CC BY
15
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
В то же время, ни одно учебное заведение не готовит секретарей судебного заседания. «Поэтому можно сделать вывод, — пишет Б. Лапин, исследующий данную проблему, — что низкое качество этих важнейших процессуальных документов, будучи прямым следствием нарушения требований закона, отрицательно сказывается на результатах рассмотрения дела, организации, уровне культуры, воспитательном значении судебной деятельности и в целом на ее эффективности»5. Проблема эта до сих пор, практически, не разработана ни судами, ни органами юстиции.
Но, говоря о неудовлетворительном положении дел в этом вопросе, необходимо назвать еще одну, очень важную причину: отсутствие филологической подготовки секретаря. Как уже говорилось, в протоколе необходимо точно отражать весь ход судебного заседания: показания сторон, допрос свидетелей... Секретарь физически не в состоянии дословно занести в протокол все произнесенное в ходе процесса. И в этом случае только подготовленный специалист может правильно передать нужные слова. Умением в сжатом виде точно отразить любые показания обладает только филологически обученный секретарь.
Ведь, помимо умения кратко изложить, например, длинный рассказ свидетеля, отобрав из него все самое главное и необходимое для существа дела, надо знать закономерности перехода устной речи в письменную. Ведь устная и письменная речь (даже магнитофонная запись устной речи) никогда не бывают адекватными не только по характеру исполнения, но и семантически (по смыслу). Поэтому суть протоколирования состоит в своеобразном искажении устной речи.
Подытоживая сказанное, надо отметить, что соотношение монологической и диалогической речи показывает, каким образом происходит наращение и сокращение содержания судебного текста и как добиться наиболее эффективных результатов с помощью взаимодействия устной и письменной речи.
И, наконец, последнее. Чтобы убедиться в правильности сделанных выводов, постарайтесь представить себе этот текст в устном изложении. Надеюсь, что он не покажется вам таким сухим и наукообразным, как тот, что вы только что прочитали.
5 Лапин Б. Повышение эффективности работы секретаря судебного заседания в гражданском судопроизводстве // Советская юстиция. 1987. № 10. С. 30.
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗОВ НА ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Т.М. ГАНДИЛОВ,
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, исполняющий обязанности начальника кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России Научная специальность: 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право E-mail: [email protected]
Аннотация. Предпринята попытка рассмотреть некоторые вопросы, возникающие на практике при размещении заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд. Рассматривается в частности проблемы связанные с порядком привлечения и согласования соисполнителей госконтракта, отказом сторон госконтракта от его исполнения, способами обеспечения исполнения обязательств из госконтракта. Предлагаются способы решения анализируемых проблем.
Ключевые слова: государственный контракт, госзаказ, государственные нужды, муниципальные нужды.
SOME QUESTIONS OF PLACEMENT OF ORDERS FOR WORKS FOR THE STATE AND MUNICIPAL NEEDS
T.M. GANDILOV,
doctor of jurisprudence, professor, the deserved lawyer of the Russian Federation, acting chief of chair of civil law and process of the Ministry of Internal Affairs Moscow university of Russia
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
Annotation. In article attempt to consider some questions arising in practice at placement of orders for works for the state and municipal needs is undertaken. It is considered in particular problems connected with order of attraction and coordination of collaborators of the state contract, refusal of the parties of the state contract of its execution, ways of providing performance of obligations from the state contract. Ways of the solution of analyzed problems are offered.
Keywords: state contract, state order, state needs, municipal needs.
Государственный контракт на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, как известно, широко используется в деятельности хозяйствующих субъектов. При этом возникает немало вопросов, не нашедших адекватного разрешения не только в научной доктрине, но и в законодательстве. По мнению многих специалистов и представителей бизнеса, законодательная база в рассматриваемой сфере все еще не сформирована и отстает от потребностей практики.
Поэтому не случайно в Президентском послании еще год тому назад была поставлена задача реформировать систему госзаказов, в которой «теряется» более триллиона бюджетных денег1. Речь идет об огромных суммах. Если учесть, что только на уровне федеральных ведомств, не считая субъектов РФ и муниципальных органов, каждый день заключается более тысячи контрактов по госзаказам, то это цифра, по мнению независимых экспертов, является очень приблизительной.
Полный цикл размещения госзаказов от этапа их планирования до полного завершения контракта не отслеживает никто. Поэтому часто невозможно понять, насколько оправданы планы ведомств по госзаказам, насколько эффективно расходуются деньги, за счет которых государство размещает заказы на работы, закупает товары и услуги, какой ценой и в какой срок достигаются результаты и достигаются ли они вообще.
Кроме того, практика применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд»2 выявляет все больше новых проблем, причем трудноразрешимых. А на отдельные вопросы в законодательстве вовсе нет ответа, и по ним в науке и практике до сих пор продолжаются дискуссии.
О несовершенстве указанного закона свидетельствует и тот факт, что в него в течение семи лет со дня его принятия успели внести 27 изменений. Не случайно он находится под постоянной критикой не только хозяйствующих субъектов, но и самих орга-
нов государственной власти. К тому же, закон о размещении госзаказов отличается высокой степенью коррупциогенностью.
Наиболее часто чиновники идут на нарушения, подписывая акты о приемке товаров, выполненных работ и оказанных услуг. А в действительности оказывается, что работы не соответствуют условиям контракта или выполнены ненадлежащим образом. В иных случаях, по бумагам якобы все выполнено и деньги освоены, а на самом деле никаких работ вообще не проводилось.
Подобные нарушения выявлены во многих регионах и городах Российской Федерации. К дисциплинарной и административной ответственности привлечено около 1,5 тыс. должностных лиц, возбуждено более 30 уголовных дел, возмещен ущерб на сумму свыше 30 млн руб.3. Изначально заявленные упомянутым законом открытость и прозрачность при размещении госзаказов, так и остались недостижимыми.
В данной статье предпринята попытка рассмотреть некоторые вопросы, возникающие на практике при размещении заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд. Решение этих вопросов необходимо для установления единообразной правоприменительной практики и обеспечения оптимального правового регулирования размещения госзаказов для государственных и муниципальных нужд.
1. Вначале остановимся на вопросе о том, каков порядок привлечения и согласования соисполнителей госконтракта.
Согласно упомянутому выше закону, исполнитель госзаказа не обязан согласовывать перечень привлекаемых им субподрядчиков с заказчиком. Данное положение закона подвергается критике по причине того, что отсутствие информации о соисполнителе может отразиться на качестве исполнения госзаказа.
1 Бюджетное послание Президента РФ Федеральному собранию от 29 июня 2011 г. «О бюджетной политике в 2012—2014 годах» // КонсультантПлюс. Только в 2011 г. на госзаказы было потрачено почти 5 трлн руб. // Рос. газета. 2012, 27 апр.
2 СЗ РФ. 2005. № 30. Ст. 3105.
3 Рос. газета. 2011, 17 мая; 2012, 18 янв.
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
В этой связи предлагается в законодательном порядке обязать лиц, заключающих госконтракт, указывать в нем наименования организаций, привлекаемых для выполнения работ по госконтракту4.
Однако эффективность данного предложения вызывает сомнение. Простое указание наименования привлекаемого субподрядчика, во-первых, не гарантирует качественное и квалифицированное выполнение госзаказа, и, во-вторых, на практике нередко встречаются случаи, когда генподрядчик в заявке на участие в торгах указывает, что к выполнению работ им будут привлекаться субподрядчики. Зачастую к заявке прилагаются даже лицензии (свидетельства о допуске) субподрядчика и, в-третьих, при рассмотрении данного вопроса необходимо учесть, что заказчик нередко в конкурсной (аукционной) документации устанавливает запрет на привлечение субподрядчиков к исполнению госконтракта. Законно ли это?
Правоприменительная практика единого подхода к решению этого вопроса пока не выработала. Закон о размещении госзаказа, в свою очередь, не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков на этапе исполнения госконтракта.
Представляется, что, несмотря на запрет, установленный в документации и контракте, победитель торгов вправе привлекать субподрядчиков к выполнению работ с принятием на себя ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 706 ГК РФ.
2. Следующая проблема связана с отказом сторон госконтракта от его исполнения. Целесообразно ли разработка ограниченного перечня условий, когда такое возможно?
Данный тезис, равно как и предложение о закреплении в Законе о размещении заказов возможности одностороннего отказа предпринимателя и заказчика от исполнения государственного контракта представляется спорным по следующим причинам5.
Прежде всего, расторжение государственного и муниципального контракта в одностороннем порядке не соответствует Закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, где в п. 8 ст. 9 прямо указано, что расторжение госконтракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда, по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. Слово «исключительно» указывает на волю законодателя: либо по соглашению или в судебном порядке.
Кроме того, возможность одностороннего отказа от исполнения договора согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ
должна быть прямо предусмотрена законом или договором. Закон такой возможности не предоставляет.
Следовательно, установленный им запрет является исключением из общего правила о расторжении договора, установленного ст. 450 ГК РФ. Поэтому включение условия об одностороннем отказе от исполнения договора в контракт следует считать неправомерным. Такую позицию занимает и арбитражная практика6.
3. Говоря о государственном контракте для подрядных работ, важно останавливаться и на вопросе о способах обеспечения исполнения указанного обязательства.
В Законе о размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных нужд, к способам обеспечения исполнения отнесены банковская гарантия, страхование ответственности и передача государственному заказчику в залог денежных средств.
Из приведенных трех способов обеспечения исполнения государственного контракта именно залог денег считается юридически небезупречным и предлагается заменить его другими способами по причине невозможности реализации на практике норм о залоге денежных средств7.
Для убедительности данного вывода, дается ссылка на постановления Высшего Арбитражного суда РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95 и от 15 января 1998 г. № 26, в которых существенным признаком договора о залоге названа возможность реализации предмета залога на торгах, а поскольку денежные средства продать нельзя, они не могут быть предметом залога.
Приведенная позиция, равно как и постановления ВАС РФ, на которые имеется ссылка, представляются спорными по следующим соображениям.
4 Бордунова С.А. Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов по законодательству Российской Федерации: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9, 19, 20.
5 Там же. С. 10.
6 Определение ВАС РФ от 23 июля 2010 г. № ВАС-8344/10. Аналогичной правовой позиции придерживаются и нижестоящие арбитражные суды (см. постановления ФАС ПО от 16 марта 2010 г. № А55-15744/2009; ФАС ЗСО от 29 апреля 2010 г. № А-279919/2008; ФАС ЦО от 29 сентября 2010 г. № А-646833/09; ФАС МО от 11 октября 2010 г. № КГ-А/-11801-10) // КонсультантПлюс. В настоящее время разработан проект закона о Федеральной контрактной системе. В нем право на расторжение контракта получат как заказчики, так и исполнители. Решение они могут принять самостоятельно, но у второй стороны будет возможность оспорить его в ФАС в течение 10 дней // Рос. газета. 2012, 27 апр.
7 ЕринВ.В. Гражданско-правовое регулирование подрядных работ и работ по геологическому изучению недр для государственных нужд (на основе государственных контрактов): дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 68.
- -Я. -
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Актуальные проблемы гражданского права и процесса
Во-первых, ни ГК РФ, ни Закон о залоге, не запрещают применение указанного вида залога.
Во-вторых, Законом от 30 декабря 2008 г. № 306 в ст. 349 и 350 ГК РФ, где речь идет о порядке обращения взыскания и реализации заложенного имущества внесены изменения, которые допускают заключение соглашения о внесудебном взыскании заложенного имущества в любое время8. Тем самым, позиция ВАС РФ (заодно и цитируемого автора) становится более чем спорной, ибо реализация заложенного имущества является теперь не столь обязательной.
В-третьих, за счет предмета залога удовлетворяются требования кредиторов в случае неисполнения договорного обязательства. В этом цель залога. Поэтому заложенные денежные средства, находящиеся на депозите в банке, прямо можно направить на удовлетворение требований кредитора. Спрашивается, зачем же их реализовывать. Это противоречит логике.
Кроме того, юридическая небезупречность залога денег заключается не в том, что их нельзя реализовывать, а в несоответствии данного способа существу обязательства по выполнению работ для государственных нужд. Здесь, предпочтительными должны быть другие способы обеспечения исполнения, исходя из интересов государственного заказчика в конечных результатах работы для государственных нужд.
4. В научной литературе рассматривается и такой способ обеспечения исполнения обязательства как страхование договорной ответственности подрядчика по государственному контракту. Здесь речь идет о возмещении страховщиком убытков заказчика в результате нарушения подрядчиком условий государственного контракта. Причем в данном виде страхования исключается суброгация, то есть переход прав заказчика-кредитора к страховщику.
При освещении данного вопроса, к сожалению, порой упускается из виду то, что Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 240 по контрактам о размещении госзаказов страхование договорной ответственности исполнителя (поставщика, подрядчика) отменено в связи с его неэффективностью как способа защиты имущественных интересов государства9.
Но поскольку остается безотзывная банковская гарантия страховые организации предложили новый страховой продукт как «страхование рисков, связанных с выдачей банковской гарантии». В связи с этим возникает необходимость исследования пра-
вовой природы данного страхового продукта и условий страховой защиты, а также ответить на вопрос о возможности применения суброгации в данном случае.
5. Несомненный научный интерес представляет участие в торгах на размещение государственного заказа по выполнению работ объединений юридических лиц. Можно ли допустить участие в торгах консорциума, ведущего партнера, выступающего от имени всего консорциума, а также подачу одной заявки всеми участниками
Во всех перечисленных случаях заключение государственного контракта В.В. Ерин считает невозможным. Но с кем же тогда заключать контракт, когда встает вопрос об участии в торгах объединений юридических лиц?
С целью решения проблемы автор предлагает объединениям лиц, создаваемым на основе договора простого товарищества и не имеющим статуса юридических лиц предоставить возможность участия в торгах с правом заключения государственного контракта10.
Данное положение, к сожалению, не имеет достаточной аргументации и по признанию самого автора противоречит ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов для государственных нужд. Кроме того, при принятии такого предложения возникает ряд вопросов, на которые необходимо ответить.
В частности, как быть, если для выполнения полного цикла работ требуются разные лицензии, а у лиц, входящих в объединение нет разрешений, свидетельств о допуске к отдельным видам работ?
Как нам представляется, заявку на участие в размещении государственного заказа должен подавать (с согласия остальных членов) именно тот участник объединения, который обладает разрешениями на выполнение работ, составляющих предмет торгов. Именно такой подход находит подтверждение как в научной литературе, так и в материалах судебной практики11.
8 ФЗ от 30 декабря 2008 г. № 306 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» (в ред. от 6 декабря 2011 г. № 405) // КонсультантПлюс.
9 ФЗ от 27 июля 2010 г. № 240 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 4 мая 2011 г. № 99) // КонсультантПлюс.
10 Ерин В.В. Указ. Соч. С. 114.
11 ЭЖ — Юрист. 2010. № 41, а также постановление ФАС МО от 13 июня 2007 г. № КГ-А41/5236-07 // КонсультантПлюс.
