НЕРЕШЕННЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕДИАЦИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ (НА ПРИМЕРЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН) Текст научной статьи по специальности «Право»

Уголовный процесс

DOI 10.47643/1815-1337_2020_10_213

НЕРЕШЕННЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕДИАЦИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ (НА ПРИМЕРЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН) МИЦКАЯ Елена Владимировна,

профессор кафедры уголовного права и криминологии

Южно-Казахстанского государственного университета им. М. Ауезова (Республика Казахстан, Шымкент); профессор кафедры конституционного и административного права Юридического института (г. Санкт-Петербург). E-mail: elenamits@inbox.ru

Краткая аннотация: В данной статье автор, не поддерживая возможность обязательной досудебной медиации по уголовным делам по аналогии с возможными конкретными делами гражданско-правовых конфликтов, обращает внимание на проверку законности медиационного соглашения в целях дальнейшего обеспечения правильного и единообразного разрешения вопросов, возникающих в практике применении медиации и выработки предложений по формированию единообразного и правильного применения уголовно-процессуального законодательства. Автор, подчеркивая положительные возможности медиации по уголовным делам, тем не менее, отмечает необходимость дальнейшего совершенствования ее применения.

Abstract: In this article, the author, not supporting the possibility of mandatory pre-trial mediation in criminal cases by analogy with possible specific cases of civil conflicts, draws attention to the verification of the legality of the mediation agreement in order to further ensure the correct and uniform resolution of issues arising in the practice of applying mediation and developing proposals on the formation of a uniform and proper application of the criminal procedural legislation. The author, emphasizing the positive possibilities of mediation in criminal cases, nevertheless notes the need to further improve its application.

Ключевые слова: медиация, примирение, уголовно-правовой конфликт, медиативное соглашение, уголовное судопроизводство, стадии уголовного процесса.

Keywords: mediation, reconciliation, criminal-legal conflict, mediation agreement, criminal procedure, criminal trial stages.

В практику казахстанского судопроизводства с 2011 года введена медиация. Почему бы и нет, если у медиации есть определенные положительные моменты. Одним из таких является суть собственно переговорческих отношений сторон уголовно-правового конфликта при участии медиатора. Медиация сводится не столько к наказанию обвиняемого, сколько к заглаживанию данного конфликта путем примирения сторон и возмещения того вреда, который был причинен уголовно-наказуемым деянием.

В качестве положительных возможностей медиации также можно указать:

- экономичность по многим показателям: процедура менее затратная по времени, поэтому она позволяет сэкономить время, соответственно деньги и эмоциональные силы спорящих сторон;

- свободу сторон по выбору места (так сказать в комфортной обстановке), времени начала и общего времени проведения самой процедуры медиации, а также по принятию окончательного обоюдно одобряемого сторонами решения по спору, тогда как в традиционном судебном процессе это прерогатива суда;

- направленность процедуры в первую очередь на заглаживание причиненного вреда;

- легкость учёта различных личных пожеланий и моментов спора (по сравнению с судебной процедурой нет никаких процессуальных правил и процедур), но в рамках действующего законодательства;

- принятие взаимовыгодного решения, основанного на воле сторон;

- обеспеченность конфиденциальности;

- возможность в любой момент отказаться от медиации.

Медиация превозносится как «новый универсальный правовой инструмент» [1, с.95]. Адвокаты поддерживают преимущества медиации и считают, что она, действительно, «поможет урегулировать спор по существу, а не по форме, заключить внесудебное или судебное мировое соглашение, либо выгодную сделку, сохранив деловые или родственные отношения сторон» [2]. Судьи, бесспорно, поддерживают медиацию, считая её наиболее выгодным для обеих сторон способом разрешения возникшего спора [3].

Не оспаривая преимущества медиации перед традиционным рассмотрением дела в суде, тем не менее, механизм её реализации требует совершенствования. Остановимся только на двух проблемных вопросах совершенствования медиации в уголовном производстве.

Во-первых, в отношении добровольности медиации казахстанское законодательство на стадии возможного внесения изменений. Мнения практиков по поводу обязательности досудебной медиации разделились. Есть как признающие ее, так и отрицающие ее как нарушающую один из принципов медиации - добровольность. В частности, С.Г. Пен считает обязательность досудебной стадии медиации не приемлемой, как нарушающей принцип добровольности медиации, закрепленный в Законе РК о медиации, а расширение применения медиации следует искать в мерах поощрения и стимулирования, а не в обязательности досудебной медиации [4, с.68]. Хотя, пилотный проект Верховного Суда Республики Казахстан, согласно которому медиацию экспериментально на ограниченное время апробируют как обязательную на досудебной стадии производства по определенным гражданским делам [5] дал положительные результаты.

Тем не менее, как считает адвокат Д. Утебеков, «воз-

можное внедрение обязательной медиации противоречит ее смыслу и духу» [6]. Присоединяясь к его мнению о том, что желание судов снизить свою нагрузку не должно сводиться к принуждению к медиации, хотелось бы добавить, что право на судебную защиту является конституционным. Поэтому принуждение к обязательной медиации противоречит и конституционному праву граждан.

Медиация по уголовным делам пока что остается добровольной на любой из стадий уголовного производства.

На досудебной стадии уголовного производства уголовное преследование прекращается в порядке применения медиации по отношению к несовершеннолетним, беременным женщинам, женщинам, имеющих малолетних детей, мужчинам, воспитывающих в одиночку малолетних детей, женщинам в возрасте 58 лет и выше, мужчинам в возрасте 63 лет и выше, которые впервые совершили тяжкое преступление, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, и обязательно загладили причиненный вред (ч. 2 ст. 68 УПК РК) [7] на основании ч. 2, 3 ст. 68 «Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением» УК РК [8]. В данной связи какой смысл так сказать расширять медиацию на досудебной стадии, делая ее обязательной, т.е. принудительной при том, что уголовно-процессуальный закон не ограничивает потерпевшего и уголовного правонарушителя в примирении посредством медиации ни на одной из стадий уголовного преследования? И если стороны уголовно-правового конфликта не выбирают медиацию на досудебной стадии уголовного производства или на судебной, то это их право.

Есть мнение о том, что в случае обязательности медиации на досудебной стадии, она в уголовном судопроизводстве получила бы широкое применение, но при этом оплату медиатора следует подвести под бюджетное финансирование по аналогии оплаты расходов за услуги адвоката, предусмотренного Уголовно-процессуальным кодексом РК [9]. В отношении оплаты расходов медиатора, действительно, в целях обеспечения беспристрастности медиации и независимости медиатора от какой-либо из сторон правового конфликта оплату можно было бы производить из бюджета [4, с.69]. В связи с этим, в Законе Республики Казахстан «О медиации» следовало бы закрепить положение о том, что расходы, понесенные медиатором в связи с проведением медиации по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, оплачиваются из средств бюджета в порядке и размере, установленных, Правительством Республики Казахстан. Это могло бы способствовать популяризации добровольного примирения путем медиации и стимулированию сторон уголовного процесса к медиации.

Следует обратить внимание, что в РФ в силу Федерального закона от 27 июля 2010 года №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посред-

ника (процедуре медиации)» медиация по уголовным делам не применяется [10]. Однако, говоря о ее интеграции в уголовное судопроизводство, российскими авторами не исключается и бесплатная, финансируемая государством, медиация [11].

Если уголовно-процессуальный закон допускает делать выбор между примирением, которое известно казахстанскому законодательству ещё с советского времени, и медиацией, то почему при расширении диспозитивности в уголовном процессе в силу гуманизации казахстанского законодательства поднимается вопрос о обязательной медиации на досудебной стадии уголовного судопроизводства? Снижение нагрузки на суды, думается, не должно превалировать над расширением диспозитивности в уголовном процессе, который основывается на конституционных основах приоритета прав личности.

Действительно, в казахстанской практике применения медиации в уголовном процессе превалирует судебная медиация, доля досудебной медиации несопоставима мала в сравнении с судебной [12, с.68-69].

Заметим, что даже если и была бы обязательная медиация на досудебной стадии уголовного производства и, стало быть, добровольность обращения к медиации исключалась бы, то невозможно, несмотря на согласие на медиацию, принудить к непосредственному участию в процедуре медиации, так как в любой момент процесса медиации одна из сторон или по обоюдному согласию имеют право отказаться от примирения посредством медиации.

Закон РК о медиации в ст. 2 закрепляет принцип добровольности медиации, который является первоначальным условием медиации [13]. Но согласие на проведение медиации нисколько не должно умалять право отказа от ее проведения, если примирительный процесс никак не удовлетворяет одну из сторон или стороны медиации. Ч. 2 ст. 2 и ст. 11 Закона РК о медиации закрепляют за сторонами конфликта право отказа от медиации на любой ее стадии. В силу того, что право на защиту в суде закреплено в Конституции РК, то запрет на отказ от медиации умалял бы право каждого на судебную защиту своих прав и свобод согласно п. 2 ст. 13 Конституции Республики Казахстан [14]. Обязательная медиация по уголовным делам на досудебной стадии может стать препятствием граждан к доступу к правосудию.

Следующий вопрос, который также остаётся до конца не ясным, касается проверки законности медиативного соглашения. Возникает вопрос: на кого возлагается обязанность проверять соответствие медиативного соглашения всем пунктам, которые перечислены в Законе РК о медиации - на следователя или прокурора на досудебной стадии уголовного процесса или на судью на судебной стадии или на медиатора на любых стадиях уголовного процесса?

В УПК РК обязанность по проверке соответствия за-

Уголовный процесс

конности медиативного соглашения не возлагается ни на медиатора (ст. 85 УПК РК), ни на следователя (ст. 60 УПК РК), ни на прокурора (ст. 58 УПК РК). Органы уголовного преследования обязаны проверять соответствие самой процедуры медиации требованиям уголовно-процессуального закона, а не содержание соглашения о примирении посредством медиации.

В то же время содержание соглашения должно соответствовать существенным для договора медиации одиннадцати условиям, устанавливаемым Законом РК о медиации. Хотя, в отношении данных существенных условий совершенно справедливо была высказана критика, потому как большая часть из них «по сути, не должны быть определены как существенные, многие из них представляют собой обычные условия договора» [15].

Медиатор не обязан иметь юридическое образование. Закон РК о медиации устанавливает то, что на непрофессиональной основе медиаторами могут быть, во-первых, лица, достигшие 40 лет и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов и, во-вторых, судьи при проведении примирительных процедур в суде в соответствии с ГПК РК. Говоря об уголовно-правовых конфликтах, медиаторы непрофессионалы, соответственно должны достичь только указанного возраста и числиться в реестре непрофессиональных медиаторов. Других требований к ним Закон РК о медиации не предъявляет.

В качестве требований к профессиональному медиатору Закон РК о медиации указывает наличие высшего образования (ст. 9 данного закона), т.е. любого и не обязательно, что оно будет юридическим. Поэтому медиатору нет необходимости разбираться в сути существенных условий медиативного соглашения. В данной связи следовало бы ограничить непрофессиональных медиаторов в участии в уголовно-правовых конфликтах, закрепив за ними сферу конкретных дел только гражданско-правовых конфликтов, исключив тем самым формальный подход к медиации.

Медиатор обязан при проведении медиации действовать только с согласия сторон медиации и до начала медиации разъяснить сторонам медиации ее цели, а также их права и обязанности (ч. 2 ст. 10 Закона РК о медиации). Кто поможет сторонам разобраться в юридических тонкостях медиативного соглашения? Рассчитывать приходится на адвокатов сторон медиации или хотя бы одной из сторон медиации. В таком случае ответственность за законность медиативного соглашения на досудебной стадии можно было бы возложить условно на адвоката, обязанного соблюдать при исполнении своих профессиональных обязанностей нормы законодательства РК. Однако, если он принимал участие на данной стадии уголовного судопроизводства. При этом не всегда участие защитника в производстве по уголовному делу обязательно. И как быть если потерпевший решит не следовать доводам своего адвоката, а выберет условия ущемляющие его, но которые предлагает об-

виняемый, у которого нет адвоката? К тому же, как обращают внимание адвокаты, стороны уголовно-правового конфликта часто не могут позволить себе привлечь к делу адвоката [6].

Медиативное соглашение основывается исключительно на воле примиряющихся и является результатом взаимно удовлетворяющим стороны. Возможно ли ответственность за законность данного соглашения возложить на потерпевшего и подозреваемого (обвиняемого)? Думается, что однозначно, нет.

В данной связи проверка содержания медиативного соглашения на досудебной стадии уголовного производства могла быть возложена на прокурора, как лицо осуществляющее высший надзор за соблюдением законности.

Кто проверяет соответствие содержания медиативного соглашения, заключенного на судебной стадии уголовного производства, остаётся также открытым. Исходя из того, что при достижении примирения в порядке медиации судебное разбирательство проводится в сокращенном порядке, судья обязан выяснять обстоятельства заключения соглашения о достижении примирения в порядке медиации (ч. 2 ст. 382 УПК РК). Выяснять обстоятельства это не означает проверять законность содержания соглашения. В данной связи целесообразным было бы введение изменений и дополнений в УПК РК по аналогии с ГПК РК. В Гражданско-процессуальном кодексе РК четко закреплено, что соглашение об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации, должно соответствовать требованиям Закона РК о медиации, Гражданско-процессуального кодекса и не нарушать права и интересы других лиц (ч. 2 ст. 48 ГПК РК, ч. 2 ст. 180 ГПК РК) [16]. Согласно ч. 1 ст. 180 ГПК РК судья (состав суда), в производстве которого находится дело, проверяет содержание медиативного соглашения и выносит определение о его утверждении и прекращении производства по делу. Если же стороны не достигли соглашения в порядке медиации или условия соглашения судом не утверждены, разбирательство дела проводится в общем порядке (ч. 3 ст. 180 ГПК РК).

Соответственно, введение в УПК РК обязанности судьи проверять содержание медиативного соглашения способствовало бы исключению из производства соглашений, которые не соответствуют по форме и содержанию требованиям, установленным ст. 21 Закона РК о медиации, что в свою очередь способствовало бы усилению гарантированности соблюдения прав и свобод, законных интересов лиц уголовно-правового конфликта.

Таким образом, не поддерживая возможность обязательной досудебной медиации по уголовным делам по аналогии с возможными конкретными делами гражданско-правовых конфликтов, следует обратить внимание на проверку законности медиативного соглашения в целях дальнейшего обеспечения правильного и единообразного разрешения вопросов, возникающих в практике применении медиации и выработки предложений по формированию единообразного и правильного при-

зволяет минимизировать стресс потерпевшего от противоправного уголовно-наказуемого деяния подозреваемого (обвиняемо-

менения уголовно-процессуального законодательства.

Медиация по уголовным делам, действительно, по-

го) путем возможности неформального рассмотрения конфликта. Однако, для повышения эффективности медиации по уголовным делам необходимо наиболее полное ее правовое регулирование.

Библиография:

1. Блащенко, М.П. Применение медиации в социальной сфере: региональный опыт и международное сотрудничество// Состояние и перспективы развития института медиации в условиях социальной модернизации Казахстана: Материалы международной научно-практической конференции 19 октября 2012 года - Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. - 172 с.

2. Данилова, А.В. Преимущества медиации и отличия от рассмотрения дела в суде. Сфера применения. URL: http:// www.vashe-pravo.pro (дата обращения 11.08.2020).

3. Шолимова А.Е. Медиация. Преимущества и примеры разрешения споров. URL: // https://www.zakon.kz (дата обращения 11.08.2020).

4. Пен С.Г. Перспективы законодательного регулирования института медиации и организации медиационных услуг в уголовном судопроизводстве //Состояние и перспективы развития института медиации в условиях социальной модернизации Казахстана: Материалы международной научно-практической конференции 19 октября 2012 года - Астана: Гу «Институт законодательства Республики Казахстан», 2012. - С.65-70.

5. Положение о реализации пилотного проекта по внедрению досудебного урегулирования споров (конфликтов) по отдельным категориям споров в порядке медиации, утвержденное распоряжением Председателя Верховного Суда Республики Казахстан от 26 января 2017 года. URL: http:// www.krg.sud.kz (дата обращения 11.08.2020).

6. Ввести обязательное досудебное примирение в РК. URL: https:// www. tengrinews. kz/battleopinions/112/ (дата обращения 11.08.2020).

7. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. №231-V. - Алматы: Юрист, 2015. - 356 с.

8. Уголовный кодекс Республики Казахстан от 3 июля 2014 года № 226-V. - Алматы, 2014.

9. Тухфатова, Д. Медиация в уголовном судопроизводстве. URL: http://www.alashinform.kz/ (дата обращения 11.08.2020).

10. Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства РФ. - 2010. - № 31. - Ст. 4162.

11. Панкратова, М.Е. Проблемы правового регулирования института медиации в России и пути их решения //Современное право. -2015. - № 11. - С. 99 -109.

12. Сарсенбаев, Т.Е. Медиация в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан // Прокурорский надзор: история, настоящее и перспективы развития: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 95-летию со дня рождения Прокурора Казахской ССР, государственного советника юстиции 1-го класса У.С. Сеитова - Астана: Академия правоохранительных органов при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан, 2018. - С.67-72.

13. Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации» //Ведомости Парламента РК. - 2011. - № 2 (2579). - ст. 27.

14. Конституция Республики Казахстан принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года с изменениями и дополнениями по состоянию на 2 февраля 2011 г. - Алматы, 2011.

15. Сулейменов, М.К., Дуйсенова, А.Е. Быть ли независимой медиации в Казахстане? URL: http://www.izrk.kz/index (дата обращения 11.08.2020).

16. Кодекс Республики Казахстан от 31 октября 2015 года № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан». URL: https:// www.online.zakon.kz (дата обращения 15.08.2020).