CC BY
59
26 ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
/ J )Л L--^ 1
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
Армен Жоресович СТЕПАНЯН,
кандидат юридических наук, доцент кафедры интеграционного и европейского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) armen@stepanyan.eom 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
НЕОБХОДИМОСТЬ РЕГУЛИРОВАНИЯ СЕТЕВОЙ НЕЙТРАЛЬНОСТИ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ И РОССИИ
Аннотация. Предметом статьи является сетевая нейтральность1 и ее регулирование в США, Европейском Союзе и в России, целью — рассмотрение некоторых рисков и подходов к регулированию сетевой нейтральности. Методология статьи — теоретическое исследование гипотез, предлагаемых в качестве подходов, исторический метод. Результатами работы являются рассмотрение истории развития наличия и отсутствия сетевой нейтральности, подходы к ее регулированию в Европейском Союзе и России. Областью применения результатов исследования является изучение опыта ЕС в законопроектной деятельности и возможное их использование в законопроектной деятельности в Российской Федерации. Новизна исследования подтверждается новизной представленных для анализа материалов (2017—2018 гг.) и отсутствием в ранее опубликованных работах рассматриваемых рисков и подходов. Выводы исследования представляются как тезисы подходов в регулировании наличия (отсутствия) сетевой нейтральности и их (не)одобрение автором. Ключевые слова: Европейский Союз, сетевая нейтральность, телекоммуникации, телеком, связность, взаимодействие.
DOI: 10.17803/2311-5998.2018.45.5.126-131
A. J. STEPANIAN, PhD in Law, Associate Professor of Integrational and European Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) armen@stepanyan.com 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9 THE NEED TO REGULATE NET NEUTRALITY IN THE EUROPEAN UNION AND RUSSIA Abstract. The subject of the article is network neutrality and its regulation in the European Union and Russia, the aim is to consider some of the risks and approaches to regulating network neutrality. The methodology of the article is a theoretical study of hypotheses proposed as approaches, a his-
1 Автор предпочитает использовать термин «нейтральность» вместо термина «нейтралитет» ввиду обычного для международного права использования последнего в качестве термина, обозначающего отказ от войны (см.: Большой толковый словарь русского языка / гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб. : Норинт, 2014). В рамках данной статьи автор признает единственное различие в использовании обоих терминов — стилистическое. Аналогичную © А. Ж. Степанян, 2018 позицию автор высказывает относительно терминов net neutrality и Network neutrality.
тз
L-—^ i,
Степанян А. Ж.
УНИВЕРСИТЕТА w _ m
имени o.e. кугафина(мгюА) в Ьвропеиском Союзе и России
УНИВЕРСИТЕТА Необходимость регулирования сетевой нейтральности
torical method. The results of the work are: the review of the history of the development of the presence and absence of network neutrality, approaches to its regulation in the European Union and Russia. The field of application of the research results is the study of EU experience in legislative activities and their possible use in legislative activities in the Russian Federation. The novelty of the study is confirmed by the novelty of the materials submitted for analysis (2017—2018) and the lack of media coverage and previously published works of the risks and approaches under consideration. The findings of the study are presented as theses of approaches in regulating the availability (absence) of network neutrality and their (non) approval by the author. Keywords: European Union, net neutrality, telecommunications, telecom, connectivity, interoperability.
К началу 2018 г. проникновение Интернета в России достигло 72,8 %2 для жителей старше 16 лет Примечательно, что из них около 56 % пользуются Интернетом на мобильных устройствах, а 13,2 % пользуются только мобильным Интернетом, причем среди пользователей 16—29 лет такая доля составляет 18,4 %. Показатель России значительно обгоняет средний по миру показатель проникновения — 53 %3 (который, однако, в абсолютном значении сам по себе впечатляет: Интернетом пользуются более 4 млрд человек). Более низкие показатели в Африке, особенно в Центральной, и в Азии, особенно в Юго-Восточной, однако там же и самые большие показатели роста.
Эти цифры дают возможность понять, какому огромному количеству людей каждый момент времени дается возможность доступа к информации и доставляется информация. Каждую единицу времени эта возможность обеспечивается операторами связи, которые давно уже осознали свою важность и роль.
Интернет давно является практическим средством обеспечения реализации права на информацию как неотъемлемой составляющей Всеобщей декларации прав человека, права на свободу выражения и права на частную жизнь. Верховный комиссар ООН по правам человека неоднократно подтверждал это в своих докладах4.
Свобода выражения состоит также в том, где, как и при каких условиях выражаться личности. Обыкновенно сейчас такое массовое обывательское выра- и жение происходит в социальных сетях (Facebook, Instagram, VK.com, YouTube Ни т.д.). В условиях, когда оператор связи давал бы предпочтение одному из сер- тР
гпО -,"001
2 Исследование GfK. Январь 2018 // URL: https://www.gfk.com/fileadmin/user_upload/dyna_ content/RU/Documents/Reports/2018/GfK_Rus_Internet_Penetration_in_Russia_2017-2018.
pdf (дата обращения: 01.04.2018). И "" И
3 Исследование We are Social // URL: https://wearesocial.com/blog/2018/01/global-digital- □ report-2018 (дата обращения: 01.04.2018). p И Г
4 The right to privacy in the digital age. Годовой доклад на заседании ООН Верховного ко- Ш Шр миссара по правам человека 30 июня 2014 г П. I.1, III.13 // URL: http://www.ohchr.org/EN/ ШЦЦ HRBodies/HRC/RegularSessions/Session27/Documents/A.HRC.27.37_en.pdf (дата обра-
щения: 01.04.2018).
СИСТЕМ
>
2S ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
/ J )л L--^ i
ЕСТНИК
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
висов, к которому получает доступ пользователь (включая упомянутые выше), перед другим, оператор связи не был бы нейтрален. В связи с достаточно большой маржинальностью (прибыльностью) интернет-сервисы пользуются большей свободой перед операторами связи и предлагают им попросту купить для себя преимущества перед своими конкурентами: обеспечить преимущественное размещение серверов, ограничить полосу пропускания для трафика конкурентов и т.д. В такой ситуации пользователь фактически сам бы не выбирал, где именно ему выражать свое мнение или что-то иное, за него выбирал бы оператор связи, что, по существу, составляло бы нарушение права на выражение и, возможно, даже частично цензуру.
Весь трафик можно делить в зависимости от различных критериев. Сервисы и качество их предоставления достаточно разнятся в зависимости от времени, за которое получается доступ, длительности такого доступа и скорости, на которой оказываются услуги связи. Проще говоря, некоторые сервисы нам важны именно в ту секунду, в которую мы к ним обращаемся, некоторые — желательно быстро, чтобы это было комфортно, некоторые — без перерыва. Более того, качество потребления часто напрямую зависит от того, с какого устройства получается доступ, из какого места, города, страны, какое программное обеспечение установлено на устройстве и от других критериев.
Но не стоит забывать, что есть и объективные критерии относительно времени и скорости доступа, и более всего они зависят от неизменных (на протяжении последних нескольких веков) законов физики, а именно от физической среды распространения сигнала (искусственной и естественной), а также технологии. Однако и технологии не стоят на месте, а за последние 50 лет очень развились, передавая массивы данных с очень высокой скоростью. Поэтому, за исключением некоторых сегментов рынка (например, профессиональная радиосвязь5), можно сказать, что этот фактор во многом в массовом сегменте нивелирован. То есть пользователь сам принимает недостатки своей среды распространения и технологии, сам их терпит и при желании пытается устранить (иногда с помощью другой технологии, иногда с помощью другой физической среды, а иногда и в совокупности). Конечно, не всегда удается преодолеть естественные причины низких проникновения и скоростей (отсутствие культуры потребления Интернета в развивающихся странах, трудности организации канала связи и агрессивная среда в труднодоступных или сложных климатических условиях, низкая скорость при монополизме и отсутствии конкуренции на общем рынке). Однако это случаи не большинства, а меньшинства.
Таким образом, в связи с бурным развитием технологий этим фактором в условиях в достаточной степени развивающихся или развитых стран можно фактически пренебречь при рассмотрении вопроса о сетевой нейтральности и ее влиянии на цифровую экономику. Поэтому, рассматривая возможность неравной классификации пользователей в зависимости от технологии доступа, которую
5 В частности, можно указать на некоторые достоинства телефонов стандарта TETRA перед телефонами стандарта GSM, что, впрочем, не привело к широкому распространению таких телефонов, но тем не менее получило фактически стандарт в области профессиональной радиосвязи. В настоящее время стандарт TETRA может быть вытеснен телефонами стандарта LTE, обладающего достоинствами обоих стандартов.
в
L-—^ i,
Степанян А. Ж.
УНИВЕРСИТЕТА w _ m
имени o.e. кугафина(мгюА) в Ьвропеиском Союзе и России
УНИВЕРСИТЕТА Необходимость регулирования сетевой нейтральности
использует пользователь, необходимо указать на то, что такое рассмотрение пользователя служило бы фактически инструментом цензуры, а не свободы выражения, так как одному пользователю бы давалась свобода выражения в любой форме, с высокой скоростью подключения (доступа), а другому — фактический отказ в реализации права на выражение путем отказа в должном (быстром, то есть комфортном) доступе.
«Позволить провайдерам широкополосного доступа контролировать то, что люди читают, видят или создают онлайн, — значит нарушить фундаментальные принципы, сделавшие Интернет таким популярным». Так выразил свое мнение Винтон Серф, отец-основатель Интернета, в своем выступлении на слушаниях в Сенате США о сетевой нейтральности6.
Представляется, что среди всех причин вмешательства в интернет-трафик можно выделить три основные. Первая была упомянута выше и составляет извлечение дополнительной прибыли (некоторые называют ее «сверхприбыль», то есть та прибыль, которая не была бы доступна при обычных условиях конкуренции) при заключении соглашений с некоторыми приложениями или сервисами. Вторая — фактическая цензура. Развитие технологий дает возможность операторам идентифицировать и изучать трафик даже при применении технологий его защиты и шифрования. Таким образом, например, принадлежащий холдингу Virgin Media провайдер использовал технологии DPI7 именно с целью выяснения, кто из его пользователей нарушает авторские права на аудио- и визуальные произведения, права на которые принадлежат Virgin Media. Третья — исполнение законодательства, предусматривающего вмешательство в целостность трафика. Самым наглядным примером такого исполнения является блокировка сайтов во множестве стран, включая Российскую Федерацию.
В век цифровой экономики стоит рассмотреть тезисы, выдвигаемые сторонниками сетевой нейтральности, чтобы понять, действительно ли экономические мотивы могут победить голос разума и главенство фундаментальных прав человека. Однако они напрямую не являются предметом рассмотрения в настоящей статье, поэтому их рассмотрение будет предметом дальнейших исследований автора.
Фактическая же ситуация свидетельствовала о том, что до 2010 г. проблемы с нейтральностью наблюдались и в США, и в ЕС, и в Китае — в трех ведущих экономиках мира. В Китае была провозглашена официальная цензура, которая существует и в настоящее время, поэтому регулирование в данной стране не ^
является предметом рассмотрения в данной статье. В США сетевая нейтраль- Н^
Ч"О
6 Prepared Statement of Vinton G. Cerf Vice President and Chief Internet Evangelist Google _,p m
_l н Л
Inc. U.S. Senate Committee on Commerce, Science, and Transportation Hearing on «Network Ш Ш Е
Neutrality» February 7, 2006 // URL: https://www.commerce.senate.gov/pdf/cerf-020706.pdf Ш-^Ы
(дата обращения: 01.04.2018). И ° И
7 От англ. Deep Packet Inspection — глубокое исследование пакетов — технология, пыта- □ Ш Н ющаяся структурировать и идентифицировать передаваемый и принимаемый пользо- Ш И m вателем трафик по известным сигнатурам сервисов, а также внося помехи в передачу Ш Ш р пакетов с целью перехода приложений пользователя на незащищенную передачу для
глубокого изучения. Используется не только для обезличенной статистики, но и, наобо- Х И И
рот, для исполнительного правоприменения и преследования пользователей. СИСТЕМ
>
130
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
ность косвенно была провозглашена в 1976 г. путем признания деления услуг на базовые и расширенные, в феврале 2015 г также косвенно — переклассификацией услуг, а спустя чуть более чем 2 месяца, в апреле 2015 г, прямо разъяснена приказом Федеральной комиссии по коммуникациям (Federal Communications Commission, FCC) в 2015 г.8
В Европейском Союзе активные шаги по законопроектной работе были сделаны после массовых жалоб пользователей и заявлений провайдеров услуг о блокировке OTT-сервисов9 в 2009—2010 гг. Несколько лет шли дискуссии, пока все же под воздействием Европейского парламента Комиссией ЕС не был подготовлен законопроект, прямо направленный на установление принципов свободного доступа к Интернету. Принятая в 2015 г. Директива 2015/212010 позволила на первое время запретить провайдерам устанавливать приоритезацию трафика для своих пользователей исходя из желания получения прибыли. Однако юридическая техника акта несовершенна (что связано прежде всего с возможностью управления трафиком вообще и для работоспособности сети в частности), и до сих пор жаркие дебаты сопровождают попытки изменить текст и сделать его более жестким, не позволяющим провайдерам манипулировать формулировками, которыми они стали злоупотреблять по прошествии какого-то времени.
В Российской Федерации с 2011 г. операторами связи, их отраслевыми организациями рассматривались вопросы сетевой нейтральности вместе с компетентным государственным органом — Федеральной антимонопольной службой. До настоящего времени нет прямого закрепления этого принципа в законодательстве, при этом ФАС указывала, что возможные случаи ограничения сетевого нейтралитета могут быть пресечены в рамках действующего антимонопольного законодательства11. При этом, однако, риторика документов свидетельствует о толерантности регулятора к возможности злоупотреблений операторов связи по отношению к трафику для пользователей.
8 Federal Communications Commission. In the Matter of Protecting and Promoting the Open Internet. REPORT AND ORDER ON REMAND, DECLARATORY RULING, AND ORDER // URL: http://transition.fcc.gov/Daily_Releases/Daily_Business/2015/db0312/FCC-15-24A1.pdf (дата обращения: 01.04.2018).
9 OTT, от англ. On The Top — поверх. То есть приложений, которые передают традиционные голос, видео, но «поверх» трафика данных (то есть через него).
10 Regulation (EU) 2015/2120 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 laying down measures concerning open internet access and amending Directive 2002/22/EC on universal service and users' rights relating to electronic communications networks and services and Regulation (EU) No 531/2012 on roaming on public mobile communications networks within the Union = Регламент (ЕС) 2015/2120 Европейского парламента и Совета от 25 ноября 2015 г., устанавливающий меры касательно открытого доступа в Интернет и изменяющий Директиву 2002/22/ЕС об универсальных услугах и правах пользователей относительно сетей и сервисов электронных коммуникаций, и Регламент (ЕС) № 531/2012 о роуминге в публичных мобильных коммуникационных сетях внутри Союза. OJ L310, 26.11.2015. P. 1.
11 Доклад о сетевом нейтралитете ФАС России // URL: http://yaroslavl.fas.gov.ru/sites/ yaroslavl.f.isfb.ru/files/analytic/2014/11/13/doklad_otpravka_1.pdf (дата обращения: 01.04.2018).
"Т^ЕСТНИК
ILD УНИВЕРСИТЕТА
/-Ф имени О. E, Кутафина (МГЮА)
Степанян А. Ж.
Необходимость регулирования сетевой нейтральности в Eвропейском Союзе и России
131
Представляется, что при таком росте количества и качества технологий, слиянии телекоммуникационных компаний с провайдерами приложений и сервисов трудно найти ту грань, где можно четко отделить либо полностью открытый (не регулируемый недобросовестно самим провайдером) доступ к Интернету, либо оставленные полностью на усмотрение оператора связи возможности регулировать трафик пользователей Интернета. Возможно, разумным в этой сфере решением будет предоставление доступа по принципу FRAND12, распространенному в сфере лицензирования прав на интеллектуальную собственность, особенно на изобретения (и полезные модели), которые могут войти или входят в стандарты. Это позволит соблюсти конкуренцию на рынке, не нарушить антимонопольные принципы и обеспечить пользователям, которые выступают в роли лицензиатов технологии, доступ к Интернету, хотя и регулируемый оператором связи, но только в той мере, в которой это необходимо, но не для целей извлечения прибыли или цензуры.
В заключение хотелось бы сказать, что американский профессор Стенфорд-ского университета Лоуренс Лессиг определял архитектуру Интернета как причину экономического успеха Интернета13. Его коллега Тим Ву, профессор Колумбийского университета, также определял теорию инноваций как следствие телекоммуникационных политик, в частности открытого доступа в Интернет14. Возможно, свободный Интернет — это все-таки то, что стоит оставить для поколений будущего?
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Колесников П., Бекетнова Ю., Крылов Г. Технология блокчейн. Анализ атак, стратегии защиты. — LAP Lambert Academic Publishing, 2017.
2. Право Европейского Союза. Общая часть / отв. ред. С. Ю. Кашкин. — М. : Юрайт, 2015.
3. Степанян А. Ж. Правовое регулирование телекоммуникаций в Европейском Союзе / Законы России: опыт, анализ, практика. — 2013. — № 2. — С. 13—18.
4. Marsden Ch. T. Network Neutrality: From Policy to Law to Regulation. — Manchester University Press, 2017.
5. Lessig L. The Future of the Ideas // URL: http://www.the-future-of-ideas.com/ download/lessig_FOI.pdf (дата обращения: 01.04.2018).
6. Wu T. Network Neutrality, Broadband Discrimination // Journal of Telecommunications and High Technology Law. — Vol. 2. — URL: https://ssrn. com/abstract=388863.
12 FRAND, от англ. аббрев. fair, reasonable, and non-discriminatory — справедливый, разумный и недискриминирующий. Иногда используется аналог — RAND, reasonable and non-discriminatory,— разумный и недискриминирующий.
13 Lessig L. The Future of the Ideas. Pp. 82, 333 // URL: http://www.the-future-of-ideas.com/ download/lessig_FOI.pdf (дата обращения: 01.04.2018).
14 Wu T. Network Neutrality, Broadband Discrimination // Journal of Telecommunications and High Technology Law. 2003. Vol. 2. P. 141. URL: https://ssrn.com/abstract=388863 (дата обращения: 01.04.2018).
