, если арбитр или его компания (работодатель) является аффилированными лицами и арбитр или его компания получает существенный доход от стороны спора (п. 1.4. Руководства), то данное обстоятельство входит в Красный Список непреодолимых оснований для отвода арбитра. Объективный конфликт интересов в таком случае определяется с позиции рациональной третьей стороны, а сам Красный Список непреодолимых оснований происходит из
принципа права, согласно которому никто не может быть судьей в собственном деле (nemo iudex in causa sua) [10].
Вопрос беспристрастности арбитров в целом является одним из наиболее острых в сфере международного арбитража [11]. Так, если говорить об инвестиционном арбитраже, то согласно «Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (также известна как Вашингтонская Конвенция; подписана РФ в 1992 г., но не ратифицирована [12]), правовой механизм дисквалификации арбитра является гарантией его независимости и беспристрастности [13]. В соответствии с данной Конвенцией основан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС/ICSID). Почти за 50 лет его работы было подано 83 заявления о дисквалификации арбитров в 57 делах [13], а в общей сложности за этот период центром было урегулировано более 470 дел, что демонстрирует реальное существование института дисквалификации арбитров.
Данный механизм обеспечивается двумя возможностями дисквалификации. Во-первых, сторона может заявить о дисквалификации арбитра в момент назначения дела или в течение срока его рассмотрения. Во-вторых, такая возможность существует и после вынесения решения арбитражем, что в случае успеха ведёт к аннулированию всего процесса. В первом случае это происходит в соответствии со ст. 57 Конвенции, во втором -ст. 52 п. 1 (d).
Доктрина определяет независимость и беспристрастность арбитров как отсутствие идентифицируемых отношений с одной из сторон или с кем-то, кто близко связан со стороной [13]. Одно наличие подобной связи ставит под вопрос беспристрастность арбитра, независимо от фактического эффекта, оказываемого на арбитра данными отношениями.
Таким образом, Вашингтонская Конвенция задает необычно высокие требования к беспристрастности арбитров в инвестиционном арбитраже, т.к.
даже недоказанное подозрение о его пристрастности бросает тень на решение арбитража в целом, вследствие чего возможна дисквалификация арбитра. Таким образом защищается репутация арбитража МЦУИС и гарантируется долговременность его существования, авторитет в юридическом мире. Следуя данной логике, «карманный» арбитраж, рассматривающий спор аффилированной с ним компании, в принципе не имеет права на существование.
В соответствии со ст. 12 Модельного закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже сторона может заявлять арбитру отвод в случае наличия «обоснованных сомнений относительно его беспристрастности или независимости» [14]. Данный стандарт беспристрастности требует предоставления стороной доказательств обоснованности её подозрений и дискреционной оценки данных доказательств, что является более низким стандартом гарантий беспристрастности, чем обеспечивает Вашингтонская конвенция.
В разных международных документах, в том числе носящих рекомендательный и модельный характер, содержится различное определение беспристрастности и независимости арбитра, и различные критерии для разграничения беспристрастности и конфликта интересов. Однако ни одна из рассмотренных концепций не предполагает возможности наличия «карманных» арбитражей, как это сложилось в России. Учитывая важность добросовестности арбитров, исследователи верно полагают, что именно арбитры являются точкой отсчета для формирования арбитража как правового феномена [15].
К сожалению, в результате реформы не удалось избежать усиления государственного регулирования в данной частноправовой сфере. Такое изменение концепции регулирования неизбежно отразится на природе третейского разбирательства в России в сторону его большей зависимости от национального правопорядка. Несомненно, отправной точкой этого изменения также стала необходимость признания и приведения в исполнения решений
арбитража в российских судах, однако в данной парадигме возможно последующее изменение сущности арбитража как правового феномена.
Законодателем не были установлены критерии беспристрастности и независимости арбитров. Несмотря на наличие международной законодательной практики, не была избрана концепция для регулирования добросовестности арбитров.
Список литературы:
1. Graham W., Redfern D., Aksen G., & Macdonald D. International Commercial Arbitration and International Public Policy // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law). 1987. № 81. pp. 372-381.
2. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 409-ФЗ // URL: www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_191313/ (дата доступа: 04.03.2019).
3. Минеева И. С. Новая система третейского разбирательства в РФ // Современные исследования. 2014. №4 (04).
4. Депонированные правила арбитража. Министерство Юстиции Российской Федерации, 06.12.2017 // URL: http://minjust.ru/ru/deyatelnost-v-sfere-treteyskogo-razbiratelstva/deponirovannye-pravila-arbitrazha (дата доступа: 04.03.2019 г.).
5. Слабкая Д. Н., Тупичкин Д. Э. Проблема "Карманных" Третейских Судов В Российской Федерации // Современные проблемы науки и образования. 2015. № 2-2.
6. Определение ВС РФ по делу № 304-ЭС14-495 от 24.02.2015. Верховный Суд Российской Федерации, 24.02.2015 // URL: http://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1243596 (дата доступа: 04.03.2019 г.).
7. Philippov I. The Problem of 'Pocket Arbitration Courts' in Russia: Finally Resolved? CIS Arbitration Forum, 07.04.2015 // URL: http://www.cisarbitration.com/2015/04/07/the-problem-of-pocket-arbitration-courts-in-russia-finally-resolved/ (date of access: 04.03.2019).
8. Корчин А. А. Борьба с «карманными» третейскими судами и вопросы независимости и беспристрастности арбитров в российской судебной практике. // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 1.
9. IBA 'Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration' now available in multiple languages. International Bar Association // URL: https://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_July_2008_ENews_ArbitrationMultipl eLang.aspx (date of access: 04.03.2019).
10. Malysz P. Nemo Index in Causa Sua as the Basis of Law, Justice and Justification in Luther's Thought. Harvard Theological Review. 100 (3). 2007. P.363 // URL: https://scholar.harvard.edu/pmalysz/files/malysz_-_nemo_iudex_in_luther.pdf (date of access: 04.03.2019).
11. Vermeule A. Contra Nemo Uudex in Sua Causa: The Limits of Impartiality. The Yale Law Journal. Vol. 122. No.2. November, 2012. P.384 // URL: https://www.yalelawjournal.org/pdf/1114_yr53nh8y.pdf (date of access: 04.03.2019).
12. Database of ICSID Member States. International Centre for Settlement of Investment Disputes. ICSID // URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/about/Database-of-Member-States.aspx (date of access: 04.03.2019).
13. Cleis M. N. Independence and Impartiality in the ICSID Convention and Arbitration Rules. // The Independence and Impartiality of ICSID Arbitrators:
Current Case Law, Alternative Approaches, and Improvement Suggestions. Brill, Leiden; Boston. 2017. P.12.
14. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration 1985. The United Nations Commission on International Trade Law // URL: http: //www.uncitral .org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf (date of access: 04.03.2019).
15. Schill S. W. International Arbitrators as System-Builders // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law), 2012. Vol. 106. pp. 295-297.
