CC BY
818
9.4. НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ ФУНКЦИЙ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА И ПРЕДСТАВИТЕЛЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Почечуева О.С., аспирантка МГЮА, кафедра адвокатуры и нотариата
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
В уголовном судопроизводстве законодатель закрепил двойной статус адвоката - как представителя и как защитника.
Деятельность адвоката-защитника направлена на защиту прав, свобод и законных интересов лица, обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления.
В свою очередь, характер деятельности адвоката-представителя, действующего в интересах потерпевшего определен спецификой правового статуса его доверителя, который ждет справедливого наказания лица, совершившего преступление.
Нужно заметить, что вся истина отношений между адвокатом-защитником, действующего в интересах обвиняемого (подозреваемого) и представителя потерпевшего заключается в правильном разрешении процессуальной борьбы стороны обвинения и защиты.
Безусловно, при реализации профессиональных функций адвоката-защитника и представителя должно существовать процессуальное равновесие, которое не должно быть нарушено неравенством прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего. Тем самым, должны быть уравнены процессуальные возможности адвоката-защитника и представителя.
Нормы процессуального законодательства не приводят различий между употреблением понятий защитника и представителя, а также не разъясняют их соотношение.
Однако, 90 % опрошенных адвокатов ответили что участвуют только на стороне защиты, объясняя тем, что представителем потерпевшего является государство в лице государственного обвинителя и этого вполне достаточно.
Кроме того, функция адвоката-защитника защищать интересы обвиняемого, а не занимать позицию обвинительной стороны в отношении своего доверителя.
Также 95 % опрошенных лиц на вопрос, что Вы ждали бы от адвоката, если бы Вы были потерпевшим по делу ему ответили: «Поиск и наказание виновного лица».
Так, в уголовном процессе, как справедливо отметил Е.Г. Тарло «для обозначения поверенного используется два понятия, выраженные в терминах: «представитель» и «защитник». Положение этих участников процесса сходно; они защищают (представляют) не свои
субъективные права и интересы, а права и интересы других лиц»1.
Безусловно, несмотря на схожесть понятий все же эти два участника уголовного судопроизводства наделены разными функциями.
Однако, в основе осуществление профессиональных функций адвоката-защитника и представителя содержатся разные критерии оценки оказания ими квалифицированной юридической помощи своим доверителям.
0 результативности оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-защитником, по мнению, позволяют судить следующие критерии: 1) смягчение обвинения, изменение квалификации в сторону смягчения; 2) изменение меры пресечения на более мягкую или отмена меры пресечения; 3) отмена (судом, прокурором) по ходатайствам защитника необоснованных и незаконных решений и действий следователя, дознавателя, ущемляющих, нарушающих права обвиняемого2.
В свою очередь, в случае оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом-
представителем потерпевшему можно выявить следующие показатели эффективности: 1) поиск и наказание виновного лица; 2) установление и вынесение правильного размера нанесенного материального ущерба (компенсацию причиненного ущерба); 3) предотвращение и отмена необоснованных и незаконных решений и действий следственных и судебных органов государственной власти; 4) помощь психологического характера.
Говоря о профессиональных функциях адвоката, важно отметить, что они включают в себя не только исполнение процессуальных функций защитника и представителя в интересах доверителя согласно уголовно-процессуальному законодательству, но и включают профессиональные требования, предъявляемые к деятельности адвоката.
Так, доверитель, возлагая на адвоката осуществление защиты и представительства, ожидает от него оказание квалифицированной юридической помощи, а не формального участия в совершении процессуальных действий, проводимых в правоохранительных органах и судебных.
В связи с этим на законодательном уровне сформулированы требования, предъявляемые к качеству работы адвоката.
В соответствии со статьей 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31 мая 2002 г. №63-ФЗ адвокат несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей.
Кроме того, адвокат обязан «честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». По уголовным делам «с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты» (ч.1 ст. 53 УПК РФ).
Важность функциональной нагрузки, возложенной на адвоката законодательством сводится также к соблюдению им Кодекса профессиональной этики адвоката
1 Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России. Дисс. д-ра ю.н. М., 2004. С.232-233.
2 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.15. См.: Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2004. С.422.
в силу статьи 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Кодекс профессиональной этики адвокатов регулирует общие вопросы, касающиеся норм морали, которые должны наряду с нормами права охватывать отношения адвоката с доверителем, с коллегами-адвокатами в связи с представительством доверителя, с государственными и иными органами, в которых адвокат осуществляет представительство интересов доверителя и его взаимоотношения с адвокатским сообществом.
Адвокат-защитник и представитель не должны принимать поручение на оказание юридической помощи, если это противоречит норме, закрепленной в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» о том, что «адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». Как адвокат-защитник, так и адвокат-представитель при осуществлении своей деятельности должны руководствоваться Кодексом профессиональной этики адвокатов в отношении соблюдения правил адвокатской этики, норм профессионального поведения.
Итак, перейдем к рассмотрению вопросов, касающихся функции защиты, осуществляемой адвокатом-защитником в уголовном судопроизводстве.
По смыслу российского законодательства (ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», УПК РФ) защитник действует в интересах обвиняемого, представляет его на следствии и в суде с целью охраны его прав и законных интересов, при этом он выступает в уголовном процессе по поручению обвиняемого либо с его согласия (в случае, если защитник назначен следователем и судом).
Так, в статье 49 УПК РФ говорится, что защитником является лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.
Как следует из ч.1 ст.3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» одним из институтов гражданского общества признана адвокатура, которая «обеспечивает гражданам доступность юридической помощи независимо от их имущественного положения»3.
Само осознание всей важности участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве возникает, потому что «именно в этой сфере властной деятельности государственных органов возникают и проявляются существенные ограничения и даже нарушения конституционного права гражданина и человека на защиту»4.
Эффективность осуществления адвокатом-
защитником защитительной деятельности в уголовном судопроизводстве зависит от того, насколько четко будет сформирован базис его деятельности, ведь каковы
3 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2GG6. См. С.З.: Цит. по работе: Бойков А.Д. Адвокатура, общество, государство // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск З / Отв. ред. и составитель А.Д. Бойков. М., 2GG4. С.6.
4 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические
основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2GG6. См. С.4.: Цит. по работе: Бойков А.Д. Адвокатура, общество, государство // Дела судебные. Адвокаты делятся опытом. Выпуск З / Отв. ред. и составитель А.Д. Бойков. М., 2GG4. С.5.
основы, таков их возможный потенциал по защите прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого).
При этом, следует учитывать, что уголовнопроцессуальный закон наделяет адвоката-защитника процессуальными обязанностями (т.е. определяет процессуальную форму данного участника процесса), но не определяет, каким образом он будет исполнять свои обязанности, как ему следует действовать по делам той или иной категории, какие тактические приемы ему следует применять, какими этическими правилами поведения руководствоваться.
Можно сказать, что введение и существование многочисленных норм, посвященных защитнику все-таки не сняло спорных вопросов, которые имеют отношение к процессуальному статусу адвоката-защитника, к реализации его процессуальных функций, взаимоотношениям между обвиняемым (подозреваемым) и ад-вокатом-защитником и мн. др. К примеру, это проблемы, связанные с реализацией полномочий защитника, часто встречаемая проблема, связанная с невозможностью обвиняемого и его адвоката-защитника иметь доступ к соответствующей информации, вопросы, связанные с реализацией комплекса прав обвиняемого (подозреваемого), дающих ему возможность выражать и отстаивать в уголовном процессе свой интерес, а также выполнение возложенных обязанностей на государственные органы и должностных лиц, обеспечивающие обвиняемому возможность реализации его прав и т.д.
Таким образом, можно говорить о том, что, имея равные полномочия и противоположные цели, адвокат-защитник и представитель в своей деятельности являются противоположными сторонами в процессе.
Как справедливо отмечает О.А. Азизова в своей диссертационной работе, что: «Защита как деятельность возникает в связи с нарушением субъективных прав, которое и порождает право на защиту. В этом смысле защитительная деятельность характерна для всех заинтересованных участников уголовного процесса: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и др.»5.
Участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве является одной из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту.
Защита в уголовном процессе обвиняемого непосредственно связана с волеизъявлением обвиняемого (подозреваемого). Данные правомочия основываются на выражении интересов обвиняемого (подозреваемого) и подчинены цели защиты его прав и законных интересов, включая право выбора конкретного адвоката.
Отличительной особенностью профессиональной деятельности адвоката-защитника является то, что в силу ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» не вправе «отказаться от принятой на себя защиты» (ст.6), а также согласно ч.7 ст.49 УПК РФ «адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого».
Можно говорить о том, что функция защиты в лице адвоката-защитника сводится к реализации полноценной защитительной деятельности в отношении любого лица, которое было привлечено к уголовной ответственности либо подозреваемом в совершении преступ-
5 Азизова О.А. Адвокат как участник судопроизводства со стороны защиты - Дисс., к.ю.н. Владимир, 2006. С.22.
З41
ления, а также поиску мирного пути развития уголовноправового конфликта (примирение).
В свою очередь, спорным остается вопрос, касающийся возможности или невозможности адвоката-представителя при реализации своих профессиональных функций в любой момент уголовного судопроизводства отказаться от выполнения поручения в силу правового статуса своего доверителя (потерпевшего).
Кроме того, важно отметить, что адвокат-защитник при реализации своих профессиональных функций не должен игнорировать то, что в деятельности правоохранительных органов могут быть ошибки, которые создают сильный обвинительный уклон в сторону неадекватной оценки вины обвиняемого (подозреваемого).
Адвокат-защитник должен проследить за действиями правоохранительных органов, чтобы не допустить, когда «ненадлежащее выполняется функция обвинения соответствующими участниками процесса путем игнорирования сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обви-няемого...»6
Подобный обвинительный уклон может быть и в деятельности суда. Это может быть выражено в следующем: 1) установка судьи на презумпцию виновности подсудимого; 2) слепая, безоговорочная вера судей предварительному следствию; 3) нежелание некоторых судей вникать в суть дела; 3) торопливость при рассмотрении дела; 4) пренебрежение процессуальным законом7.
Тем самым, адвокат-защитник при осуществлении своей деятельности будет нейтрализировать неправомерный обвинительный уклон, оказывая квалифицированную юридическую помощь.
Далее рассмотрим вопросы, касающиеся профессиональной деятельности адвоката-представителя в интересах потерпевшего.
Согласно ч.1 ст. 42 УПК РФ «потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации».
Кроме того, в соответствии со статьей 45 УПК РФ «Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинения могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом РФ представлять его интересы.
По нашему мнению, имеет смысл в уголовнопроцессуальном законодательстве по аналогии со статьей 49 УПК РФ, в которой дано понятие защитника предусмотреть понятие адвоката-представителя.
Говоря о процессуальном закреплении функции обвинения можно отметить, что она заключается в поиске, выявлении и должном наказании виновного лица, которое совершило преступление.
Соответственно на адвоката-представителя, осуществляющего свою защитительную деятельность в интересах потерпевшего на стороне обвинения, возло-
6 По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголовном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.14.; Цит. Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. №7. С.4.
7 См.: По цит. Кудрявцева В.Л. Процессуальные и криминалистические основы деятельности адвоката-защитника в российском уголов-
ном судопроизводстве. - М., 2006. См. С.14.; Цит. Халдеев Л.С. Судья
в уголовном процессе: Практ. Пособие. М., 2000. С. 117.
жена функция, чтобы было назначено справедливое наказание с точки зрения потерпевшего.
Для адвоката-представителя важно найти истину, которая отчасти соответствует ранее господствующей концепции объективной (материальной) истины по уголовному делу, которая бы указывала бы на лицо, совершившее преступление, что так важно его дове-рителя-потерпевшего.
В целях установления истины по уголовному делу адвокат-представитель потерпевшего должен проследить насколько полно органы государственной власти (следователь, дознаватель, прокурор, суд) по долгу службы исследовали все факты и доказательства, которые имеют значение для дела.
В данном случае, Л.Б. Алексеева правильно заметила: «.интересы потерпевшего, связанные с доказанностью обвинения, его объемом, применение уголовного закона и возмещение причиненного ему вреда практически целиком зависит от того, насколько полно, всесторонне и объективно проведено предварительное расследование преступления, поскольку на стадии судебного разбирательства суд вправе вносить коррективы по указанным вопросам в пользу подсудимого»8.
Также, как правильно пишет К.Г. Гамзатов: «Защитить потерпевшего от преступления возможно лишь путем эффективного расследования и поддержания обвинения в суде первой инстанции. Разрешение уголовно-правового спора о виновности подозреваемого в совершении преступления создает правовое основание для разрешения гражданско-правового спора о возмещении вреда, причиненного преступлением, в пользу потерпевшего» .
Важно отметить, что существует проблема пределов активности суда в отношении реализации своей деятельности стороной обвинения в лице государственного обвинителя, потерпевшего и адвоката-
представителя.
Тем самым, суд должен создать оптимальные условия для исполнения стороной защиты и обвинения своих профессиональных обязанностей с учетом не допущения нарушений прав и законных интересов обвиняемого и потерпевшего.
Также, важно отметить, существует общая профессиональная функция, как для адвоката-защитника, так и представителя в интересах своих доверителей. Это функция заключается в мирном урегулировании уголовно-правового конфликта, т.е. примирение потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым).
Однако, существует проблема реализации процедуры примирения. Так, 80 % опрошенных адвокатов считает, что существует прямой запрет на действие института примирения.
Л.М. Карнизова отмечает следующее: «Забегая вперед, скажу, что когда на программах примирения (подробнее о которых чуть дальше) мы разговариваем с потерпевшими и спрашиваем, чего они хотят от судебного процесса, то в их ответах мы слышим много неожиданного. Когда схлынут первые эмоции и потер-
8 Л.Б. Алексеева Право потерпевшего на проведение эффективного предварительного расследования. Материалы международной научно-практической конференции. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. М., 2007.С.167.
9 К.Г. Гамзатов Проблемы обеспечения доступа потерпевшего к правосудию. Материалы международной научно-практической конференции. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения. М, 2007. С.177.
певший начинает задумываться над этим вопросом, оказывается, что ему важно восстановить ощущение безопасности, получить возмещение ущерба, ему хочется, чтобы преступник действительно понял, что поступил дурно (здесь мы не говорим о преступлениях с причинением смерти жертве или о профессиональных преступниках), раскаялся и извинился, а отнюдь не возмездия. И потерпевший вдруг понимает, что сегодняшняя система уголовного судопроизводства на эти цели не ориентирована»10.
Адвокату-представителю нужно четко понимать,
имеется ли возможность у потерпевшего право обратиться с иском о возмещении ущерба, есть ли фактические возможности для его взыскания.
В целом, можно сказать, что адвокат-защитник и адвокат-представитель должны оценить насколько качественно осуществляет свою деятельность следователь, прокурор и в случае проявление непрофессионализма с их стороны предпринять меры по
устранению негативных последствий для своих доверителей.
Безусловно, важно, чтобы законодательно, а главное практически был найден оптимальный баланс правильного соотношения прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего, а также уравнены процессуальные возможности адвоката-
защитника и представителя.
Так, 99% опрошенных адвокатов считают, что адвокаты-представители, принимающие участие со стороны потерпевшего не имеют каких-либо проблем с реализацией своих полномочий на практике.
В свою очередь, при участии адвоката по уголовному делу в интересах обвиняемого (потерпевшего) возникают проблемы реализации полномочий на практике, к примеру, в случаях, когда защитник получает необоснованные отказы в удовлетворении заявленных ходатайств или различные трудности, связанные со сбором адвокатом доказательств и их приобщением к материалам дела.
Таким образом, существует необходимость по созданию процессуального механизма реализации полномочий адвоката.
Следует особо оговорить, что адвокаты недостаточно часто принимают участие по уголовным делам в интересах потерпевшего, что влечет недопустимое оставление потерпевшего без квалифицированной юридической помощи по защите его прав и законных интересов.
Подводя итог, хотелось бы дать общее определение профессиональной функции адвоката в уголовном процессе, действующего, как в интересах обвиняемого (подозреваемого), так и потерпевшего.
Итак, под профессиональной функцией адвоката следует подразумевать наличие и исполнение исходных, главных положений норм уголовнопроцессуального законодательства, а также законодательства об адвокатуре, которые как по отдельности, так и во взаимосвязи определяют положение адвоката в уголовном судопроизводстве, очерчивают пределы его деятельности, а также содержат эффективные возможности реализации доступа его доверителя к правосудию при оказании квалифицированной юридической помощи в целях защиты прав и законных интересов.
10 Карнизова Л.М. На пути к новой парадигме уголовной юстиции. См. Сайт в интернете: http://index.ora.ru/iournal/18/18-karnoz.html
Рецензия
При осуществлении своих профессиональных функций адвокат-защитник и представитель в уголовном процессе сталкиваются с множеством трудностей, связанных с реализацией своих полномочий.
Нельзя недооценивать особую роль, которая отведена адвокату-представителю, являющемуся, с одной стороны, обвинителем подсудимого, а с другой - защитником потерпевшего, представителем его законных интересов.
Большинство адвокатов склоняются брать дела на стороне защиты, где их доверителем является обвиняемый (подозреваемый), объясняя это тем, что государство в лице государственного обвинителя полностью может защитить интересы потерпевшего.
Однако, если у обвиняемого (подсудимого) должен быть обязательно адвокат-защитник, то для реализации целей уголовного судопроизводства, согласно ст. 6 УПК РФ у потерпевшего также обязательно должен быть профессиональный представитель, в частности адвокат.
Так, А.А. Леви в своей книге «Потерпевший в уголовном процессе», очерчивая круг спорных моментов касательно прав потерпевшего, справедливо говорит, что многие «проблемные вопросы были бы сняты при уравнивании прав обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего, что ждет своего решения».
Это действительно так, но также важно, чтобы данные проблемные вопросы могли бы должным образом реализовываться на практике.
К примеру, чтобы адвокат-защитник, как и представитель имели равные возможности для доступа к соответствующей информации своих доверителей, а также могли бы помогать реализовывать комплекс прав обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего и др.
Автор статьи пытается определить двойственную природу правового положения адвоката в уголовном процессе, выступающего в качестве защитника или представителя, также разбирается в том, каким образом реализуются профессиональные функции адвоката-защитника и представителя, указывая при этом на основные показатели результативности оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом.
Особое внимание автор уделяет общей профессиональной функции адвоката-защитника и представителя, которая заключается в достижении мирного разрешения уголовно-правового конфликта. Тенденция мирно урегулировать уголовно-правовой конфликт является общеизвестной практикой во многих развитых государствах.
Вопросы, рассматриваемые автором входят в рамки его исследования и приближают к положениям выносимым на защиту.
Рекомендовано к публикации.
Научный руководитель:
к.ю.н. Володина С. И.
