CC BY
24
)УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Колосок С. Г.
Новые инициативы Еврокомиссии в отношении электронных доказательств в уголовном процессе
НОВЫЕ ИНИЦИАТИВЫ ЕВРОКОМИССИИ В ОТНОШЕНИИ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ: ^ММЕТРИЧНЫЙ ОТВЕТ ЕС НА ВЫЗОВЫ ИЛИ РЕВИЗИЯ БАЗОВЫХ ПРИНЦИПОВ ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ?
Аннотация. В статье проводится анализ предложений Европейской комиссии по установлению нового унифицированного трансграничного порядка получения электронных доказательств по уголовным делам в рамках Европейского Союза, а также по введению института юридических представителей сервис-провайдеров. Рассматриваются основные отличия нового порядка от действующих процедур, определяется круг субъектов, на которых направлен предлагаемый порядок, исследуются критерии, при которых сервис-провайдеры будут обязаны следовать новому порядку. Отдельное внимание уделяется критическим аспектам новой процедуры, таким, как, например, существенное снижение роли исполняющего государства в процессе выполнения запроса.
Ключевые слова: Европейский Союз, Европейская комиссия, взаимная правовая помощь, электронные доказательства, европейский запрос на розыск, сервис-провайдер, юридический представитель.
Сергей Геннадьевич КОЛОСОК,
аспирант кафедры интеграционного и европейского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) iss2010sk@gmail.com 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
DOI: 10.17803/2311-5998.2019.56.4.219-227
S. G. KOLOSOK,
Post-graduate at the Chair of the Integration and European Law of Kutafin Moscow
State Law University (MSAL) iss2010sk@gmail.com 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9
NEW PROPOSALS OF EUROPEAN COMISSION REGARDING E-EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDINGS: SYMMETRIC RESPONSE TO THE CHALLENGES FROM THE EU OR REASSESMENT OF THE BASIC PRINCIPLES OF
MUTUAL LEGAL ASSISTANCE?
Abstract. In this article I study the proposals of European Commission which aim to adopt new EU's unified rules of the cross-border access to e-evidence in criminal proceedings as well as to establish status of the legal representative of service provider. I explore the most important differences between offered and actual provisions, subjects of new rules, criteria for the service provider to follow these rules. In addition, I review crucial aspects of
© С. Г. Колосок, 2019
220 трибуна молодого ученого
) УНИВЕРСИТЕТА
)иО.Е. Кугафина (МПОА)
the proposals such as for example essentially reduced role of the enforcing state in the process of the request's execution.
Keywords: European Union, European commission, mutual legal assistance, electronic evidence, European Investigation Order, service provider, legal representative.
1. Вводные замечания
В декабре 2018 г. один из высших законодательных институтов Европейского Союза (ЕС) — Совет большинством голосов одобрил предложенные Европейской комиссией (Комиссией) проекты Регламента о европейских запросах на получение и обеспечение сохранности электронных доказательств по уголовным делам и Директивы об установлении гармонизированных правил назначения юридических представителей для целей сбора доказательств в уголовном процессе1. Ранее, в апреле 2018 г., проекты этих документов были утверждены самой Комиссией2 после масштабной подготовки, длившейся начиная с 2016 г Указанные документы призваны ввести в ЕС принципиально новый унифицированный порядок истребования и получения электронных доказательств (е-доказательств) по уголовным делам. Речь идет о трансграничном предоставлении таких доказательств — по запросу одного государства — члена ЕС с территории иного государства.
Предложенный Комиссией порядок вызвал серьезные дискуссии среди членов ЕС — ряд стран (в частности, Германия, Нидерланды и Франция) голосовали против его одобрения, считая введение подобного порядка преждевременным3. Некоторые государства-члены (в частности, Дания и Ирландия) отказались участвовать в новой процедуре. Несмотря на это, Регламент и Директива в 2019 г. должны быть вынесены на одобрение Европейского Парламента и, в случае положительного голосования (а вероятность этого достаточно высока), приобретут характер нормативных актов ЕС. В чем же заключаются особенности этого порядка и почему вокруг него возникло столько споров?
2. Предпосылки для разработки новой процедуры: основные новеллы
Как известно, традиционными правовыми инструментами для запрашивания и получения доказательств по уголовным делам на территории другого государства
1 Regulation on cross border access to e-evidence: Council agrees its position // Council of the EU. Press-release. 07.12.2018.
2 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters // COM/2018/225 final-2018/0108 (COD) ; Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council laying down harmonised rules on the appointment of legal representatives for the purpose of gathering evidence in criminal proceedings // C0M/2018/226 final-2018/0107 (COD).
3 Khan M. EU government approve draft rules on sharing 'e-evidence' // Financial Times. 07.12.2018.
в
ЕСТНИК Колосок С. I-. гэгэл
УНИВЕРСИТЕТА Новые инициативы Еврокомиссии в отношении 22 1
имени o.e. кугафина(мгюА) электронных доказательств в уголовном процессе
являются соглашения о взаимной правовой помощи, а при отсутствии таковых — международный принцип взаимности, позволяющий государству просить о сборе и предоставлении доказательств в обмен на гарантию, что в аналогичной ситуации это государство также будет готово исполнить адресованную ей просьбу со стороны запрашиваемого государства. В свою очередь, соглашения о правовой помощи бывают как двусторонними4, так и многосторонними5.
Одним из основных недостатков процедуры получения доказательств посредством исполнения соглашения о правовой помощи справедливо считают длительный срок реализации данной процедуры, который обусловлен участием в ней специально уполномоченных государствами центральных органов, ответственных за международное сотрудничество в данной сфере. По оценкам Комиссии, средний срок исполнения запроса о правовой помощи между, например, государством ЕС и США составляет 10 месяцев6, что, естественно, удлиняет сроки расследования и судебного разбирательства и создает дополнительные риски утраты доказательств.
Учитывая юридические возможности, которые предоставляет государствам — членам ЕС общеевропейское законодательство, в частности ст. 67 (3) и 82 (1) Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС)7 , в 2014 г. Директивой Европейского парламента и Совета 2014/41^^ на территории ЕС был введен в обращение европейский запрос на розыск ^Ю), предусматривающий более простую, а следовательно, и более короткую процедуру запрашивания и получения доказательств по уголовным делам в рамках ЕС. Эта процедура, согласно ст. 12 вышеуказанной Директивы 2014/41/БС, не должна по общему правилу превышать 120 дней. Помимо установления единой стандартизированной формы запроса и порядка его направления, Директива сузила круг оснований для отказа в исполнении запроса (ст. 11 Директивы), однако не изменила принцип принятия и выполнения запросов — они по-прежнему должны проходить предварительную юридическую проверку (признаваться) и исполняться уполномоченным органом запрашиваемого государства.
Проблема доступа к электронным данным и их защиты в течение длительного времени находятся в поле зрения европейских властных институтов9. Это обу-
4
См., например: Agreement between the European Union and Japan on mutual legal assistance in criminal matters of 30 November 2009 // Official Journal of the European Union (OJ). 12.02.2010. L 039. Р. 20—35.
См., например: Конвенция от 08.11.1990 «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности» // СЗ РФ. 2003. № 3.
1Frequently Asked Questions: New EU rules to obtain electronic evidence // European Commission — Fact Sheet. 17.04.2018. p
Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of ^
the European Union — Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Н
Union // OJ. 26.10.2012. C 326. Р. 390.
Directive 2014/41/EU of the European Parliament and of the Council of 3 April 2014 regarding
the European Investigation Order in criminal matters // OJ. 01.05.2014. L 130. Р. 1—36.
См., например: Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of
12.07.2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the
electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) // OJ. □
31.07.2002. L 201. Р. 37—47. УЧЕНОГО
>
5
3
7
8
9
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
словлено, с одной стороны, тем, насколько значимы эти средства доказывания в уголовном процессе, в том числе по делам террористической направленности и киберпреступлениям, с другой — тем, что получение подобных доказательств затрагивает базовые гражданские права, что создает необходимость разработки и согласования механизмов их защиты.
Следует отметить, что процедура запрашивания и получения доказательств с применением европейского запроса на розыск распространяет свое действие и на электронные доказательства (это следует из ст. 3 Директивы 2014/41/ЕС). Тем не менее Комиссия пришла к выводу о необходимости разработки специального порядка запрашивания и получения в отношении «е-доказательств». В Пояснительном меморандуме к проекту Регламента Европейского парламента и Совета о европейских запросах на получение и обеспечение сохранности электронных доказательств по уголовным делам указывается, что данный порядок «нацелен на повышение юридической определенности для уполномоченных органов, сервис-провайдеров и лиц, чьи права затрагиваются», а также что данный порядок «ускорит процесс сбора и получения электронных доказательств, которые хранятся или находятся у сервис-провайдеров, учрежденных в других юрисдикциях»10.
Особенностью электронных доказательств как средств доказывания является способ и субъект их хранения — значительная часть данных хранится не только и подчас не столько лицом, создавшим электронные данные, сколько специальным субъектом — провайдером, обеспечивающим электронное взаимодействие с пользователями и между ними. С учетом этого обстоятельства создается возможность сбора значительного числа данных как содержательного характера (например, электронные сообщения, переписка), так и иного свойства (информация о доступе пользователя к определенным ресурсам, о проведении транзакций, об источнике доступа) без необходимости ставить об этом в известность лицо, чьи данные подлежат сбору. Для этого требуется лишь установить соответствующего провайдера и создать юридический механизм, обязывающий провайдера предоставить необходимую информацию.
Однако при этом неизбежно возникает ряд вопросов: 1) имеет ли юридическое значение место хранения электронных доказательств и 2) связанный с ним вопрос юрисдикции в отношении места хранения и (или) провайдера.
По первому вопросу законодательная тенденция очевидна — учитывая возможности провайдеров достаточно легко и быстро менять места хранения электронной информации, а также развитие «облачных» хранилищ, не имеющих связи с определенной географической локацией, придавать юридическое значение месту хранения подобных видов доказательств нецелесообразно (в отличие от «классических» средств доказывания, таких как, например, вещественные или письменные доказательства). Вследствие этого акцент неизбежно перемещается на провайдера как субъекта, оказывающего услуги пользователям и одновременно хранящего их информацию.
10 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters // COM/2018/225 final — 2018/0108 (COD).
в
ЕСТНИК Колосок С. I-.
УНИВЕРСИТЕТА Новые инициативы Еврокомиссии в отношении имени o.e. кугафина(мгюА) электронных доказательств в уголовном процессе
Учитывая ключевую роль данного субъекта, Комиссия в предлагаемом механизме предусматривает два принципиальных новшества:
1) электронные доказательства запрашиваются заинтересованным государством непосредственно у сервис-провайдера, при этом государство, в котором находится данный провайдер, не вовлекается в процесс запроса и его исполнение, кроме строго определенных случаев;
2) чтобы преодолеть проблему юрисдикции (учитывая, что значительное число компаний-провайдеров зарегистрировано за пределами ЕС), вводится институт назначения юридических представителей для провайдеров.
Как уже указывалось, предложенный Комиссией механизм, в том числе его основная, концептуальная часть, был воспринят далеко неоднозначно государствами-членами. Отдельные его аспекты стали объектами серьезной критики со стороны ученых-правоведов11 и негосударственных организаций12. Рамки данной статьи не позволяют дать оценку всем дискуссионным положениям предлагаемого механизма (их действительно немало), поэтому рассмотрим лишь некоторые вопросы, имеющие значение как для ЕС, так и в более широком контексте, выходящем за пределы права Союза.
3. Особенности определения круга субъектов (владельцев запрашиваемых данных)
Закономерный вопрос: на кого направлены новые процедуры или, иными словами, чьи электронные данные могут собираться посредством предлагаемого механизма? Проект Регламента не дает прямого ответа на этот вопрос, однако из контекста документа можно сделать вывод, что Комиссия не намерена искусственно ограничивать круг лиц, данные которых могут испрашиваться у провайдера. Нет оснований считать, что в число владельцев этих данных входят только граждане и резиденты государств-членов, поскольку очевидно, что, имея продекларированную цель улучшить качество борьбы с преступностью на территории ЕС, новый механизм должен быть направлен на любых лиц, подозреваемых в совершении преступлений. Также из предполагаемого проекта не следует, что речь идет только об электронных данных физических лиц, что дает право применения нового механизма и в отношении компаний, общественных организаций, в общем — чрезвычайно широкого круга субъектов.
Анализируя проект Регламента, можно также предположить, что предлагаемые ЕС процедуры направлены в том числе на преодоление сложностей в получении доказательств «классическим путем» у государств, которые неохотно участвуют Б
в международной правовой помощи. То обстоятельство, что электронные доказа-
>
11 См., например: Bose M. An assessment of the Commission's proposals on electronic evidence. Study requested by LIBE committee, 2018 // URL: http://www.europarl.europa.eu/RegData/ etudes/STUD/2018/604989/IPOL_STU(2018)604989_EN.pdf (Accessed: 10.02.2019).
12 BrzozowskiA. E-evidence: A threat to people's fundamental rights? // URL: https://www. euractiv.com/section/data-protection/news/e-evidence-a-threat-to-peoples-fundamental-rights/ □ (Accessed: 10.02.2019). УЧЕНОГО
TJ
>
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
тельства запрашиваются напрямую у провайдера, основания для отказа в представлении доказательств провайдером выглядят довольно узкими, а его обязанности предоставить доказательства поддерживаются серьезными финансовыми санкциями, создает принципиально новый механизм доступа к электронным данным:
— эти данные должны быть связаны с возбужденным в государстве ЕС уголовным делом или ведущимся расследованием, однако наличие и вероятность этой связи определяют сами уполномоченные органы запрашивающего государства;
— государство, в котором зарегистрирован сервис-провайдер (его юридический представитель), не вовлекается в процесс оценки запроса, а также в процедуру сбора и передачи электронных доказательств, за некоторыми исключениями; таким образом, юридический контроль со стороны этого государства за сбором доказательств в его юрисдикции сведен к минимуму;
— объем запрашиваемых данных и круг субъектов — владельцев этих данных определяет само запрашивающее государство, оно не вправе лишь истребовать данные неопределенного круга субъектов (кроме случаев необходимости идентификации самих этих субъектов), а также электронные доказательства, заведомо созданные за пределами ЕС (что для некоторых типов данных на этапе подготовки запроса установить достаточно сложно);
— очевидно, что часть электронных доказательств (в частности, электронная переписка) имеет как минимум двух владельцев, один из которых может не иметь никакого отношения к расследуемому преступлению, однако этому обстоятельству не придается правового значения в новом механизме.
4. Сервис-провайдеры: кого коснутся
новые правила и не пора ли начать подготовку?
Еще один важный вопрос — каким критериям должен соответствовать провайдер, чтобы попасть под действие нового механизма сбора электронных доказательств? И как частный вопрос — существует ли вероятность, что данный механизм затронет российские компании, действующие в сфере предоставления электронных услуг?
Обеспокоенность на эту тему, включая вопрос о возложении на провайдеров новых обязанностей, уже высказывалась в открытых источниках13.
Статус сервис-провайдера определяется исходя из предоставляемых им услуг — физическое или юридическое лицо считается сервис-провайдером, если оказывает одну или несколько услуг из широкого перечня, включающего в себя обеспечение доступа к социальным сетям, предоставление ^-адресов, доменных имен, а также оказание иных электронных услуг, определяемых согласно Директиве Совета и Европейского парламента (ЕС) 2015/1535 (Статья 1(Ь))14.
13 Kazakova A. The EU's e-evidence & the U.S. CLOUD Act: race only to start, 2018 // Kaspersky lab: сайт. URL: https://www.kaspersky.com/about/policy-blog/privacy/e-evidence-and-cloud-act (Accessed: 14.02.2019).
14 Directive (EU) 2015/1535 of the European Parliament and of the Council of 9 September 2015 laying down a procedure for the provision of information in the field of technical regulations
в
ЕСТНИК КолосокС. ППС
УНИВЕРСИТЕТА Новые инициативы Еврокомиссии в отношении имени o.e. кугафина(мгюА) электронных доказательств в уголовном процессе
Провайдеры, зарегистрированные в одной из стран ЕС, автоматически попадут под действие новой процедуры. Однако, как уже указывалось выше, задачей Комиссии было создать юридический механизм, позволяющий запрашивать доказательства у провайдеров, зарегистрированных и физически работающих вне пределов юрисдикции ЕС (прежде всего речь идет о крупных интернет-компаниях из США), и при этом обязывать их предоставлять такую информацию.
В качестве такого механизма предлагается введение обязательного назначения каждым из провайдеров как минимум одного юридического представителя, базирующегося в одной из стран ЕС, для чего Комиссией подготовлен проект отдельной Директивы Совета и Европейского парламента об установлении гармонизированных правил назначения юридических представителей для целей сбора доказательств в уголовном процессе. Юридический представитель будет обязан принимать запросы (сертификаты) уполномоченных органов стран ЕС на получение либо на обеспечение сохранности электронных доказательств и обеспечивать их исполнение.
Согласно положениям Директивы у провайдера, зарегистрированного за пределами ЕС, возникает обязанность назначить такого представителя при наличии двух условий:
— если как минимум в одной из стран — членов ЕС услуги данного провайдера становятся доступными (ст. 2 (3) (а) проекта Директивы), и
— наличие значимой связи («substantial connection») между провайдером и данной страной — членом ЕС (ст. 2 (3)(b) проекта Директивы. Доступность большинства услуг, оказываемых провайдерами (в том числе
и российскими), определяется глобальным характером Интернета и развиваемыми внутри него сервисами. Поэтому во главу угла ставится второй критерий: в какой степени деятельность самого провайдера направлена на определенную территорию или государство, что по своему смыслу должно предполагать активные и целенаправленные действия со стороны самого сервис-провайдера.
Признаки, указывающие на наличие «значимой связи» между сервис-провайдером и государством ЕС, приведены в п. 13 преамбулы Директивы. Такими признаками Комиссия, в частности, предлагает считать:
— ведение провайдером активного бизнеса в течение неопределенного периода времени через стабильную инфраструктуру, используемую или управляемую таким провайдером;
— при отсутствии такой инфраструктуры наличие «значимой связи» может определяться исходя из существенного количества пользователей услуг провайдера в определенной стране (странах) или нацеленности провайдера на р оказание услуг в данной стране, которая, в свою очередь, может проявляться в использовании в ресурсах провайдера языка этой страны, местной валюты, в предоставлении возможности жителям страны приобретать товары
и услуги, в предоставлении рекламных услуг, ориентированных на жителей определенной страны, а также в доступности мобильного приложения провайдера в национальном app-store. О
Е
□
and of rules on Information Society services (with EEA relevance) // OJ. 17.09.2015. L 241. □
P 1—15. YHEHOro
>
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
Вероятно, что подобный перечень не является закрытым — проект Комиссии предлагает учитывать все «существенные обстоятельства», которые могут иметь значение для установления наличия либо отсутствия «значимой связи» между провайдером и определенной страной или странами ЕС. При этом в случае введения в действие Регламента и Директивы на самих провайдеров фактически ляжет обязанность дать юридическую оценку степени своей вовлеченности в предоставление услуг на территории государств-членов и решить, распространяются ли на них обязанность иметь юридического представителя на территории ЕС и, как следствие, обязательство предоставлять электронные доказательства в рамках нового механизма. Одновременно следует принимать во внимание, что отсутствие у провайдера юридического представителя не освобождает его от обязанности предоставлять доказательства или обеспечивать их сохранность (в тех случаях, когда провайдер удовлетворяет вышеописанным критериям для организаций, предоставляющих услуги на территории ЕС), однако механизм направления и исполнения соответствующего запроса выглядит пока недостаточно ясным.
5. Заключение
Предложенный Европейской комиссией принципиально новый механизм запрашивания и получения электронных доказательств, при всей актуальности темы борьбы с преступностью, порождает значительное число вопросов юридического характера, требующих разрешения. Очевидно, что новые средства должны не только способствовать достижению заявленной цели, но также гарантировать сохранение баланса между правоохранительной функцией государства и его обязанностями поддерживать стандарты соблюдения прав граждан и иных лиц.
В данной ситуации ряд предлагаемых Комиссией концептуальных правовых решений выглядит небесспорно. Помимо отмеченных в данной статье, к таковым можно отнести перенос «центра» юридической оценки законности запросов о предоствлении доказательств с государства на сервис-провайдеров (что, по сути, означает вменение им несвойственных функций), возложение на судебные органы запрашивающего государства обязанностей по оценке и учету нормативных ограничений, существующих на территории государства, где должен исполняться запрос, а также в целом недостаточно ясная модель обеспечения прав граждан в случае, если в результате расследования не установлена их виновность, и граждан, которые даже не подозреваются в совершении преступлений, но чья личная информация стала доступной правоохранительным органам другого государства.
Представляется, что все эти, а равно и иные вопросы дают серьезные основания для более глубокого анализа и корректировки предложенных Комиссией проектов Регламента и Директивы, а также разработки дополнительных мер по обеспечению правовой определенности для субьектов, подпадающих под действие нового механизма.
в
ЕСТНИК Колосок С. Г.
УНИВЕРСИТЕТА Новые инициативы Еврокомиссии в отношении 2С/
имени o.e. кутафина(мгюА) электронных доказательств в уголовном процессе
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Bose M. An assessment of the Commission's proposals on electronic evidence. Study requested by LIBE committee, 2018 // European parliament: сайт. URL:http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/604989/IPOL_ STU(2018)604989_EN.pdf.
2. Brzozowski A. E-evidence: A threat to people's fundamental rights? // Euractiv: сайт. URL: https://www.euractiv.com/section/data-protection/news/e-evidence-a-threat-to-peoples-fundamental-rights/.
3. Kazakova A. The EU's e-evidence & the U.S. CLOUD Act: race only to start, 2018 // Kaspersky lab: сайт. URL: https://www.kaspersky.com/about/policy-blog/privacy/e-evidence-and-cloud-act.
4. Khan M. EU government approve draft rules on sharing 'e-evidence' // Financial Times. — 07.12.2018.
TJ И Б У I А
□
Л □
Д □
□
УЧЕНОГО
>
