НЕЛЬЗЯ ОБЪЯТЬ НЕОБЪЯТНОЕ: ПРЕДМЕТ ДОКАЗЫВАНИЯ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ (НА ПРИМЕРЕ РОССИИ И США) Текст научной статьи по специальности «Право»

СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США)*

Алдар Чирнинов**

В отечественном конституционном праве сложилось довольно устойчивое представление о том, что конституционно-контрольная деятельность, будучи связанной с решением исключительно вопросов права, не предполагает установления фактов. Попытки доктри-нального осмысления предметной области конституционно-судебного доказывания, которые базировались на этой исследовательской установке, не смогли пролить свет на истинное предназначение фактов в процессе отправления конституционного правосудия. В настоящей статье используется другой исследовательский ракурс, предполагающий рассмотрение предмета доказывания не с правоприменительных, а с правотворческих позиций, что позволяет по-иному взглянуть на факты в конституционном судебном процессе. Обосновывается, что органы конституционного судебного контроля устанавливают факты не столько в целях применения права, сколько в целях уяснения фактической обусловленности (обоснованности) соответствующих нормативных велений. В этом смысле в процессе отправления конституционного правосудия факты выступают контекстом, который позволяет давать правотворческим решениям содержательные конституционные оценки. Исследуя особенности механизма формирования предмета доказывания, автор показывает, что в силу абстрактного и лапидарного слога конституции орган конституционного судебного контроля фактически превращается в центральную фигуру доказательственной деятельности, наделённую возможностью по своему усмотрению очерчивать предмет доказывания по делу.

^ Предмет доказывания; относимость доказательств;законодательные факты; фактические обстоятельства; конституционно-судебная 001: 10.21128/1812-7126-2017-3-91-112 аргументация; политика права

1. Введение

Когда в январе 2009 года Конституционный Суд Российской Федерации (далее — Конституционный Суд, Суд) принимал отказное определение по жалобам Константина Маркина1, вряд ли можно было предположить,

* Статья подготовлена в рамках реализации научного проекта № 17-03-50274, поддержанного Российским фондом фундаментальных исследований (Отделением гуманитарных и общественных наук РФФИ).

** Чирнинов Алдар Мункожаргалович - аспирант кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета, Екатеринбург, Россия (e-mail: chir-aldar@yandex.ru).

1 Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 года № 187-О-О. URL: http://doc.ksrf.ru/ decision/KSRFDecision 18793.pdf (дата обращения: 14.02.2017).

что это дело не только ознаменует начало расхождения российской конституционной доктрины с доминирующими в Европе стандартами прав человека и станет поводом для принятия мер по сохранению «национальной конституционной идентичности»2, но и прольёт свет на некоторые недостатки в доказа-

2 Абзац 3 пункта 6 мотивировочной части Постановле-

ния Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 2015. № 30. Ст. 4658. Подробный анализ первой попытки Конституцион-

ного Суда отстоять «национальную конституционную идентичность» в деле Анчугова и Гладкова см.: Вай-пан Г.В. Трудно быть богом: Конституционный Суд России и его первое дело о возможности исполнения постановления Европейского Суда по правам человека

// Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 4 (113). С. 107-124.

тельственной деятельности высшего органа конституционного правосудия России. Давая оценку фактологической обоснованности принятого определения, Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд, ЕСПЧ) указал, что опасения Конституционного Суда, связанные с риском снижения боеспособности российской армии в случае предоставления отпусков военнослужащим-мужчинам по уходу за ребёнком до достижения им трёх лет3, не были подкреплены «доказательной базой (экспертной или статистической оценки) о значительности числа таких военнослужащих, а Конституционный Суд РФ принял своё решение, основываясь лишь на предположениях»4.

Такой упрёк, пожалуй, не вызвал бы столь серьёзного исследовательского интереса к доказательственной деятельности Конституционного Суда, если бы подобного рода упущения носили единичный и однотипный характер. Однако, например, в деле Республиканская партия России против России5, Европейский Суд усомнился уже не в полноте исследованных фактических обстоятельств, входивших в предмет доказывания по делу, а в относимости доказательств, положенных в основу постановления. Конституционный Суд, обосновывая конституционность законоположений, не допускающих создание региональ-

3 См.: Абзацы 3 и 4 пункта 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 года № 187-О-О.

4 Коротеев К. Н. Конфликт, которого нет: Комментарий к решению Большой Палаты Европейского Суда по правам человека по делу «Константин Маркин против России» // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 4 (89). С. 122-130, 123. Примечательно, что критика, изложенная в постановлении ЕСПЧ (European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Konstantin Markin v. Russia. Application no. 30078/06. Judgment of 7 October 2010. § 57), всё-таки была воспринята некоторыми судьями Конституционного Суда. Например, судья Г. А. Гаджиев в особом мнении к Постановлению Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 года № 11-П (URL: http://doc.ksrf.ru/ decision/KSRFDecision132500.pdf (дата обращения: 14.02.2017)), ссылаясь на позицию ЕСПЧ, указал на необходимость самостоятельного исследования обстоятельств, свидетельствующих о состоянии правоприменительной практики.

5 ECtHR. Republican Party of Russia v. Russia. Application no. 12976/07. Judgment of 12 April 2011.

ных политических партий6, сослался на «конкретно-исторические условия», которые, по его мнению, заключались в существовании «серьёзных вызовов со стороны сепаратистских, националистических, террористических сил», что при наличии возможности создания региональных партий «могло бы привести к нарушению государственной целостности [России]»7. Признавая эти доводы в принципе допустимыми8, ЕСПЧ тем не менее отметил, что они звучали бы «убедительно» (на языке доказательственного права — были бы относимыми), если бы были приведены в переходный период, скажем, непосредственно после распада СССР, но не спустя целое десятилетие с момента начала функционирования новой партийной системы, на протяжении которого наличие региональных партий не создавало серьёзной угрозы для конституционного правопорядка. «Чтобы обосновать позднее введение общих ограничений в отношении политических партий, — констатировал Европейский Суд по правам человека, — должны быть выдвинуты особенно убедительные причины. Однако власти Российской Фе-

6 Конституционный Суд справедливо отметил, что «Конституция Российской Федерации, закрепляя принцип многопартийности... не содержит... прямого запрета на создание региональных партий. Следовательно. предписание о возможности создания и деятельности политических партий лишь на общефедеральном (общероссийском) уровне. правомерно лишь в том случае, если оно необходимо в целях защиты конституционно значимых ценностей.». Поэтому в ходе судебного разбирательства Конституционному Суду надлежало установить, представляют ли региональные партии такую угрозу (ч. 6 ст. 13 Конституции РФ) и соотносятся ли введённые ограничения с конституционно значимыми целями (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). См.: пункт 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 года № 1-П // СЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 491.

7 Пункты 3.2 и 3.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 февраля 2005 года № 1-П. Примечательно, что в этом деле Конституционный Суд указал на временный характер законодательного ограничения и подчеркнул, что оно «с отпадением породивших его обстоятельств должно быть снято» (курсив мой. — А. Ч.). Тем самым Конституционный Суд прямо признал, что решающее значение при признании оспариваемых законоположений соответствующими Конституции РФ сыграли именно факты.

8 См.: ECtHR. Republican Party of Russia v. Russia.

Application no. 12976/07. Judgment of 12 April 2011.

§ 127.

дерации не представили объяснений относительно того, почему опасения, связанные с региональными партиями, усилились в последнее время и почему такие опасения отсутствовали на первых стадиях развития в начале 1990-х годов»9.

Кроме того, обращает на себя внимание то, что анализируемое постановление Конституционного Суда содержит гипотетические утверждения10. Заявив, что региональные партии «стремились бы к отстаиванию преимущественно своих, сугубо региональных и местных, интересов... фактически формировались бы по признакам национальной или религиозной принадлежности. [и превратились бы] в фактор ослабления развивающейся российской демократии, народовластия, федерализма, единства страны» (здесь и далее курсив мой. — А. Ч.), Конституционный Суд не стал снабжать текст своего постановления ссылками на конкретные доказательства, в частности на экспертные (социологические и политологические) исследования, что даёт некоторый повод усомниться в достоверности обозначенных тезисов и, следовательно, в достаточности установленных и исследованных Судом обстоятельств для признания законодательного ограничения соответствующим материальным требованиям конституционности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Такое положение вещей заставляет серьёзно задуматься о методологии доказывания в конституционном судебном процессе. Какая роль должна отводиться сведениям о фактах (содержанию конституционно-судебных доказательств) при осуществлении судебного контроля за конституционностью нормативных правовых актов и почему Конституционный Суд прибегает к их установлению, надо признать, весьма неохотно? По каким причинам вопросы факта, которые для конституционно-контрольной деятельности носят prima facie индифферентный характер, могут оказывать серьёзное влияние на режим конституционности? Какие факторы позволяют дифференцировать конституционно-правовые споры на

9 Republican Party of Russia v. Russia. § 127, 128.

10 В научной литературе на гипотетический характер утверждений Конституционного Суда обращалось особое внимание. См., например: Саликов М. С. Партийная система России: динамика конституционно-правового регулирования // Российский юридический журнал. 2012. № 4. С. 148-155, 151-152.

дела, разрешение которых лежит в фактической плоскости, и на дела, в которых фактические обстоятельства носят второстепенный характер?

Поскольку в данной статье рассматривается предмет доказывания в конституционном судебном процессе, постольку интерес вызывает также механизм его формирования. Каким образом доказательства в конституционном судебном процессе обретают свойство относимости, если конституционные нормы и принципы, подлежащие применению органами конституционной юстиции, в силу абстрактного и лапидарного слога конституции11 в большинстве своём не в состоянии эксплицитно указывать на конкретные факты, которые подлежат доказыванию? Как в таких условиях органам конституционной юстиции надлежит определять предмет доказывания и какие соображения должны быть приняты во внимание при очерчивании границ доказательственной деятельности в процессе разрешения конкретного дела?

Чтобы дать содержательные ответы на поставленные вопросы, необходимо сначала понять природу и функциональное назначение фактов, устанавливаемых при проверке конституционности нормативных правовых актов (раздел 2). Очевидно, что конституционно-контрольная деятельность в силу своей специфики не вписывается в рамки традиционной модели правоприменения, разработанной в отечественной теории права. Давая конституционно-правовую оценку результатам правотворческой деятельности, органы конституционной юстиции, даже если они в строгом смысле и не выполняют правотворческих функций12, вынуждены рассматривать фак-

11 Говоря о лапидарном слоге конституции, профессор Г. А. Гаджиев отмечает, что «текст с изложением норм конституционного права значительно отличается от текста норм других отраслей права своей краткостью, высокой плотностью юридического содержания при минимуме слов» (Гаджиев Г. А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2013. С. 7).

12 Правда, в российском контексте всё отчётливее формулируется позиция, состоящая в том, что высший орган конституционного правосудия в той или иной форме осуществляет правотворческие функции. Например, профессор Н. С. Бондарь указывает на «квазиправотворческий характер» деятельности Конституционного Суда (см.: Бондарь Н. С. Судебный кон-

ты не в правоприменительном русле, а именно с правотворческих позиций. Это объясняется тем, что в конституционном судебном процессе факты устанавливаются не в целях их последующей юридической оценки путём определения применимой юридической нормы (правовой квалификации)13, а для уяснения фактической обусловленности (обоснованности) самих нормативных велений, что налагает серьёзный отпечаток на предметную область конституционно-судебного доказывания14. Если данная исследовательская установка верна, то функциональное назначение фактов, составляющих предмет доказывания в конституционном судебном процессе, следует искать в характере деятельности органов конституционного судебного контроля, которая по своей сути значительно приближается к правотворчеству.

Следующий исследовательский шаг должен заключаться в определении содержания предмета доказывания (раздел 3). Это позволит уяснить характер устанавливаемых в конституционном судебном процессе фактов и

ституционализм: доктрина и конституционно-судебная практика : монография. 2-е изд., перераб. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2016. С. 91-95). С другой стороны, профессор А. Н. Кокотов подчёркивает, что правотворческая активность Конституционного Суда не «направлена на непосредственное регулирование общественных отношений», а случаи непосредственного регулирования ограничены соответствующим контекстом и всегда носят временный характер (см.: Кокотов А.Н. О правотворческом содержании решений Конституционного Суда Российской Федерации // Российская юстиция. 2014. № 4. С. 21-24, 21).

13 См.: Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. Т. II. М. : Юрид. лит., 1982. С. 340-343.

14 В этом отношении правотворческий характер деятельности органов конституционного судебного контроля в первую очередь следует увязывать не с правовыми последствиями, которые влекут акты конституционного правосудия, а с методологией оценки конституционности нормативных положений. Предвосхищая возможный контраргумент о том, что органы конституционного судебного контроля и субъекты правотворчества преследуют разные цели и задачи, не могу не напомнить конституционную максиму, сформулированную профессором Н. С. Бондарем: «.приемлема не поли-

тизация конституционного правосудия, а конституци-онализация политики, её осуществление в строгом соответствии с требованиями Конституции». Поэтому законодатель, принимая пусть и политически мотивированные решения, не должен забывать о требованиях российской Конституции. См.: Берём за основу // Российская газета: Неделя. № 6245. 2013. 28 ноября.

создаст необходимые предпосылки для правильного определения причин, обусловливающих важность фактической составляющей в конституционном правосудии. Что касается особенностей, связанных с механизмом формирования предмета доказывания, моя исследовательская гипотеза заключается в том, что предмет доказывания по делу имеет свойство «выкристаллизовываться» при сопоставлении предмета конституционно-судебной проверки с абстрактными конституционными принципами и нормами, которые обретают вполне конкретные черты в правовых позициях органов конституционного правосудия как итогах конституционного толкования. Существенным недостатком описанной модели определения предмета доказывания выступает его субъективный характер, что требует закрепления гарантий, которые способствовали бы обеспечению объективных начал при определении обстоятельств, подлежащих доказыванию. Наконец, проведённый анализ позволит обозначить перспективы эмпирического поворота в российском конституционном правосудии (раздел 4) и определить пути повышения качества, обоснованности конституционно-судебных решений.

Давая содержательную характеристику предмету доказывания в конституционном судебном процессе, практически невозможно обойтись без обращения - безусловно, в уместных контекстах — к сравнительному методу. Российский институт конституционного судебного контроля не может развиваться в отрыве от лучших зарубежных практик конституционного правосудия. С этой точки зрения, при изучении предмета доказывания было бы оправданным учесть американский опыт, поскольку за долгое время существования института конституционного судебного контроля как в теории доказательственного права, так и в судебной практике США накоплен солидный опыт, который должен быть использован и в российской практике конституционного правосудия. Конструкции американского доказательственного права (в контексте данной статьи - правила относимости доказательств и концепция законодательного факта) доказали свою эффективность в конституционном судебном процессе США. Что касается вопроса о корректности обращения к американской правовой системе, она объясняется тем, что сравнительные парал-

лели проводятся не между внешними (судо-устройственными) элементами, которые действительно имеют разнородную структуру, а содержательными (судопроизводственными) вопросами, которые подчиняются всеобщим, универсальным правилам познавательной деятельности. Поэтому обращение к примерам из конституционно-судебной практики США может помочь глубже понять основания отечественного опыта.

2. Значение фактов

при осуществлении судебного контроля за конституционностью нормативных правовых актов

Общепризнано, что создание процессуальных юридических конструкций осуществляется на основе анализа и обобщения судебной прак-тики15. Исследуя деятельность судов и участников судебного процесса, учёные-процессуалисты разрабатывают модели, которые могут объяснить сущность и значение тех или иных процессуальных действий, в том числе связанных с доказыванием и доказательствами. Вместе с тем, поскольку конституционное судопроизводство как самостоятельный вид судопроизводства, связанный преимущественно с проверкой конституционности нормативных правовых актов, появилось в России только в конце XX века, постольку в отечественном правоведении ещё не в полной мере осмыслена доказательственная деятельность, осуществляемая в процессе отправления конституционного правосудия. Как следствие, общее учение о доказательствах не содержит постулатов, объясняющих содержание и предназначение доказательств в конституционном судебном процессе16.

Именно этим, на мой взгляд, объясняются диаметрально противоположные оценки, которые даются в российской научной литерату-

15 На это указывает, в частности, В. Я. Колдин, отмечая, что «все основные понятия теории судебных доказательств... сформировались в процессе доктринального толкования норм процессуального права и анализа практики их применения. при рассмотрении уголовных и гражданских дел» (Колдин В.Я. Обоснование правового решения. Фактологический анализ : учебно-практическое пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2014. С. 16-17).

16 Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» весьма фраг-

ре значению фактов при проверке конституционности нормативных правовых актов: одни исследователи полностью отрицают допустимость и необходимость установления и исследования фактов в конституционном судебном процессе (А. А. Ливеровский и М. В. Петров17, И. А. Чернышев18), другие признают за ними только «вспомогательное и субсидиарное» значение (О. В. Брежнев)19, третьи, напротив, призывают органы конституционной юстиции в уместных контекстах активнее прибегать к установлению и исследованию фактических обстоятельств (Е. В. Тарибо)20. Однако всё же

ментарно определяет правила, связанные с доказыванием и доказательствами. Указывая на это обстоятельство с нескрываемой досадой, Х. Б. Шейнин отмечал, что при разработке закона о Конституционном Суде «упор был сделан на осуществляемой им функции конституционного контроля и меньше внимания обращалось на то, что их осуществляет именно Суд» (Шейнин Х.Б. Доказательства в конституционном судопроизводстве // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 6. С. 51-62, 51).

17 По мнению А. А. Ливеровского и М. В. Петрова, «правовые позиции участников рассмотрения дела в органах конституционной юстиции не базируются на определённом фактическом основании», и исследование фактических обстоятельств «не соответствует природе конституционного нормоконтроля» (Ливеровский А.А., Петров М.В. Некоторые особенности принципа состязательности в конституционном (уставном) процессе // Журнал конституционного правосудия. 2008. № 1. Абз. 55, 95; СПС «Консультант-Плюс»).

18 «В конституционном судопроизводстве сторонам апеллировать к фактам нельзя - КС РФ [Конституционному Суду Российской Федерации. - А. Ч.] фактическая сторона дела неподведомственна, он решает вопросы права» (Чернышев И.А. Правовые позиции в решениях Конституционного Суда России // Журнал конституционного правосудия. 2009. № 5. Абз. 42; СПС «КонсультантПлюс»).

19 Как отмечает О. В. Брежнев, «установление фактических обстоятельств в конституционном судебном процессе играет, как правило, вспомогательную и субсидиарную роль, т. е. является лишь средством дополнительного обоснования сторонами своей правовой позиции и допустимо лишь постольку, поскольку не отнесено к компетенции других судов или иных органов» (Брежнев О.В. Установление и исследование фактических обстоятельств в конституционном судопроизводстве: проблемы теории и практики // Право и политика. 2016. № 9. С. 1155-1161, 1157).

20 В российской литературе Е. В. Тарибо был одним из

первых исследователей, поднявших проблему установления фактических обстоятельств в российском конституционном судебном процессе. В контексте на-

логообложения он наглядно продемонстрировал, что

доминирующая позиция состоит в том, что конституционно-контрольная деятельность не предполагает обращения к вопросам факта. Об этом, в частности, свидетельствует содержание учебной литературы, которая, как известно, призвана отражать наиболее общепринятые и сложившиеся подходы в юриспруденции21.

На этом фоне, например, в американском праве акценты ставятся несколько иначе. В США в контексте конституционного судебного контроля факты принято подразделять на законодательные (legislative facts) и судебные (adjudicative facts). Основанием такого деления выступает цель, ради которой судом устанавливается соответствующий факт: если факт характеризует суть спорного правоотношения и является условием применения правовой нормы, то речь идёт о судебном факте; если же факт «формирует основу для создания права и определения политики»22 (law and policy), то его следует именовать законодательным фактом. Логика данной дихотомии, авторство которой принадлежит К.Дэвису,

факты могут оказывать существенное влияние на конституционность налогового законодательства, свидетельствуя о нарушении правил обнародования налогового закона, об ухудшении положения налогоплательщика законом, которому придана обратная сила, об отсутствии (наличии) оснований для дифференциации налогового регулирования в отношении схожих категорий налогоплательщиков, об экономической обоснованности налога. Кроме того, он показал, что фактические соображения могут требовать перенесения на более поздний срок момента утраты силы налогового закона при признании его противоречащим Конституции России. См. подробнее: Тарибо Е.В. К вопросу об установлении и исследовании фактических обстоятельств в конституционном судопроизводстве (на примере налогообложения) // Российский юридический журнал. 2010. № 1. С. 7-18.

21 «.Выводы участников процесса основываются в большей мере не на фактических основаниях, а на суждениях, умозаключениях - плодах мыслительной деятельности человека» (Нарутто С. В., Несмеянова С. Э., Шугрина Е. С. Конституционный судебный процесс : учебник для магистрантов, аспирантов, преподавателей. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2014. С. 122); Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / Ю. А. Андреева, В. В. Балытни-ков, Н. С. Бондарь и др.; под ред. Г. А. Гаджиева. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2012. С. 227.

22 Davis K. C. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process // Harvard Law Review. Vol. 55. 1942. No. 3. P 364-425, 403.

заключается в том, что правотворческие акты базируются не только на «априорных суждениях, имеющих исключительно этическое и логическое основание»23, но также на «соображениях целесообразности» (considerations of expediency), которые могут подтверждаться «социальными, экономическими, политическими или научными фактами»24. Обращаясь к законодательным фактам, органы конституционного судебного контроля получают возможность давать содержательную конституционно-правовую оценку нормативным положениям25.

Надо отметить, что термин «законодательный факт» устоялся, прочно вошёл в лексикон американских юристов и даже нашёл отражение в Федеральных правилах о доказательствах (Federal Rules of Evidence)26. Пункт «a» правила 201 статьи второй содержит положение, в соответствии с которым институт осведомлённости суда27 (judicial notice of facts) применяется исключительно к судебным фактам и не распространяет своё действие на законодательные факты. Хотя данная норма и ограничивает возможность судов считать законодательные факты установленными в силу «общеизвестности или возможности точно и легко получить сведения о них из источников, достоверность ко-

23 Ibid. P. 402.

24 Broun K. S., Dix G.E., Imwinkelried E., et al. McCor-mick's Evidence. 7th ed. St. Paul, MN : West Academic Publishing, 2014. P. 699.

25 Американские суды прибегают к установлению законодательных фактов не только в связи с осуществлением конституционного судебного контроля, но также при толковании права и при обосновании необходимости расширения либо ограничения сферы действия нормы общего права (см.: Ibid. P 699).

26 The Federal Rules of Evidence (December 1, 2014). Washington : U.S. Government Printing Office, 2014. URL: http://www.uscourts.gov/file/rules-evidence (дата обращения: 01.05.2017).

27 Факты конкретного спора, о которых суд осведомлён,

не требуют доказывания сторонами и признаются уста-

новленными. Правило 201 Федеральных правил о доказательствах предписывает, что суд может принять к сведению факты, которые являются «общеизвестными в пределах юрисдикции суда», а также факты, которые «могут быть точно и легко установлены из источников,

достоверность которых не может быть обоснованно поставлена под сомнение». Как и любая норма, освобождающая участников судебного процесса от доказывания, данное правило направлено на обеспечение процессуальной экономии.

торых не может быть обоснованно поставлена под сомнение» (пункт «Ь» правила 201), процесс установления законодательных фактов — с учётом комментариев28, данных Консультативным советом по правилам о доказательствах (Advisory Committee on Rules of Evidence) — фактически выведен из-под действия формальных правил о доказательствах, и суды обладают большой свободой усмотрения в выборе процессуальных средств и способов их получения29: они могут черпать соответствующие сведения не только из объяснений сторон, заключений экспертов, меморандумов друзей суда (amicus curiae briefs), но также из иных источников, полученных в том числе по собственной инициативе и своими усилиями30.

Объясняя терминологический выбор К. Дэвиса, А. Вулхендлер обращает внимание на время опубликования научной статьи: в 1940-е годы правовой реализм уже стал доминирующим направлением в юридическом

28 URL: https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_201 (дата обращения: 01.05.2017).

29 В комментариях Консультативного совета по правилам о доказательствах приводится цитата из научной статьи Э. Моргана, которую будет уместно воспроизвести: «При определении содержания... нормы национального права судья не ограничен в исследованиях и выводах. Он может не принимать во внимание утверждения стороны или обеих сторон. Он может обращаться к источникам соответствующей информации, на которые указывают стороны, и может этого не делать. Он вправе самостоятельно искать убедительные сведения либо довольствоваться тем, что имеется в его распоряжении, либо тем, что представили стороны. Стороны лишь оказывают помощь; они никак не контролируют процесс» (Morgan E.M. Judicial Notice // Harvard Law Review. Vol. 57. 1943. No. 3. P 269-294, 270-271).

30 Д. Фэйгман указывает, что, «хотя доказательственные правила могут применяться к сведениям о законодательных фактах, поступающим в суд первой инстанции через экспертные заключения [правило 702 Федеральных правил о доказательствах. — А. Ч.], значительная часть таких сведений поступает через альтернативные коридоры, начиная от материалов законодательного процесса и заканчивая самостоятельным изучением вопроса судьей. Апелляционные суды также могут устанавливать законодательные факты заново. Более того, в особо резонансных делах суды получают существенный объём сведений о законодательных фактах из меморандумов «друзей суда», включая соответствующие материалы зачастую от авторитетных организаций» (Faigman D.L. Constitutional Fictions: A Unified Theory of Constitutional Facts. Oxford : Oxford University Press, 2008. P 45).

дискурсе США и практически полностью вытеснил на периферию правовой мысли все идеи правового формализма. В условиях, когда постулаты декларативной теории, согласно которой судьи не создавали право, а всего лишь его «находили» или «выявляли», были полностью изжиты из юридического сознания, американские правоведы могли уже свободно оперировать подобным юридическим эпитетом, который был призван в очередной раз подчеркнуть правотворческий характер судебной деятельности31. В связи с этим довольно симптоматично, что первые попытки обосновать важность и необходимость установления «вопросов факта, которые обусловливают конституционность законодательст-ва»32, начали предприниматься в первом десятилетии XX века, когда юристы обратили внимание на то, что зачастую в судебной практике простое механическое сопоставление конституционных положений с проверяемыми нормами права (даже при наличии внятного конституционного текста, применимого прецедента и признанных в обществе социальных ценностей) не даёт адекватного и справедливого результата.

В американской конституционно-судеб -ной практике решение этой системной проблемы не заставило себя долго ждать. Когда Верховному суду США предстояло рассматривать дело о конституционности закона штата Орегон, который ограничивал продолжительность рабочего дня женщин, выполняющих трудовые функции на «технологических предприятиях, заводах и прачечных», десятью часами33, представлявший интересы штата юрист Л. Брандайз решил выстроить необычную для того времени судебную стратегию: понимая, что юридические аргументы с учё-

31 См.: Woolhandler A. Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts // Vanderbilt Law Review. Vol. 41. 1988. No. 1. P 111 — 126, 115. Об основных положениях школы правового реализма см. подробнее: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М. : Статут, 2011. С. 273—275. О декларативной теории и правовом формализме см.: Там же. С. 207—213.

32 Bikle H. W. Judicial Determination of Questions of Fact Affecting the Constitutional Validity of Legislative Action // Harvard Law Review. Vol. 38. 1924. No. 1. P 6—27, 6—7.

33 См.: U. S. Supreme Court. Muller v. Oregon. No. 107.

208 U.S. 412 (February 24, 1908) // United States

Supreme Court Reports. 1908. Vol. 208. P. 416—417.

том сложившегося правового контекста вряд ли возымеют эффект34, он полностью сместил акценты на фактологию. Для обоснования конституционности закона Л. Брандайз привёл в своём меморандуме многочисленные ссылки на сведения о медицинских и социологических фактах, которые подтверждали объективную необходимость ограничения продолжительности труда женщин: начиная доводами о вредном влиянии тяжёлых условий труда на репродуктивные способности, о физиологических особенностях представителей слабого пола и заканчивая утверждениями об особой роли женщин в воспитании детей и поддержке домашнего очага35. Однако самый интересный момент с точки зрения доказывания заключался в том, что Верховный суд США признал данные факты установленными и не требующими подтверждения доказательствами (judicial cognizance) в силу того, что они являлись знаниями общего характе-ра36. В итоге закон штата был признан соответствующим XIV поправке к Конституции США.

Действия Л. Брандайза37 стали хрестоматийным примером использования законодательных фактов, а в научной литературе процессуальные документы, содержащие фактические данные и эмпирические сведения, стали именоваться «меморандумами Бран-

34 Дело в том, что формально-юридические расклады были не в пользу штата, поскольку двумя годами ранее Верховный суд США в деле Lochner v. New York пришёл к выводу, что закон штата Нью-Йорк, ограничивавший продолжительность рабочего дня пекарей десятью часами в день и шестьюдесятью часами в неделю, нарушает принцип свободы договора, который вытекает из положения о надлежащей правовой процедуре (due process clause) XIV поправки к Конституции США. См.: U.S. Supreme Court. Lochner v. New York. No. 292. 198 U.S. 45. (April 17, 1906) // United States Supreme Court Reports. 1905. Vol. 198. P. 5262.

35 См.: Mullerv. Oregon. P. 423.

36 См.: Ibid. P 421.

37 Нужно заметить, что его значительный вклад в развитие американского конституционного права признаётся и в русскоязычной литературе. Свидетельством тому является вышедшая в 2016 году монография, которая посвящена роли Л. Брандайза в становлении конституционного права США. О так называемых «заключениях Брандайза» см.: Берлявский Л.Г. Луис Брандайз и развитие конституционного права Соединенных Штатов Америки / отв. ред. Е. В. Колесников. М. : Юрлитинформ, 2016. С. 193-200.

дайза» (Brandeis Brief)38. С тех пор факты сыграли далеко не последнюю роль во многих конституционно-судебных процессах США39 и сегодня рассматриваются в качестве неотъемлемой составляющей конституционно-судебной аргументации, которая призвана привносить в процесс разрешения дел широкий социальный контекст40.

Таким образом, можно констатировать, что необходимость оперирования фактами, которые вводятся в конституционно-судебный оборот с помощью доказательств, обусловлена тем, что любое правотворческое решение должно иметь адекватное фактологическое обоснование41. Нормативное

38 Хотя в последние годы в американской литературе и предпринимаются усиленные попытки доказать преувеличенность роли Л. Брандайза и его меморандумов (см.: Morag-Levine N. Facts, Formalism, and the Brandeis Brief: The Origins of a Myth // University of Illinois Law Review. Vol. 2013. 2013. No. 1. P. 59-101.), невозможно отрицать того, что в деле Muller v. Oregon именно факты сыграли решающую роль при принятии Верховным судом США решения.

39 См. подробнее: Larsen A. O. Confronting Supreme Court Fact Finding // Virginia Law Review. Vol. 98. 2012. No. 6. P 1255-1312.

40 Критический недостаток правового формализма обычно связывают с тем, что он не позволяет «обеспечить социальную восприимчивость» права и учесть «социальную среду, в которой право действует» (Vaypan G. Choosing Among the Shades of Nuance: the Discourse of Proportionality in International Law // Global Jurist. Vol. 15. 2015. No. 2. P. 237-259, 238-239). Как отмечает профессор А. Н. Кокотов, «Конституционный Суд, поверяя конкретные нормы на предмет их конституционности, исходит не только из их собственного содержания... [и места в системе действующего правового регулирования], но и. общеправового и общесоциального контекста в целом» (Выступление судьи Конституционного Суда Российской Федерации А. Н. Кокото-ва на дискуссионной сессии «Роль конституционного права в современном мире» Петербургского международного юридического форума (17 мая 2017 года, г. Санкт-Петербург). Трек 1.1, 00:47:32 - 00:47:55. Официальный сайт Петербургского международного юридического форума. URL: http://www.spblegalforum. ru/ru/Broadcast (дата обращения: 06.06.2017)).

41 Кстати, впервые такое понимание значения фактов было сформулировано Конституционным Судом в «де-

ле КПСС», когда указывалось, что «фактические обстоятельства. устанавливаются и исследуются Конституционным Судом в той мере, в какой они могут служить основанием... правовых решений, характеризуют конституционность этих решений и постольку, поскольку., их установление входит в компетенцию Конституционного Суда, не будучи отне-

регулирование, будучи результатом целенаправленной деятельности, всегда задаётся социальными потребностями и призвано оптимальным образом упорядочивать общественные отношения. В этом смысле факты должны лежать в основе принимаемых правотворческих решений, свидетельствуя об их конституционности. Именно в таком статусе факты становятся предметом изучения органами конституционного судебного контроля. Следовательно, ключевая особенность конституционного судебного процесса заключается в том, что предмет доказывания по делу составляют не юридические факты, то есть жизненные обстоятельства, с которыми право связывает возникновение, изменение и прекращение прав и обязанностей42, а факты, характеризующие правотворческие решения, служащие их основанием и свидетельствующие об обоснованности и рациональности избранного правового регулирования либо опровергающие данные характеристики. В связи с этим было бы уместным предположить, что в конституционном судебном процессе факты выполняют контекстуальную функцию.

3. Предмет доказывания

в конституционном судебном процессе и механизм его формирования

Анализ, проведённый во второй части статьи, наглядно показывает, что теоретические положения, разработанные в отечественной доктрине процессуального права, сегодня не претендуют на универсальный характер и во многом не в состоянии объяснить того многообразия фактов, которым характеризуется предмет доказывания в конституционном судебном процессе. Поэтому неудивительно, что конституционный судебный процесс в определённом смысле не укладывается в «прокрустово ложе» общего учения о доказательствах. Вместе с тем это не означает, что характеристики фактов, выработанные в доктрине гражданского и уголовного процесса,

сено к юрисдикции других судов и иных государственных органов» (абзац 5 части 1 описательной части Постановления Конституционного Суда РФ от 30 ноября 1992 года № 9-П // СЗ РФ. 1993. № 11. Ст. 400).

42 Курылев С.В. Избранные труды. Минск : Ред. журнала «Промышленно-торговое право», 2012. С. 332.

лишены практического значения и смысла. Напротив, с некоторыми уточнениями они применимы и к конституционному судебному процессу.

Но прежде чем переходить непосредственно к предмету доказывания, я хочу обратить внимание на ряд методологических моментов, учёт которых необходим для точности исследовательских суждений. Доказывание в юриспруденции является самостоятельным и автономным понятием, и его не следует смешивать с понятиями доказывания из других областей знаний (логики, математики, науки и т. д.)43. Например, в утверждениях о том, что 1) в «конституционном (уставном) процессе всегда само право, а если точнее, его содержание (как правовых норм оспариваемого акта, так и правовых норм, содержащихся в акте, на предмет соответствия которому проводится нормоконтроль) становится своеобразным предметом доказывания» и 2) «логические рассуждения субъектов, участвующих в деле, составляющие их правовые позиции, являются основными средствами доказывания по делу в отличие от процесса граж-данского»44, термин «доказывание» употребляется не в юридическом смысле. В теории судебных доказательств под средством доказывания понимается процессуальная форма доказательства, то есть источник получения сведений о фактах45, а ключевой особенностью структуры судебного доказывания является то, что оно по определению связано с оперированием фактами46. По общему пра-

43 Как справедливо указывает Г. А. Гаджиев, понятия «в юриспруденции приобретают сугубо автономный, юридический смысл» (Гаджиев Г.А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2013. С. 8). О способах возникновения юридических понятий см.: Тарасов Н.Н. К вопросу о предмете общей теории права и теоретических понятиях // Российский юридический журнал. 2015. № 6. С. 9—21.

44 Ливеровский А. А., Петров М.В. Указ. соч. Абз. 60.

45 Треушников М.К, Судебные доказательства. 5-е изд., доп. М. : Издательский дом «Городец», 2016. С. 103.

46 Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства : в 2 т. 2-е изд. СПб. : Тип. М. М. Стасюлевича, 1876. Т. 1. С. 267; Гольмстен А.Х. Учебник русского граж-

данского судопроизводства. СПб. : Тип. М. Мерку-шева,1913. Цит. по: Гражданский процесс: Хрестоматия : учеб. пособие / под ред. М. К. Треушникова. 3-е изд. М. : Издательский дом «Городец», 2015. С. 357; Ho H. L. The Legal Concept of Evidence // The Stanford

вилу, в предметную область судебного доказывания вопросы права не включаются, поскольку презюмируется, что нормативные положения заранее обнародованы и доведены до всеобщего сведения, и поэтому практическая необходимость в их установлении отсутствует. Вместе с тем в конституционном судебном процессе исключения из принципа «судьи знают право»47 (лат. - jura novit curia) могут составлять сведения об иностранном праве48 и сведения о фактах, свиде-

Encyclopedia of Philosophy (Winter 2015 Edition). URL: https://plato.stanford.edu/archives/win2015/entries/ evidence-legal/ (дата обращения: 14.04.2017).

47 Данный правовой принцип традиционно не распространяется на содержание иностранного права, поскольку считается, что судья не обязан обладать знаниями об иностранном правовом регулировании. Поэтому в судебном процессе иностранное право, которое подлежит применению, необходимо доказывать (см.: The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford : Oxford University Press, 2006. P. 52-53.). Однако в конституционном судебном процессе сведения об иностранном праве (в том числе о практике зарубежных органов конституционного контроля) устанавливаются не для правоприменения, а для учёта положительного либо негативного конституционно-правового опыта, что, безусловно, носит фактологическую окраску.

48 В своей практике Конституционный Суд обращался к решениям высших (конституционных) судебных инстанций таких государств, как Германия, Италия, Австрия и Великобритания (см.: пункт 4 Постановления Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 года № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658.). Кроме того, с учётом новых полномочий по разрешению вопроса о возможности исполнения решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека Конституционный Суд может обращаться к иностранному правовому регулированию в целях установления того, сложился ли, например, общеевропейский консенсус по соответствующему правовому вопросу (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480.). В американском конституционном судебном процессе иностранное право рассматривается в качестве законодательного факта (см.: Bryant A. C. Foreign Law as Legislative Fact in Constitutional Cases // Brigham Young University Law Review. Vol. 2011. 2011. No. 4. P. 1005-1040). С точки зрения доказательственного значения большой интерес вызывает заключение Института права и публичной политики, представленное в Конституционный Суд по «делу об иностранных агентах» (Постановление Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2014 года № 10-П // СЗ РФ. 2014. № 16. Ст. 1921.). См.: Заключение о результатах сравнительно-правового анализа Федерального закона от 20 июля 2012 года № 121-ФЗ «О внесении измене-

тельствующих о состоянии правоприменительной практики49.

В доктрине процессуального права предлагаются узкое и широкое понимание предмета доказывания. В узком смысле предмет доказывания включает «обстоятельства, составляющие основание требований и возражений сторон»50, то есть факты, имеющие исключительно материально-правовое зна-чение51. В широком смысле предмет доказывания обозначает совокупность всех фактов и связанных с ними обстоятельств, которые необходимо установить для правильного разрешения дела52, в том числе обстоятельства процессуального характера53. Вторая позиция представляется более оправданной. Как справедливо отмечает профессор И. В. Решетникова, «если критерием включения тех или иных фактов в предмет доказывания является их значимость для разрешения. дела.

ний в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента» и Закона США «О регистрации иностранных агентов» (Foreign Agents Registration Act, 22 U.S.C. § 611-621). URL: http://www.ilpp.ru/ netcat_files/userfiles/NK0%20Inostr%20agenty_ Amicus%20Curiae%20Brief.pdf (дата обращения: 03.04.2017). О целях обращения органов конституционного контроля к зарубежному опыту см.: Троицкая А.А., Храмова Т.М. Использование органами конституционного контроля зарубежного опыта // Государство и право. 2016. № 8. С. 5-22, 11-15.

49 Одним из главных достоинств российской модели конституционного судебного контроля является то, что Конституционный Суд уполномочен проверять не только буквальный смысл оспариваемых законоположений, но и смысл, который придаётся им правоприменительной практикой. Очевидно, что установление того, сложился ли определённый смысл у норм права и возникают ли у судов разночтения при их применении, является вопросом факта. См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 мая 2013 года № 11-П // СЗ РФ. 2013. № 22. Ст. 2862.

50 Штутин Я.Л. Предмет доказывания в гражданском процессе. М. : Госюриздат, 1963. С. 6.

51 Треушников М.К. Указ. соч. С. 24; Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе / отв. ред. М. А. Гурвич. М. ; Л. : Изд-во Академии наук СССР, 1950. С. 47.

52 Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания / науч. ред. Я. С. Аврах. 2-е изд., доп. Казань : Изд-во Казан. ун-та, 1976. С. 49.

53 Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2000. С. 133.

то вряд ли стоит отрицать важность процессуальных фактов»54. В конституционном судебном процессе зачастую недоказанность именно обстоятельств процессуального характера становится препятствием для рассмотрения дела по существу. Например, если заявитель не приведёт доказательств соблюдения годичного срока обращения в Конституционный Суд с момента применения судом оспариваемой нормы в конкретном деле, то Конституционный Суд вынесет определение об отказе в принятии жалобы к рассмотре-нию55. Вместе с тем если вновь направленная жалоба будет «дополнена указанием на. применение [нормы] в отношении заявителя другими судами» и подтверждена более актуальными (относимыми) судебными актами, то отказное определение не станет препятствием для принятия обращения к производству и даже вынесения постановления56.

При определении предмета доказывания в конституционном судебном процессе необходимо учитывать, что конституционно-контрольная деятельность может осуществляться по материальным и формальным критериям конституционности. В связи с этим в предмете доказывания необходимо различать содержательные и процедурные факты.

3.1. Содержательные факты

Если нормативные правовые акты проверяются по материальным (содержательным) критериям конституционности, то доказыванию подлежат факты, характеризующие правотворческое решение и служащие его основанием (законодательные факты). Указанные факты по своей природе могут отражать не только определённые события, которые имели место в прошлом (например, при обосновании допустимости позитивной дискримина-ции57), но и свидетельствовать об определён-

54 Решетникова И. В. Указ. соч. С. 132.

55 Определение Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2016 года № 248-О. URL: http://doc.ksrf.ru/ decision/KSRFDecision225542.pdf (дата обращения: 14.02.2017).

56 Абзацы 2 и 3 описательной части Постановления Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2016 года № 25-П // СЗ РФ. 2016. № 48 (ч. III). Ст. 6840.

57 Проверяя конституционность правил приёма в Школу

права Университета Мичигана, предусматривающих

позитивную дискриминацию (affirmative action) в отно-

ных явлениях, процессах и устойчивых закономерностях. Это существенно отличает конституционный судебный процесс, например, от уголовного процесса, где доказательственная деятельность всегда направлена на «восстановление достоверной картины имевших место по делу событий и фактов» и описание того, «что было в действительности»58. Для разрешения конституционно-правовых споров органы конституционной юстиции могут обращаться к фактам и событиям, которые имеют вероятность наступить в будущем59. Неслучайно оценка регулирующего воздействия, экономический анализ права, как правило, носят прогностический характер60. Кроме того, необходимо добавить, что факты могут приниматься во внимание органами консти-

шении представителей «расовых меньшинств», Верховный Суд США принял решение в пользу университета, однако указал, что «подобная практика должна иметь ограниченные временные рамки» и «через 25 лет в ней не будет необходимости» (U.S. Supreme Court. Grutter v. Bollinger. 539 U.S. 306, 343 (June 23, 2003) // United States Supreme Court Reports. 2003. Vol. 539. P. 309—310).

58 Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств (краткий очерк). М. : Госюриздат, 1960. С. 8.

59 Давая оценку законоположениям, которые ужесточили порядок аккредитации представителей средств массовой информации, желающих присутствовать на заседаниях избирательных комиссий при подсчёте голосов, установлении итогов голосования и определении результатов выборов, судья К. В. Арановский в своём мнении к Определению Конституционного Суда РФ от 7 июля 2016 года № 1358-О отметил, что «нельзя ограничивать права и свободы впрок, из одной лишь умозрительной предосторожности — из таких опасений, когда угрозы больше предчувствуют, нежели представляют в действительности. Конечно, в оценке рисков на будущее всегда есть доля неясности, а законодательная власть имеет право на допустимые погрешности, но опасность все же должна быть реальной, и это нужно установить в доказанных обстоятельствах или в общеизвестных и очевидных фактах». Как указывает профессор А. Н. Кокотов, «в конституционном судопроизводстве при проверке конституционности конкретных государственно-правовых институтов порой важно оценить их в исторической динамике, уловить в настоящем черты прошлого и поверить настоящее ценностями, размещенными в будущем» (Кокотов А.Н. Время как объект правового регулирования // Российский юридический журнал. 2016. № 4. С. 34—42, 39).

60 См.: Araiza W.D. Deference to Congressional Fact-Finding in Rights-Enforcing and Rights-Limiting Legislation // New York University Law Review. Vol. 88. 2013. No. 3. P. 878—957, 895—897.

туционного судебного контроля не только в целях оценки регулятивного эффекта соответствующих нормативных положений, но также для определения возможных правовых последствий принятия самого конституционно-судебного решения. В связи с этим показательно, что Конституционный Суд зачастую переносит момент утраты юридической силы закона на более поздний срок во избежание, например, выпадания налоговых поступлений и в целях обеспечения стабильности бюджетной системы61.

По своей направленности факты, характеризующие правотворческое решение, могут свидетельствовать о его общественной ценности и полезности либо указывать на его негативность и вредные проявления62. Приведу пример, когда Конституционный Суд апеллировал к факту, оправдывающему вмешательство в конституционное право собственности, который, впрочем, так и не был доказан и остался на уровне предположения. При проверке конституционности законоположений, предусматривающих списание в федеральный бюджет невостребованных в течение трёх лет авансовых платежей в таможенной сфере, Конституционный Суд указал, что установление «не ограниченной по времени возможности для лиц, уплативших авансовые платежи, принимать решения об их возврате. означало бы возложение на государство избыточной обязанности по бессрочному учёту и контролю невостребованных сумм денежных средств, перечисленных на счета Федерального казначейства, а также несению обусловленных ею дополнительных финансовых обременений»63. Не соглашаясь с указанными рассуждениями, судья К. В. Аранов-ский справедливо отметил, что Конституционный Суд «не выяснял, в чём именно состоит финансовое обременение, существует ли оно и в самом ли деле связано с учетом и контролем невостребованных сумм», и добавил: «.обычно наличие денег на счетах не обре-

61 См.: Тарибо Е.В. Указ. соч. С. 15-16.

62 См.: Borgmann C.E. Appellate Review of Social Facts in Constitutional Rights Cases // California Law Review. Vol. 101. 2013. No. 5. P. 1185-1248, 1187.

63 Абзац 6 пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 5 марта 2013 года № 413-О. URL: http://www.pravo.gov.ru/proxy/ips/ ?doc_itself=&nd= 102164548 (дата обращения: 14.02.2017).

меняет, а, напротив, даёт преимущества, особенно финансовым организациям, каковым является Федеральное казначейство»64.

Что касается примера, связанного с демонстрацией негативных последствий принятого правотворческого решения, уместно обратиться к особому мнению судьи А. Н. Коко-това. Не соглашаясь с постановлением Конституционного Суда и указывая на отрицательные тенденции правового регулирования в области местного самоуправления, он заметил, что «субъекты Российской Федерации получили действенное средство влияния на подбор глав муниципальных районов и городских округов. .Воспользовавшись изменившимся регулированием, [они] зачастую вводят единственный и безальтернативный для разных видов муниципальных образований способ избрания главы муниципального образования, причём во многих случаях это именно избрание главы по конкурсу»65.

Отдельно стоит упомянуть, что в конституционном судебном процессе важным фактором, предопределяющим конституционность нормативных правовых актов, может выступать количество субъектов права, на которых распространяется (не распространяется) оспариваемое правовое регулирование. Такие сведения, безусловно, носят фактологический характер и могут быть представлены в конституционном судебном процессе в виде статистики66. Помимо этого, именно факты

64 Особое мнение судьи К. В. Арановского к Определению Конституционного Суда РФ от 5 марта 2013 года № 413-О.

65 Особое мнение судьи А. Н. Кокотова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2015 года № 30-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2016. № 2.

66 Обращаясь к официальной статистике Судебного де-

партамента при Верховном Суде России, Конституционный Суд определял количество осуждённых к реаль-

ному лишению свободы за совершение преступлений различных степеней тяжести, в том числе число отбывающих наказание в колониях-поселениях (абзац 3 пункта 5.3. мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480). Судья С. М. Казанцев в своём особом мнении устанавливал количество досрочно голосующих лиц (Постановление Конституционного Суда РФ от 15 апреля 2014 го-

да № 11-П // СЗ РФ. 2014. № 16. Ст. 1922). Судья О. С. Хохрякова в своём особом мнении обращалась к статистике для определения количества работающих граждан, получающих пенсию по старости (Определе-

позволяют определить конституционность нормативных положений, которыми вводится дифференциация правового регулирования. Практически во всех делах, разрешение которых требует обращения к конституционному принципу равенства всех перед законом, результаты конституционно-контрольной деятельности зависят от фактических оснований. Это объясняется тем, что любая дифференциация, не имеющая объективного оправдания, рискует стать дискриминацией67.

Как показывает анализ российской конституционно-судебной практики, Конституционный Суд может прибегать к установлению фактов при оценке правотворческих решений, связанных, например, с введением чрезвычайных и экстраординарных мер68, с ужесточением методов и средств борьбы с терроризмом69, с возложением дополнительных обременений на субъектов права в зависимости от особенностей отдельных видов деятельности (например, в нефтяной отрасли70, в

ние Конституционного Суда РФ от 15 мая 2007 года № 378-О-П // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2007. № 6).

67 См.: Пункты 4 и 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27 декабря 1999 года № 19-П // СЗ РФ. 2000. № 3. Ст. 354.

68 Подобную мысль можно встретить в особом мнении судьи В. Д. Зорькина по «чеченскому делу»: «Суд не исследовал формат чеченских событий и не соотнёс качество случившегося с уровнем принятых мер. <...> .Нужна иная доказательственная база. Могут спросить, чего не хватает конкретно? Не совсекретные агентурно-оперативные материалы были бы, по моему мнению, нужны Суду в первую очередь, хотя для определения качества экстраординарности необходимо и их детальное исследование. <...>. Без этого невозможно определить качество экстраординарности и формат необходимых мер» (особое мнение судьи В. Д. Зорькина к Постановлению Конституционного Суда РФ от 31 июля 1995 года Конституционного Суда Российской Федерации. 1995. № 5).

69 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 июня 2007 года № 8-П // СЗ РФ. 2007. № 27. Ст. 3346.

70 Как отмечал российский Конституционный Суд, «физико-химические свойства нефти и нефтепродуктов, обладающих высокой токсичностью и вызывающих скоротечные негативные последствия, при загрязнении ими почв в лесах обусловливают необходимость принятия безотлагательных мер для недопущения дальнейшего загрязнения. <...> Поскольку добыча углеводородов осуществляется, как правило, в труднодоступных местах и при этом использу-

сфере авиаперевозок71 и т. д.), с установлением мер ответственности и наказаний72, с дифференциацией составов преступлений73 и т. д. Нужно заметить, что в последнем случае роль фактов особенно наглядна, так как нормы охранительных отраслей права (административного и уголовного) весьма чувствительны к состоянию правопорядка, которое в конституционном судебном процессе может быть представлено в виде социологического факта, складывающегося из обобщения событий и выражающего их «определяющее свойство (качество)»74. В этом смысле социологические факты крайне важны при выявлении устойчивых социальных тенденций и определении эффективности правового регулирования.

ется сложная современная техника, государство в случаях загрязнения почв нефтью и нефтепродуктами вправе возложить принятие оперативных мер непосредственно на организацию, производящую разведку месторождений, добычу нефти, переработку, транспортировку и хранение нефти и нефтепродуктов» (пункт 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 2 июня 2015 года № 12-П // СЗ РФ. 2015. № 24. Ст. 3547).

71 Оценивая конституционность подпункта 3 пункта 2 статьи 106 Воздушного кодекса РФ, Конституционный Суд принял во внимание роль и значение гражданской авиации для России: «.как наиболее скоростной, а иногда и единственный вид транспорта, связывающий отдалённые и труднодоступные регионы с остальной территорией страны, он [воздушный транспорт] предназначен удовлетворять потребности в перевозках на значительные расстояния пассажиров и грузов, способствуя тем самым созданию условий не только для развития экономики, но и для беспрепятственной реализации гражданами прав и свобод, гарантированных Конституцией Российской Федерации» (абзац 1 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2011 года № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 2. Ст. 397).

72 Изучая вопрос о соразмерности административных штрафов, судья А. Н. Кокотов обращался к официальным сведениям Федеральной службы государственной статистики о среднегодовом сальдированном финансовом результате (прибыль минус убыток) одного малого предприятия в России. См.: Особое мнение судьи А. Н. Кокотова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 17 января 2013 года № 1-П // СЗ РФ. 2013. № 4. Ст. 304.

73 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П // СЗ РФ. 2014. № 52 (ч. I). Ст. 7784.

74 Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции : монография. М. : Норма ; ИНФРА-М, 2012. С. 161.

В контексте доказывания необходимо также затронуть аспект, который связан с использованием в конституционном судебном процессе специальных знаний. Как показывает практика, в конституционно-судебный оборот всё чаще попадают научные факты, то есть утверждения, которые «могут быть подтверждены эмпирическим путём или посредством наблюдения на основе общепринятых научных методов»75. Например, для правомерного ограничения продаж видеоигр с элементами насилия несовершеннолетним необходимо доказать, что такие игры могут наносить психологический вред детям и повышать уровень их агрессивности76. При оценке конституционности запретов на проведение абортов необходимо определить момент, когда плод становится жизнеспособным и приобретает конституционное право на жизнь77. Кроме того, суд должен учитывать риски возникновения постабортного синдрома и принимать во внимание психологическое состояние матерей (чувство сожаления и досады), которое неизбежно наступает после аборта78. Кстати, если Конституционный Суд стал бы рассматривать по существу «дело о суррогатном материнстве», то непременно потребовалось бы устанавливать характер биологической связи, возникающей между «суррогатной матерью» и ребёнком при использовании вспомогательных репродуктивных технологий79.

Данный список можно продолжать практически бесконечно. При этом попытки исчерпывающим образом обозначить предмет доказывания по конкретному делу вряд ли могут увенчаться успехом, поскольку факты и обстоятельства, характеризующие предмет доказывания в конституционном судебном процессе, находятся в непрерывной динами-

75 Hashimoto D.M. Science as Mythology in Constitutional Law // Oregon Law Review. Vol. 76. 1997. No. 1. P. 111-153, 112.

76 См.: U.S. Supreme Court. Brown v. Entertainment Merchants Association. 564 U.S. 786 (June 27, 2011) // U.S. Supreme Court. Reports. 2011. Vol. 564. P 786.

77 См.: U.S. Supreme Court. Roe v. Wade. 410 U.S. 113 (January 22, 1973) // United States Supreme Court Reports. 1973. Vol. 410. P. 160-161.

78 См.: U.S. Supreme Court. Gonzales v. Carhart. 550 U.S. 124. (April 18, 2007) // United States Supreme Court Reports. 2007. Vol. 550. P. 159.

79 Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая

2012 года № 880-0 // СПС «КонсультантПлюс».

ке, обусловленной постоянно меняющимися социальными реалиями: факты, которые были важны сегодня, завтра могут не иметь уже никакого значения. Наглядным подтверждением невозможности «объять необъятное» выступает то, что в практике конституционного правосудия решения по одним и тем же правовым вопросам со временем могут изменяться даже в противоположную сторону, притом что тексты конституций и оспариваемых нормативных правовых актов остаются неизменными. В практике конституционного правосудия России это объяснялось, в частности, изменившимися «конкретными социально-историческими условиями»80, а в практике Верховного суда США — серьёзными переменами, произошедшими в американском обществе, хотя на момент принятия оспариваемые законоположения, возможно, и отвечали требованиям конституционности81, что дало повод в

80 Речь идёт о так называемом «алтайском деле» и «деле о назначении губернаторов». См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 января 1996 года № 2-П // СЗ РФ. 1996. № 4. Ст. 409; Постановление Конституционного Суда от 21 декабря 2005 года № 13-П // C3 РФ. 2006. № 3. Ст. 336.

81 В целях недопущения расовой дискриминации при реализации избирательных прав в разделе 5 Закона об избирательных правах 1965 года (Voting Rights Act of 1965) была предусмотрена норма, в соответствии с которой правила о выборах и голосовании в избирательных округах могут быть изменены только после федерального одобрения, хотя в США гарантируется право штатов на саморегулирование (ст. 4 Конституции США) и закрепляется, что полномочия, не относящиеся к ведению федерации, сохраняются за штатами (X поправка к Конституции США). Раздел 4(b) данного закона определял совокупность условий, при наличии которых избирательные округа были обязаны получать соответствующее федеральное разрешение: если к ноябрю 1964 года в штате применялся тест на грамотность и явка на президентские выборы 1964 года составила меньше 50 %. В итоге Верховный суд США признал раздел 4(b) не соответствующим Конституции США по причине того, что такая формула уже устарела, не отражает серьёзных изменений, произошедших в государстве за 50 лет, и не позволяет достичь целей, ради которых она была введена. Судья Томас в своём совпадающем мнении пошёл ещё дальше. По его мнению, в условиях отсутствия в современной действительности доказательств «вопиющих случаев расовой дискриминации» сама необходимость согласования штатами изменений в избирательное законодательство с федерацией (раздел 5 Закона об избирательных правах) не отвечает требованиям

академических кругах говорить о существовании феномена «срока конституционной годности закона»82.

3.2. Процедурные факты

Если нормативный правовой акт проверяется по формальным критериям конституционности, то доказыванию подлежат факты процедурного свойства, поскольку органам конституционного судебного контроля надлежит оценивать конкретные действия, которые характеризуют соблюдение порядка подписания, заключения, принятия, опубликования и введения в действие акта. В российском конституционном судебном процессе в эту группу необходимо также включать факты, которые сопутствуют выдвижению обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления. Конкретные процедурные правила закрепляются не только в Конституции РФ, но также в регламентах правотворческих органов83. Одним из первых дел, в котором нормативный правовой акт проверялся по порядку принятия, было дело о проверке конституционности Лесного кодекса РФ. Конституционный Суд, исследовав представленные в деле доказательства, указал, что «проект Лесного кодекса Российской Федерации направлялся субъектам Российской Федерации, в том числе Республике Карелия. Их предложения и замечания. были рассмотрены в Государственной Думе»84.

Обстоятельства процедурного характера могут быть установлены также путём обращения к так называемым доказательствен-

конституционности. См.: U.S. Supreme Court. Shelby County v. Holder (June 25, 2013) // United States Supreme Court Reports. 2013. Vol. 570. URL: https:// www.supremecourt.gov/ opinions/ 12pdf/12-96_6k47. pdf (дата обращения: 14.04.2017).

82 О феномене «срока конституционной годности» закона см.: Larsen A. O. Do Laws Have a Constitutional Shelf Life // Texas Law Review. Vol. 94. 2015. No. 1. P. 59—114.

83 См.: Абзац 1 пункта 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 28 марта 2017 года № 10-П. URL: http://doc.ksrf.ru/decision/ KSRFDecision266581.pdf (дата обращения: 06.05.2017).

84 Абзац 3 пункта 7 мотивировочной части Постановле-

ния Конституционного Суда РФ от 9 января 1998 года

№ 1-П // СЗ РФ. 1998. № 3. Ст. 429.

ным фактам. Например, в «деле о культурных ценностях» Конституционный Суд, констатируя факт нарушения порядка принятия федерального закона, отметил, что «Государственная Дума принимала решение об одобрении оспариваемого Закона путем поименного голосования с использованием электронной системы подсчёта голосов; за его одобрение в ранее принятой редакции поименно проголосовали 308 депутатов; между тем 20 депутатов Государственной Думы, которые считаются проголосовавшими, 4 апреля 1997 года не могли находиться в зале заседаний Государственной Думы и лично участвовать в голосовании. Следовательно, общее число одобривших Закон путём личного голосования не достигает 300»85.

3.3. Факты, имеющие процессуальное значение

Установление фактов, входящих в данную группу, необходимо для реализации лицами, участвующими в деле, своих процессуальных прав. К ним относятся факты, с которыми связаны возникновение права на обращение в орган конституционного судебного контроля (соблюдение критериев допустимости обращения, сроков, уплата государственной пошлины и т. д.), совершение отдельных процессуальных действий, принятие обеспечительных мер (приостановление действия оспариваемого акта) и т. д. Реализуя свои процессуальные права, участвующие в деле лица должны доказать наличие обстоятельств, предусмотренных соответствующими процессуальными нормами. Например, для заявления отвода и отстранения судьи от участия в рассмотрении дела (ст. 53 и 56 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»86) необходимо доказать, что судья в силу должностного положения ранее принимал участие в принятии акта, который является предметом рассмотрения, либо находится в родственных связях с представителями сторон. Когда рассматривалось дело о проверке конституционности положений части пятой статьи 244.6 и части второй статьи 333 Гражданского про-

85 Абзац 6 пункта 13 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 20 июля 1999 года № 12-П // СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3989.

86 СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.

цессуального кодекса Российской Федерации87, полномочный представитель Президента РФ в Конституционном Суде М. В. Кротов заявил ходатайство об отводе судьи Г. А. Жилина88. Однако поскольку полномочному представителю Президента предусмотренные в законе обстоятельства доказать не удалось, Конституционный Суд вполне предсказуемо отказал в удовлетворении его хода-тайства89.

3.4. Механизм формирования предмета доказывания

Как указывает С. А. Комаров, «факты являются юридически значимыми, если норма права связывает с ними возникновение, изменение или прекращение правоотношений, поэтому следует обратиться к гипотезе нормы, где указаны типичные факты и обстоятельства, при наличии которых норма при-меняется»90. Действительно, границы доказательственной деятельности в гражданском и уголовном процессе определяются исходя из содержания материально-правовых норм, включающих в себя «фактические обобщения» (лат. - ex facto oritur ius)91, что, собственно, позволяет применять нормы права к конкретным обстоятельствам дела. Однако для конституционного судебного процесса данная модель не подходит по двум причинам. Во-первых, содержательная конституционно-контрольная деятельность не связана с установлением юридических фактов и не направлена на «конкретизацию общих предписаний для индивидуального случая»92. Осуществляя конституционный контроль, органы конституционного правосудия рассматривают факты с правотворческих позиций. В этом смысле

87 Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 2012 года № 29-П // СЗ РФ. 2012. № 51. Ст. 7323.

88 См.: Выступление полномочного представителя Президента Российской Федерации М. В. Кротова в заседании Конституционного Суда по рассматриваемому делу, 05:34 - 08:22. URL: mms://media.ksrf.ru/Archive/ Archive_20121025.asf (дата обращения: 03.05.2017).

89 Там же. 27:20 - 29:25.

90 Комаров С.А. Общая теория государства и права. 4-е изд., перераб. и доп. М. : Юрайт, 1998. С. 309.

91 «Из факта возникает право». См.: Ho H.L. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. Oxford : Oxford University Press, 2008. P. 3.

92 Комаров С. А. Указ. соч. С. 304.

они выступают своеобразной «апелляционной инстанцией» по отношению к правотворческим органам. Поэтому вполне закономерно, что в современной доктрине конституционного права идёт разработка двух концепций конституционного судебного контроля, основанного на доказательствах (evidence-based judicial review93): первая концепция предполагает, что органы конституционного правосудия вправе самостоятельно устанавливать и определять круг фактов, которые характеризуют конституционность нормативных правовых актов, а вторая ограничивает конституционный судебный контроль тем объёмом информации, который был принят во внимание самим правотворческим органом и отражён в материалах законодательного процесса94. Первый подход отражает пример так называемого судейского активизма, а второй требует проявления конституционной сдержанности95.

Во-вторых, поскольку конституционные нормы и принципы носят абстрактный и лапидарный характер96, они сами по себе без толкования, даваемого с учётом контекста, определяемого нормами права, конституци-

93 Суть данной концепции сводится к тому, что при оценке конституционности закона органы конституционного судебного контроля должны, с одной стороны, проверять, основан ли закон на «крепкой доказательной (эмпирической) базе, а не просто на предположениях», а с другой стороны, осуществлять мониторинг и оценивать эффективность законодательства. См.: Ismer R., Meßerschmidt K. Evidence-Based Judicial Review of Legislation: Some Introductory Remarks // The Theory and Practice of Legislation. Vol. 4. 2016. No. 2. P. 91-106, 92-93.

94 См.: Bar-Siman-Tov I. The Dual Meaning of Evidence-Based Judicial Review of Legislation // The Theory and Practice of Legislation. Vol. 4. 2016. No. 2. P 107-133, 112-113.

95 Подробнее о судейском активизме и судейском ограничении см.: Мишина Е. А. Из американского опыта обеспечения личной независимости судей // Право: журнал Высшей школы экономики. 2010. № 4. С. 119-133, 121-122.

96 Следует оговориться, что по степени выраженности конституционные нормы могут быть дифференцированы на конституционные нормы, закрепляющие правовые принципы, и конституционные нормы, которые содержат в себе конкретные юридические правила. См. подробнее: Гаджиев Г. Принципы права и право из принципов: Конституционные суды и законодательные органы - друзья и соперники на арене конституционной политики // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 2 (63). С. 22-45, 26.

онность которых подлежит проверке, не способны указывать на обстоятельства, которые подлежат установлению в рамках конкретных дел97. Строго говоря, именно это позволяет органу конституционного судебного контроля по своему усмотрению сужать и расширять предмет доказывания, что фактически превращает его в главного субъекта доказательственной деятельности. Продемонстрирую данный тезис на гипотетическом примере, который мог возникнуть до июня 2015 года. Предположим, что в Конституционный Суд поступает запрос о проверке конституционности закона, которым конституционный срок полномочий (пять лет) Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации сокращается на несколько месяцев. Какие факты подлежат установлению для решения вопроса о конституционности данного закона, если российская Конституция даже не предусматривает такого сценария развития событий? Допускает ли Конституция сокращения срока полномочий Государ -ственной Думы федеральным законом? Если да, то при соблюдении каких условий? То есть именно Конституционный Суд определяет, возможен ли в принципе перенос выборов на более ранний срок, и формулирует критерии, при соблюдении которых действия законодателя будут отвечать требованиям конституционности. Однако до вынесения постановления лица, участвующие в деле, не имеют чётких представлений относительно того, какие обстоятельства являются существенными для разрешения дела.

После 1 июля 2015 года в этот вопрос была внесена ясность, поскольку, рассматривая дело о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) российской Конституции98,

97 Справедливости ради нужно заметить, что такое положение вещей присуще и гражданскому процессу в случаях, когда применению подлежит правовая норма с относительно определённой диспозицией (например, нормы о злоупотреблении правом, об оценке морального вреда и т.д.). М. К. Треушников отмечает, что «в теории гражданского процесса [такие нормы права получили] название "ситуационных" норм, поскольку правоотношения ими урегулированы с расчетом на судебное усмотрение, точнее на судебную конкретизацию зафиксированных в законе обобщающих обстоятельств, с которыми связаны правовые последствия» (Треушников М.К. Указ. соч. С. 27).

98 Постановление Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 года № 18-П // СЗ РФ. 2015. № 28. Ст. 4335.

Конституционный Суд определил условия, при соблюдении которых допустимо сокращение реального срока полномочий Государственной Думы, и тем самым де-факто осуществил предварительный конституционный контроль законопроекта о переносе выборов депутатов Думы на единый день голосования. В своём постановлении Конституционный Суд указал, что «федеральный законодатель вправе принять решение об изменении даты выборов, влекущее некоторое сокращение реального (фактического) срока полномочий Государственной Думы текущего созыва, только если издержки такого решения в достаточной степени компенсируются значимостью преследуемых им целей, которые, хотя и относятся к сфере законодательного усмотрения, должны быть конституционно оправданными, а иные правовые средства их достижения отсутствуют или не лишены — в балансе конституционных ценностей — сопоставимых недостатков»99. Помимо этого, он подчеркнул, что перенос даты выборов должен быть осуществлён заблаговременно, носить исключительный (экстраординарный) характер и не превращаться в «организационно-правовое обыкновение». Не преминув оценить перенос даты выборов именно на единый день голосования, Конституционный Суд отметил, что проведение совмещённых выборов «приводит к заметным позитивным результатам, выражающимся в упорядочении электоральных циклов, экономии бюджетных средств, повышении явки избирателей и т. д.». Если бы конституционность федерального закона, сокращающего фактический срок полномочий Государственной Думы, проверялась до появления данного постановления, то лица, участвующие в деле, нужно повторить, не имели бы ясных представлений о том, какие обстоятельства входят в предмет доказывания.

Таким образом, предмет доказывания в конституционном судебном процессе, так же как и сами конституционные принципы100, носит эластичный характер и зависит, прежде всего, от результатов конституционного тол-

99 Пункт 4 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 года № 18-П.

100 См.: Гаджиев Г.А. Цели, задачи и предназначение

Конституционного Суда Российской Федерации. Часть I // Журнал конституционного правосудия.

2008. № 1. Абз. 40; СПС «КонсультантПлюс».

кования. Вкупе с возможностью не учитывать доводы лиц, участвующих в деле, и самостоятельно выстраивать систему аргументации органы конституционного правосудия фактически превращаются в центральную фигуру, наделённую возможностью самостоятельно определять предмет доказывания по делу. Необходимо отметить, что в российских условиях такой механизм таит в себе серьёзные риски. Дело в том, что если лица, участвующие в деле, не проявят должной доказательственной активности, то существенные факты и сопутствующие им обстоятельства могут быть упущены из виду. Поэтому на Конституционном Суде лежит ответственная задача по созданию условий, которые способствовали бы установлению и внимательному изучению всех обстоятельств, которые могут иметь важное значение для разрешения дела. Это может быть сделано, например, путём расширения практики направления запросов сторонам и лицам, содействующим отправлению правосудия, с требованием предоставить конкретные сведения о фактах, которые Конституционный Суд сочтёт существенными для дела. Этому также может поспособствовать максимальная открытость конституционного судебного процесса: переход от традиционной модели суда к общественно-правовой означает не только важность учёта мнения общественности в целом и третьих лиц в частно-сти101 (помимо позиций лиц, участвующих в деле), но также и существенную трансформацию механизма установления фактических обстоятельств102, предполагающую необходи-

101 Фактически, когда нормативные правовые акты признаются не соответствующими конституции, происходят существенные изменения в системе действующего правового регулирования, меняется содержание правового статуса лиц, не вовлечённых в конституционный судебный процесс. Поэтому в судебном процессе установлению фактов, которые входят в предмет доказывания, должны способствовать и субъекты, которые не являются непосредственной стороной конституционно-правового спора. Данную задачу в США выполняют так называемые меморандумы «друзей суда» (amicus curiae briefs). Историю появления и развития этого института в американском праве см.: Larsen A. O. The Trouble with Amicus Facts // Virginia Law Review. Vol. 100. 2014. No. 8. P. 1757-1818, 1765-1773.

102 См.: Chayes A. The Role of the Judge in Public Law Litigation // Harvard Law Review. Vol. 89. 1976. No. 7. P. 1281-1316, 1296-1297.

мость предоставления всем заинтересованным лицам возможности оспорить утверждения о фактах, которые характеризуют правотворческое решение, с точки зрения их отно-симости и достоверности103.

4. Заключение: перспективы

эмпирического поворота в российском конституционном правосудии

Было бы, наверное, наивным полагать, что в самой ближайшей перспективе высший орган конституционного правосудия России начнёт рассматривать факты в качестве серьёзного инструмента в арсенале конституционно-судебной аргументации, где уже, кстати, успешно «апробируются все основные методологические традиции современной юридической науки — онтологико-правовые, герменевтические, аксиологические, феноменологические, позитивистские, юснатуралистские и методы структурного функционализма»104. Скептическое отношение к эмпирическому имеет вполне разумные основания и может объясняться как объективными, так и субъективными факторами.

Во-первых, многие конституционно-правовые споры вовсе не требуют доказательственной активности и могут быть разрешены и без обращения к вопросам факта. Например, вряд ли в деле о проверке конституционности законоположения, предполагающего исчисление срока административного задержания с момента вытрезвления, будет уместен фактологический анализ, особенно с учётом того, что часть 2 статьи 22 Конституции России весьма однозначно определяет предельный срок задержания лица без судеб-

103 Неслучайно профессор Г. А. Гаджиев, отвечая на вопрос о том, насколько сильное влияние оказывают выступления сторон на судей Конституционного Суда, сказал, что «раз на раз не приходится. Иногда мы можем услышать полезную дополнительную фактологическую информацию. Но что касается правовых аргументов в устных выступлениях, то их влияние не очень большое» («Современный судья должен думать об экономике»: Интервью Гадиса Гаджиева. URL: https://zakon.ru/discussion/2015/4/28/sovremennyj_

sudya_dolzhen_dumat_ob_ekonomike__intervyu_

gadisa_gadzhieva (дата обращения: 07.06.2017)).

104 Гаджиев Г.А. Юбилейные заметки о конституцион-

ном развитии и о роли методологии в конституционной

юстиции // Журнал конституционного правосудия. 2017. № 1. С. 1-7, 2.

ного решения105. Видимо, больший объём доказательственной деятельности требуется в тех конституционно-правовых сферах, где органы конституционного правосудия традиционно обладают широкой свободой усмотрения. К ним можно отнести дела, в которых требуется обращение к конституционным принципам, имеется конкуренция конституционных ценностей, необходимо искать баланс частных и публичных интересов, использовать принцип пропорциональности и т. д. При решении же сугубо формально-юридических вопросов106 доказательственная деятельность может вовсе отсутствовать.

Во-вторых, чрезмерный акцент на фактическую сторону дела может подрывать стабильность конституционно-судебного решения и делать его менее убедительным, потому что фактические расклады, в отличие от конституционного текста и ценностей, имеют свойство быстро меняться со временем. Например, уже сейчас можно ставить под сомнение конституционность запрета региональных партий, ссылаясь на то, что обстоятельства, побудившие законодателя ввести данное ограничение, уже отпали. С другой стороны, окончательность решений органов конституционного судебного контроля не должна становиться самоцелью. Вряд ли судебное решение будет считаться легитимным, если оно не будет отражать реального положения вещей в обществе. В ходе конституционно-судебного разбирательства относимые к делу факты

105 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 17 ноября 2016 года № 25-П.

106 См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 года № 6-П // СЗ РФ. 1998. № 9. Ст. 1142. Шон Колитч отмечает, что по делам, связанным с вопросами федерализма и принципом разделения властей, Верховный суд США практически не обращается к вопросам факта. См.: Kolitch Sh. Constitutional Fact Finding and the Appropriate Use of Empirical Data in Constitutional Law // Lewis & Clark Law Review. Vol. 10. 2006. No. 3. P. 673 — 699, 678—679. Кстати, в связи с этим уместно вспомнить «калининградское дело» (закрепление депутатской неприкосновенности и установление особых условий привлечения депутатов Калининградской областной думы к уголовной и административной ответственности постановлением Калининградской областной думы), в котором доказательственная деятельность также отсутствовала. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 1995 года № 16-П // СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4969.

и сопутствующие им обстоятельства должны быть обозначены и внимательно проверены на предмет достоверности. Это особенно важно ввиду того, что решения Конституционного Суда носят окончательный характер и не могут быть обжалованы и исправить ошибки, допущенные в ходе установления, исследования и оценки обстоятельств дел, не представляется возможным.

Однако самым серьёзным препятствием, мешающим эмпирическому повороту в отечественном конституционном правосудии, является российское юридическое мышление. Ведь глубокая заинтересованность в установлении вопросов факта в конституционном судебном процессе США связана с тем, что американские юристы предпочитают рассматривать право не в качестве системы общеобязательных формально-определенных норм, а в качестве совокупности доводов и ар-гументов107, которые предопределяют содержание конкретных правил поведения. Другими словами, для американского юриста, проникнутого прагматическими соображениями, гораздо важнее понимать, не в чём заключается норма права, а почему такая норма права установлена108.

С другой стороны, нельзя отрицать того, что сегодня наблюдаются весьма позитивные тенденции, которые создают благоприятную почву для усиления фактической составляющей в конституционном правосудии. К их чис-

107 Как отмечает К. Н. Третьяков, в отличие от догматического подхода, присущего российскому юридическому образованию, «право [в США] преподаётся в качестве системы аргументов», и от студентов ожидают, что они будут спорить друг с другом и с преподавателями. См.: Milano B. Konstantin Tretyakov S.J.D.: Exploring Cultural Differences on Questions of Life And Death // Harvard Law Today. 2017. 22 May. URL: https://today. law.harvard.edu/konstantin-tretyakov/ (дата обращения: 24.05.2017).

108 «Немецкой юридической науке важен понятный смысл, поэтому она фокусирует своё внимание на lex lata, в то время как американская юриспруденция находится в поиске хорошего решения, тем самым тяготея к lex ferenda... в построении стройной, отлаженной системы правовых норм важную роль играет герменевтика, тогда как для изучения решений и степени их влияния уместны поведенческая экономика и психология» (Towfigh E. V. Empirical Arguments in Public Law Doctrine: Should Empirical Legal Studies Make a "Doctrinal Turn"? // International Journal of Constitutional Law. Vol. 12. 2014. No. 3. P. 670 — 691, 670 — 671).

лу Э. Ларсен относит, например, процесс всеобщей информатизации, который позволяет оперативно получить доступ к сведениям практически любого характера109. Современные технологии предоставляют судьям обширные возможности для работы с совершенно иной доказательной и эмпирической базой, что может значительно повысить убедительность, обоснованность и качество судебных решений. Это оставляет надежду на то, что в будущем Конституционный Суд станет больше внимания уделять вопросам факта. По крайней мере, призывы к этому в российской литературе можно услышать уже сегодня110.

В завершение хотелось бы обозначить дальнейшие исследовательские перспективы. Предельно ясно, что правильное понимание предметной области конституционно-судебного доказывания, сущности и природы устанавливаемых обстоятельств является ключевым фактором, предопределяющим содержание всех элементов доказательственной системы: начиная от правил распределения обязанностей по доказыванию, использования правовых презумпций и заканчивая свойствами доказательств и определением оптимальных средств доказывания. Словом, предмет доказывания является той самой точкой отсчёта, от которой необходимо исходить при определении базовых параметров всей доказательственной системы.

Библиографическое описание: Чирнинов А. Нельзя объять необъятное: предмет доказывания в конституционном судебном процессе (на примере России и США) // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 (118). С. 91-112.

109 Larsen A. O. The Trouble with Amicus Facts. P 1776.

110 Как отмечает П. Д. Блохин, обращение к законодательным фактам (неюридическим аргументам) «позволяет выйти на принципиально другой уровень процесса принятия решений, их качества и проработанности, ведь правовая реальность не существует сама по себе, а детерминирована реальностью общественных отношений. Пусть в самом решении прозвучат аргументы, облеченные в юридическую форму, но за ними будет стоять глубокое понимание существа проблемы!» (Блохин П. Д. О спорных моментах в понимании института amicus curiae и его возможного облика в российском конституционном судопроизводстве // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104). С. 130-143, 133-134).

Embracing the unembraceable: facts at issue in Russian and American constitutional litigation

Aldar Chirninov

Ph.D. Candidate at Ural State Law University, Ekaterinburg, Russia (e-mail: chir-aldar@yandex.ru).

Abstract

A fairly stable idea has prevailed in Russian constitutional scholarship that, while deciding only questions of law, the Constitutional Court of Russia is not to undertake any fact-finding. Legal scholars who based their research on these methodologically inaccurate positions have expectedly failed to shed light on the true role that facts play in the constitutional decisionmaking process. This article is an attempt to make changes to this methodology and consider constitutional fact-finding from a lawmaking perspective. Indeed, constitutional review organs tend to find facts not for the purpose of applying pre-existing legal rules to them, but rather for the purpose of evaluating factual premises that the challenged legal rules are based on. In this sense, established facts create a context in constitutional litigation, thereby making it possible to efficiently exercise substantive judicial review of legislative actions. Building on these observations, this article provides a taxonomy to describe what kind of facts are to be proven in constitutional cases. With references to the case law of the Russian Constitutional Court and the United States Supreme Court, the author demonstrates that, when the courts determine the constitutionality of laws, avoiding fact-finding and thus ignoring crucially important empirical evidence and relevant legislative (social) facts often results in unjust and incomplete judgments. To maintain their legitimacy, constitutional review organs should take into account extralegal factors and deliver decisions that correlate with social reality. Having explored what makes specific facts relevant, the author concludes that, due to the structural features of constitutional principles, organs exercising judicial review of legislative actions have become a central actor empowered to decide what facts are at issue in particular cases.

Keywords

facts at issue; constitutional fact-finding; relevance of evidence; legislative facts; constitutional reasoning; public policy.

Citation

Chirninov A. (2017) Nel'zya obyat' neobyatnoe: predmet dokazyvaniya v konstitutsionnom sudebnom protsesse (na primere Rossii i SShA) [Embracing the unembraceable: facts at issue in Russian and American constitutional litigation]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 91-112. (In Russian).

References

Alekseev S. S. (1982) Obshchaya teoriyaprava [The general theory of law],

vol. 2, Moscow: Yuridicheskaya literatura. (In Russian). Araiza W. D. (2013) Deference to Congressional Fact-finding in Rights-enforcing and Rights-limiting Legislation. New York University Law Review, vol. 88, no. 3, pp. 878-957. Bar-Siman-Tov I. (2016) The Dual Meaning of Evidence-Based Judicial Review of Legislation. The Theory and Practice of Legislation, vol. 4, no. 2, pp. 107-133.

Berlyavskiy L. G. (2016) Luis Brandayz i razvitie konstitutsionnogo prava Soedinyonnykh Shtatov Ameriki [Louis Brandeis and the development of constitutional law of the United States of America], Moscow: Yurlitin-form. (In Russian).

Bikle H. W. (1924) Judicial Determination of Questions of Fact Affecting the Constitutional Validity of Legislative Action. Harvard Law Review, vol. 38, no. 1, pp. 6-27.

Blokhin R D. (2015) O spornykh momentakh v ponimanii instituta amicus curiae i ego vozmozhnogo oblika v rossiyskom konstitutsionnom sudo-proizvodstve [Some controversial issues in understanding the role of amicus curiae and its possible inclusion in Russian constitutional proceedings]. Sravnitei'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 1, pp. 130-143. (In Russian).

Bondar' N. S. (2016) Sudebnyy konstitutsionaiizm: doktrina i konstitutsionno-sudebnaya praktika [Judicial constitutionalism: doctrine and constitutional litigation practice], 2nd ed., Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Borgmann C. E. (2013) Appellate Review of Social Facts in Constitutional Rights Cases. California Law Review, vol. 101, no. 5, pp. 1185-1248.

Brezhnev O. V. (2016) Ustanovlenie i issledovanie fakticheskikh obstoya-tel'stv v konstitutsionnom sudoproizvodstve: problemy teorii i praktiki [Fact-finding in constitutional proceedings: Issues of theory and practice]. Pravoipoiitika, no. 9, pp. 1155-1161. (In Russian).

Broun K.S., Dix G. E., Imwinkelried E., et al. (2014) McCormick!s Evidence, 7th ed., St. Raul, MN: West Academic Publishing.

Bryant A. C. (2011) Foreign Law as Legislative Fact in Constitutional Cases. Brigham Young University Law Review, vol. 2011, no. 4, pp. 1005-1040.

Chayes A. (1976) The Role of the Judge in Public Law Litigation. Harvard Law Review, vol. 89, no. 7, pp. 1281-1316.

Cherdantsev A. F. (2012) Logiko-yazykovye fenomeny vyurisprudentsii [Lo-gico-linguistic phenomena in jurisprudence], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Chernyshev I. A. (2009) Rravovye pozitsii v resheniyakh Konstitutsionnogo Suda Rossii [Legal positions in the decisions of the Constitutional Court of Russia]. Zhurnai konstitutsionnogo pravosudiya, no. 5, pp. 1-7. (In Russian).

Davis K. C. (1942) An Approach to Rroblems of Evidence in the Administrative Process. Harvard Law Review, vol. 55, no. 3, pp. 364-425.

Faigman D. L. (2008) Constitutional Fictions: A Unified Theory of Constitutional Facts, Oxford: Oxford University Press.

Fatkullin F. N. (1976) Obshchie probiemy protsessuai'nogo dokazyvaniya [General issues of judicial evidence], 2nd ed., Kazan: Izdatel'stvo Kazan-skogo universiteta. (In Russian).

Gadzhiev G. (2008) Printsipy prava i pravo iz printsipov [Principles of law and law from principles]. Sravnitei'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 2, pp. 22-45. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (2008) Tseli, zadachi i prednaznachenie Konstitutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii. Chast' I [The goals, objectives, and mission of the Constitutional Court of the Russian Federation. Part I]. Zhurnai konstitutsionnogo pravosudiya, no. 1, pp. 10-17. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (2008) Yubileynye zametki o konstitutsionnom razvitii i o roli metodo-logii v konstitutsionnoy yustitsii [Anniversary notes on the constitutional development and the role of methodology in constitutional justice]. Zhurnai konstitutsionnogo pravosudiya, no. 1, pp. 1-7. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (ed.) (2012) Kommentariy k Federai'nomu konstitutsionno-mu zakonu "O Konstitutsionnom Sude Rossiyskoy Federatsii" [Commentary to the Federal Constitutional Law "On the Constitutional Court of the Russian Federation"], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Gadzhiev G. A. (2013) Ontoiogiya prava: (kriticheskoe issiedovanie yuri-dicheskogo kontsepta deystvitei!nosti) [Ontology of law: A critical study of the legal concept of reality], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Gol'msten A. H. (1913) Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva [A manual on Russian civil procedure], Saint Petersburg: Tipografiya M. Merkusheva. (In Russian).

Hashimoto D. M. (1997) Science as Mythology in Constitutional Law. Oregon Law Review, vol. 76, no. 1, pp. 111-153.

Ho H. L. (2008) A Phiiosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth, Oxford: Oxford University Press.

Ho H. L. (2015) The Legal Concept of Evidence. In: The Stanford Encyciopedia of Phiiosophy. Available at: URL: https://plato.stanford.edu/archives/ win2015/entries/evidence-legal (accessed: 14.04.2017).

Ismer R., Meßerschmidt K. (2016) Evidence-Based Judicial Review of Legislation: Some Introductory Remarks. The Theory and Practice of Legisia-tion, vol. 4, no. 2, pp. 91-106.

Karapetov A. G. (2011) Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropeyskom i amerikanskomprave [The struggle for recognition of judicial lawmaking in European and American law], Moscow: Statut. (In Russian).

Kleynman A. F. (1950) Osnovnye voprosy teorii dokazatei'stv v sovetskom grazhdanskom protsesse [The main issues of the theory of evidence in Soviet civil process], Moscow; Leningrad: Izdatel'stvo Akademii nauk SSSR. (In Russian).

Kokotov A. N. (2014) O pravotvorcheskom soderzhanii resheniy Konstitutsionnogo Suda Rossiyskoy Federatsii [On the law-making aspects in content of the decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation]. Rossiyskayayustitsiya, no. 4, pp. 21-24. (In Russian).

Kokotov A. N. (2016) Vremya kak obekt pravovogo regulirovaniya [Time as a subject of legal regulation]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnai, no. 4, pp. 34-42. (In Russian).

Koldin V. Ya. (2014) Obosnovaniepravovogoresheniya. Faktoiogicheskiy ana-iiz: uchebno-prakticheskoe posobie [Evidence reasoning in legal decision-making: An analysis of fact-finding], 2nd ed., Moscow: Prospekt. (In Russian).

Kolitch S. (2006) Constitutional Fact Finding and the Appropriate Use of Empirical Data in Constitutional Law. Lewis & Ciark Law Review, vol. 10, no. 4, pp. 673-699.

Komarov S. A. (1998) Obshchaya teoriya gosudarstva iprava [The general theory of state and law], 4th ed., Moscow: Yurayt. (In Russian).

Koroteev K. N. (2012) Konflikt, kotorogo net: Kommentariy k resheniyu Bol'shoy Palaty Evropeyskogo suda po pravam cheloveka po delu "Konstantin Markin protiv Rossii" [The conflict that does not exist: A comment on the judgment of the Grand Chamber of the European Court of Human Rights on the case of Konstantin Markin v. Russia]. Sravnitei'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 122-130. (In Russian).

Kurylev S. V. (2012) Izbrannye trudy [Selected works]. Minsk: Promyshlen-no-torgovoe parvo. (In Russian).

Larsen A. O. (2012) Confronting Supreme Court Fact Finding. Virginia Law Review, vol. 98, no. 6, pp. 1255-1312.

Larsen A. O. (2014) The Trouble with Amicus Facts. Virginia Law Review, vol. 100, no. 8, pp. 1757-1818.

Larsen A. O. (2015) Do Laws Have a Constitutional Shelf Life. Texas Law Review, vol. 94, no. 1, pp. 59-114.

Liverovskiy A. A., Petrov M. V. (2008) Nekotorye osobennosti printsipa so-styazatel'nosti v konstitutsionnom (ustavnom) protsesse [Some peculiarities of the competition principle in constitutional (regional charter) proceedings]. Zhurnai konstitutsionnogo pravosudiya, no. 1, pp. 42-48. (In Russian).

Malyshev K. I. (1876) Kurs grazhdanskogo sudoproizvodstva [A course on civil procedure], vol. 2, 2nd ed., Saint Petersburg: Tipografiya M. M. Sta-syulevicha. (In Russian).

Mishina E. A. (2010) Iz amerikanskogo opyta obespecheniya lichnoy neza-visimosti sudey [Lessons from the American experience of ensuring the decisional independence of judges]. Pravo:zhurnal Vysshey shkoly eko-nomiki, no. 4, pp. 119-133. (In Russian).

Morag-Levine N. (2013) Facts, Formalism, and the Brandeis Brief: The Origins of a Myth. University of Illinois Law Review, vol. 2013, no. 1, pp. 59101.

Morgan E. M. (1943) Judicial Notice. Harvard Law Review, vol. 57, no. 3, pp. 269-294.

Narutto S. V., Nesmeyanova S. E., Shugrina E. S. (2014) Konstitutsionnyy sudebnyy protsess: Uchebnik dlya magistrantov, aspirantov, prepoda-vateley [Constitutional litigation: A textbook for master's and postgraduate students, and law teachers], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Reimann M., Zimmermann R. (eds.) (2006) The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford: Oxford University Press.

Reshetnikova I. V. (2000) Kurs dokazatel'stvennogo prava v rossiyskom grazh-danskom sudoproizvodstve [A course in evidence law in Russian civil procedure], Moscow: Norma; INFRA-M. (In Russian).

Salikov M. S. (2012) Partiynaya sistema Rossii: dinamika konstitutsionno-pravovogo regulirovaniya [Party system of Russia: Constitutional and legal regulation dynamics]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal, no. 4, pp. 148-155. (In Russian).

Sheynin Kh. B. (1996) Dokazatel'stva v konstitutsionnom sudoproizvodstve [Evidence in constitutional proceedings]. Vestnik Konstitutsionnogo Suda, no. 6, pp. 51-62. (In Russian).

Shtutin Ya. L. (1963) Predmet dokazyvaniya v grazhdanskom protsesse [Facts in issue in civil procedure], Moscow: Gosyurizdat. (In Russian).

Tarasov N. N. (2015) K voprosu o predmete obshchey teorii prava i teo-reticheskikh ponyatiyakh [On the subject of a general theory of law and theoretical concepts]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal, no. 6, pp. 9-21. (In Russian).

Taribo E. V. (2010) K voprosu ob ustanovlenii i issledovanii fakticheskikh obstoyatel'stv v konstitutsionnom sudoproizvodstve (na primere nalo-gooblozheniya) [On fact-finding in constitutional proceedings (with examples from taxation)]. Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal, no. 1, pp. 7-18. (In Russian).

Towfigh E. V. (2014) Empirical Arguments in Public Law Doctrine: Should Empirical Legal Studies Make a "Doctrinal Turn"? International Journal of Constitutional Law, vol. 12, no. 3, pp. 670-691.

Treushnikov M. K. (2016) Sudebnye dokazatel'stva [Judicial Evidence], 5th ed., Moscow: Gorodets. (In Russian).

Troitskaya A. A., Khramova T. M. (2016) Ispol'zovanie organami konstitutsi-onnogo kontrolya zarubezhnogo opyta [The use of foreign legal experience by constitutional review bodies]. Gosudarstvo i pravo, no. 8, pp. 5-22. (In Russian).

Trusov A. I. (1960) Osnovy teorii sudebnykh dokazatel'stv (kratkiy ocherk) [Fundamentals of the theory of judicial evidence (A short course)], Moscow: Gosyurizdat. (In Russian).

Vaypan G. (2015) Choosing Among the Shades of Nuance: the Discourse of Proportionality in International Law. Global Jurist, vol. 15, no. 2, pp. 237259.

Vaypan G. V. (2016) Trudno byt' bogom: Konstitutsionnyy Sud Rossii i ego pervoe delo o vozmozhnosti ispolneniya postanovleniya Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka [Hard to be a God: the Russian Constitutional Court and its first case on enforceability of a judgment of the European Court of Human Rights]. Sravnitel'noekonstitutsionnoeobozrenie, no. 4, pp. 107-124. (In Russian).

Woolhandler A. (1988) Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts. Vanderbilt Law Review, vol. 41, pp. 111-126.