CC BY
155Пристансков Егор Иванович МГУ им. М. В. Ломоносова Юридический факультет Россия, Москва 79044097106@yandex.ru Pristanskov Egor Moscow State University Faculty of Law Russia, Moscow
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ КОНТРОЛЯ ЗА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ НОТАРИУСОВ: НАИБОЛЕЕ ЭФФЕКТИВНАЯ ФОРМА КОНТРОЛЯ И ВОПРОСЫ ЗАКОННОСТИ АКТОВ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НОТАРИАЛЬНОЙ
ПАЛАТЫ
Аннотация: в статье рассматриваются вопросы доктринального списка форм контроля за деятельностью нотариуса, законности установления Кодексом профессиональной этики нотариусов в РФ процедуры дисциплинарного производства, оснований для ходатайства нотариальной палаты о лишении нотариуса права осуществлять нотариальные действия, вопрос законности расширения предмета контроля нотариальными платами исполнения нотариуса профессиональных обязанностей, а также вопрос наиболее эффективной формы контроля за исполнением нотариусом профессиональных обязанностей. Ключевые слова: нотариат, нотариус, контроль, законность, Министерство юстиций, Федеральная нотариальная палата.
SOME ISSUES OF CONTROL OVER THE ACTIVITIES OF NOTARIES: THE MOST EFFECTIVE FORM OF CONTROL AND ISSUES OF LEGALITY OF ACTS OF THE FEDERAL NOTARY CHAMBER
ВОПРОСЫ
российской юстиции УДК 347.9
Annotation: in the article the questions of doctrinal list of forms of control over the activities of a notary, the legality of the establishment of a Code of professional ethics of notaries in the Russian Federation procedure of disciplinary proceedings, grounds for the application of the notary chamber of depriving the notary of a right to carry out notarial actions, the legality of the extension of the object of control of the notary the notary the execution of professional duties, as well as the question of the most effective forms of control over execution of the notary's professional duties. Key words: notary, control, legality, Ministry of justice, Federal notary chamber.
Введение
Необходимость контроля за деятельностью нотариуса обусловлена теми функциями, которые он осуществляет: деятельность нотариуса носит публичный характер (совершения нотариальных действий от имени Российской Федерации - абз. 1 п. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате [1] (далее - Закон о нотариате)). Особенности латинского нотариата и его воплощение в России ставит нотариус на достаточно высокий уровень. Это касается действий нотариуса в сфере корпоративных отношений (если выделять по экономическому критерию), в сфере удостоверения сделок (если выделять по формально-юридическому критерию), в сфере свидетельствования верности копий документов и др. Более того, с усложнением технической стороны жизни и увеличением электронно-цифровой сферы в нашей жизни (в том числе, в связи с событиями COVID-19 в 2020 году), значение нотариуса для защиты прав и законных интересов граждан выросло.
Проблематика контроля за деятельность нотариуса выражается в выборе наиболее приемлемого механизма контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, который будет наиболее соответствовать значимости нотариуса в современно мире, а также за законности некоторых положений корпоративных актов Федеральной нотариальной палаты.
Для наиболее четкого и наглядного раскрытия проблематики предлагается следующая структура работы: 1) рассмотреть вопрос классификации форм
контроля за деятельностью нотариуса; 2) описать действующее правовое регулирование контроля за деятельностью нотариуса; 3) рассмотреть вопрос нормативной силы Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации [3] в части дисциплинарного процесса; 4) рассмотреть вопрос права нотариальной палаты ходатайствовать о прекращении статуса нотариуса на основании решения суда; 5) рассмотреть вопрос расширения предмета проверки исполнения профессиональных обязанностей нотариусом в правоприменительной практике; 6) рассмотреть вопрос выбора формы контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусом.
1. Вопрос классификации форм контроля за деятельность нотариуса
Проблема контроля за нотариальной деятельность выражается в столкновении принципов деятельности нотариуса. С одной стороны, нотариус осуществляет публичные функции по совершению нотариальных действий с целью защиты прав и законных интересов лиц. В связи с этим нотариус наделяется государственными полномочиями и совершает действия от имени Российской Федерации. Это обусловливает необходимость контроль со стороны государства за деятельностью органа (нотариуса), осуществляющего функции публичные функции.
С другой стороны, сущность нотариальной деятельность безусловно выдвигает требования независимости нотариуса. Необходимость их независимости детерминирована сущностью их деятельности - вмешательство государства напрямую в гражданские правоотношениях в той форме, в которой такое вмешательство (например, о вопросе действительности или противопоставимости против третьих лиц гражданско-правовых сделок, в отношении который такой эффект возникает только после удостоверения нотариусом) осуществляет нотариус в ходе совершения своей деятельности, формировало бы прямую зависимость участников гражданского оборота от государства в излишней степени. В связи с этом практически в любой системе нотариата, будь то нотариат латинского или англо-американского типа, нотариусам придается определенная, по возможности, большая степень
автономии от государства. Например, с выделение нотариата в 1866 году как отдельного института нормативно была установлена принадлежность нотариусов к окружным судам (ст. 1 Положения о нотариальной части от 1866 года [5]), что уже свидетельствует об определенном уровне их независимости в виду закрепления за независимой ветвью власти. А. Г. Олейникова отмечает, что с 1866 года можно говорить о нотариате как «о самостоятельном, относительно независимом от судебной части институте с достаточно широким кругом полномочий» [12, с. 46]. В настоящее время независимость нотариусов закреплена нормативно. О независимости и беспристрастности нотариусов при осуществлении своей деятельности говорится в ст. 5 Закона о нотариате (устанавливается такой статус как принцип деятельности нотариуса). Кодекс профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в устанавливает обязанность нотариусов быть независимыми в отношении с лицами, обратившимися к нему за совершением нотариальных действий (п. 4.1.2), а также устанавливается независимый статус нотариуса в отношениях с Министерством юстиций Российской Федерации, иными органами государственной власти и местного самоуправления (п. 7.2). Имеются также международные акты, закрепляющие независимый статус нотариусов. Например, п. 1.2.2 Европейского кодекса нотариальной этики устанавливает обязанность нотариусов осуществлять свою деятельность независимо [3].
Осуществление нотариусом публичных функций, что неизбежно порождает необходимость контроля со стороны государства за деятельность нотариуса, и установление независимости нотариуса, с другой стороны, порождает проблему создания системы контроля, позволяющей учесть все указанные сущностные характеристика нотариуса. Как отмечает В. В. Аргунов, проблема построения регламента проверки исполнения нотариусами своих обязанностей с одновременным обеспечением их независимости и свободы усмотрения всегда являлось актуальной проблемой для российского нотариата [13, с. 255].
В доктрине контроль за нотариальной деятельностью делится на судебный и административный [10, с. 410-435; 16, с. 163-189; 9, с. 32-36]. Судебный контроль, в свою очередь, может быть как прямой (в рамках особого производства), так и косвенный [16, с. 166; 13, с. 225-226]. Данное разделение носит процессуальный характер в рамках выбора той процессуальной формы гражданского процесса, которая будут характерная для конкретной ситуации. Следовательно, такая классификация имеет значение только с точки зрения гражданского процесса в рамках судебного контроля, а значит стоит признать правильным не выделение косвенного и прямого контроля как самостоятельных форм контроля за деятельностью нотариусов.
Однако нельзя признать оправданным доктринальный отказ от разделения административного контроля. О подобном разделении практически ничего не пишут, ограничиваясь лишь кратким описанием административного контроля, осуществляемого либо нотариальными палатами, либо территориальными органами Минюста. Как представляет, такой подход является необоснованным. Очевидными различиями обладают контроль за деятельностью нотариуса, осуществляемый нотариальной палатой, и контроль, осуществляемый органами Минюста. В первом случае имеет место контроль саморегулируемой организации за своими членами, а во втором - контроль в рамках административного подчинения. Контроль нотариальной палаты - это своего рода общественный контроль, так как нотариальная палата не является государственным органом, в то время как контроль органами юстиций -контроль государственными органами. Из этого следствием является применение контролирующими органами разных материально-процессуальных основ для проведения такой проверки. В тоже время можно говорить о различной степени независимости как самого контролирующего органами (нотариальная палата не подчиняется в своей деятельность иным государственным органам, а территориальные органы Минюста - да), так и проверяемого субъекта -конкретного нотариуса.
Более того, возникают сомнения в возможности причисления контроля со стороны нотариальной палаты к административному контролю. Административный контроль можно определить как вид государственного контроля в системе государственной власти, осуществляемый государственными органами [7, с. 331 и сл.]. Административный контроль осуществляется органами государственной власти в отношении органов, подчиненных ему. Говоря о контроле нотариальной палаты над нотариусами, трудно сказать об отношении подчинении. Нотариальная палата является не государственной, а некоммерческой организацией - профессиональным объединением, действующим на основе принципа самоуправления (ст. 24 Закона о нотариате). Отсутствуют какие-либо нормы об установлении прямого подчинения нотариусов нотариальной палате или иной форме из субординации. И наоборот - существует нормативное закрепление принципа независимости нотариусов, о котором было сказано ранее. Да сам процесс контроля нотариальной палатой осуществляется в рамках определенной процессуальной процедуры. Например, рассмотрение нотариальной палатой дисциплинарного дела в отношении нотариуса и привлечение его к дисциплинарной ответственности, что бесспорно является контролем над деятельностью нотариуса, осуществляется на основании процессуальных норм главы 11 Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации с признанием, например, принципов объективного, открытого, независимого и всестороннего исследования всех обстоятельств с соблюдением права на защиту и презумпцию невиновности нотариуса в состязательном процессе (п. 11.1 Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации). В тоже время административный порядок контроля, например, привлечение государственных нотариусов к дисциплинарной ответственности не устанавливает подобной процедуры (ст. 6.1, 17 Закона о нотариате, ст. 192-194 ТК РФ [2]).
Таким образом, контроль над деятельностью нотариусов, осуществляемый нотариальными палатами, не является административным контролем. Из этого
следует, что существует 4 формы контроля над деятельностью нотариуса в зависимости от конкретного правового регулирования в государстве и конкретного института (действия) контроля: 1) судебный контроль (как прямой, так и косвенный); 2) административный контроль органами Минюста;
3) корпоративный (профессиональный) контроль нотариальными палатами;
4) смешанный контроль органами Минюста и нотариальными палатами.
В тоже время стоит отличать формы контроля за деятельность нотариусов от видов, классификация которых происходит по объекту контроля. Выделяют следующие виды контроля по объекту: 1) за исполнением правил нотариального делопроизводства; 2) исполнением профессиональных обязанностей; 3) за законность нотариальных действий.
Подробнее об особенностях видом контроля будет сказано далее.
2. Действующее правовое регулирование контроля за деятельностью нотариуса
Контроль за деятельностью нотариусов в Российской Федерации устанавливается главой VII Закона о нотариате. При системном толковании Закона о нотариате, а также Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации, можно выделить следующие 3 основных вида и 3 соответствующие им формы контроля: 1) вид - контроль за исполнением нотариусами правил нотариального делопроизводства, форма - смешанная (органы Минюста и нотариальные палаты); 2) вид - контроль за совершением нотариальных действий, форма - судебная; 3) вид - контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, форма - корпоративная (нотариальные палаты).
Правом привлекать к дисциплинарной ответственность нотариуса может только нотариальная палата согласно процедуре, предусмотренной Кодексом профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации. Основание для начала дисциплинарного производства может быть, в частности, обращение Минюста и его территориальных органов (п. 11.7.4 Кодекса профессиональной этики нотариусов). При этом в разбирательстве по дисциплинарному
производству с правом голоса могут принимать участие органы Минюста, если такое производство начато по их общению (абз. 2 п. 11.29 Кодекса профессиональной этики нотариусов), а также они могут присутствовать на обсуждении и голосовании по дисциплинарному производству в тех же случаях, но без права голоса (абз. 3 п. 11.29 Кодекса профессиональной этики нотариусов). Следовательно, органы Министерства юстиций лишены возможности рассматривать вопросы дисциплинарной ответственности нотариусов и принимать по таким вопросам решения, ибо их роль в дисциплинарном процессе сводится к активной позиции в рамках состязательного процесса.
Лишить статуса нотариуса возможно в судебном порядке по ходатайству нотариальной палаты в случае неоднократного дисциплинарного взыскания в отношении нотариуса, нарушения их законодательства и в некоторых других случаях (подп. 3 абз. 5 ст. 12 Закона о нотариате). При этом Кодексом профессиональной этики нотариусов предусматривается такое основания для ходатайства в суд о прекращении статуса нотариуса, как поступление в нотариальную палату вступившего в законную силу решения суда о признании незаконным или неправильно совершенным по вине нотариуса нотариального действия и отказа от совершения такого действия (п. 11.45 Кодекса профессиональной этики нотариуса). В последнем случае дисциплинарное производство может не возбуждаться.
В приведенном правовом регулировании следует рассмотреть 4 спорных вопрос: 1) нормативная сила Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части дисциплинарного процесса; 2) право нотариальной палаты ходатайствовать о прекращении статуса нотариуса на основании решения суд без наличия дисциплинарных взысканий в отношении нотариуса; 3) определение предмета проверки исполнения профессиональных обязанностей нотариусом; 4) вопрос выбора формы контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусом.
3. Нормативная сила Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части дисциплинарного процесса
В практике контроля за деятельность нотариусов, в частности, по привлечению частных нотариусов к дисциплинарной ответственности, до вступления в силу в 2014 году ст. 6.1 Закон о нотариате, наличествовала неопределенность относительно юридической силы Кодекса профессиональной этики нотариусов Российской Федерации и соответствующих актов нотариальных палат субъектов Федерации [19; 14, с. 32-36]. Принятая ст. 6.1 Закона о нотариате устанавливает обязательную ситу кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части: 1) установления требований к профессиональной этике нотариуса, 2) основания возникновения дисциплинарной ответственности нотариуса (абз. 1 ст. 6.1 Закона о нотариате). Однако стоит признать данную попытку законодательного решения проблемы дисциплинарной ответственности нотариусов неудачной.
В ст. 6.1 Закона о нотариате не устанавливается обязательная сила Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части процедуры рассмотрения дисциплинарных дел, а говорится лишь об основаниях возникновения дисциплинарной ответственности нотариуса: такие основания упомянуты в главе 9 «Дисциплинарные проступки и меры дисциплинарной ответственности» указанного Кодекса, а дисциплинарное производство регулируется другими правилами, установленными главой 11 «Процедура рассмотрения дела о дисциплинарной ответственности» данного Кодекса. Это означает, что основания возникновения дисциплинарной ответственности нотариуса и процедура рассмотрения дисциплинарного дела суть разные правовые категория. В абз. 4 ст. 6.1 Закона о нотариате легализуется лишь, что дисциплинарные дела рассматриваются нотариальными палатами субъектов Федерации. Ввиду отсутствия нормативного значения Кодекса профессиональной этики в Российской Федерации (Федеральная нотариальная палата не является федеральным органом исполнительной власти и вправе принимать только те нормативные документы, которые предписаны Законом о
нотариате) возникает вопрос, имеет ли нормативное значение процедура дисциплинарного производства.
При буквальном толковании мы приходим к отрицательному ответу, поскольку в силу отсутствия нормативного характера Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации нормативно -правовое значение могут иметь лишь те положения указанного Кодекса, на которые существует соответствующая отсылка в Законе о нотариате. Стоит ли применять в таком случае нормы трудового законодательства о дисциплинарном производстве? Кажется, нет, по причине отсутствия между частными нотариусами и нотариальными палатами субъектов трудовых отношений и отношений трудовой субординации.
Законодатель, устанавливая указанные ранее описанные 2 случая применения Кодекса профессиональной этики нотариусов и рассмотрения дисциплинарных дел нотариальными палатами субъектов Федерации, автоматически имел ввиду, что процедура такого рассмотрения будет устанавливаться Кодексом профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации, поскольку иные процедуры рассмотрения дисциплинарных дел не применимы к нотариату. Поэтому отсутствие указания в ст. 6.1 Закона о нотариате на применение Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части установления процедуры дисциплинарного производства стоит признать ошибкой законодательной техники и распространять нормативное значение таких норма Кодекса путем расширительного толкования ст. 6.1 Закона о нотариате.
Таким образом, установленная Кодексом профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации процедура дисциплинарного производство имеет нормативный характер, который придается данным положениям Кодекса путем расширительного телеологического толкования ст. 6.1 Закона о нотариате.
4. Право нотариальной палаты ходатайствовать о прекращении статуса нотариуса на основании решения суда
Одним из способов лишения нотариуса права заниматься нотариальной деятельность является лишения такого право нотариуса судом по ходатайству нотариальной палаты (подп. 3 абз. 5 ст. 12 Закона о нотариате). При этом гипотеза данной нормы предусматривает следующие основания для такого ходатайства: 1) неоднократное совершение дисциплинарных проступков, 2) нарушения нотариусом законодательства, 3) невозможности исполнять профессиональные обязанности по состоянию здоровья (при наличии медицинского заключения), 4) по другим основаниям, предусмотренных законодательными актам Российской Федерации.
Закон о нотариате устанавливает нормативную силу указанного Кодекса только в отношении требований к профессиональной этике нотариуса и в отношении оснований дисциплинарной ответственности нотариуса. При этом Кодекс профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации предусматривает такое основание для направления Правлением нотариальной палаты ходатайства в суд о лишении нотариуса права заниматься нотариальной деятельность, как поступление в нотариальную палату вступившего в законную силу решения суда о признании незаконным или неправильно совершенным по вине нотариуса нотариального действия или отказа в совершении нотариального действия (п. 11.45 указанного Кодекса). Возникает вопрос, законно ли правило, установленное п. 11.45 Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации.
В первого взгляда можно подумать, что п. 11.45 рассматриваемого Кодекса не обладает юридической силой, поскольку она прямо не санкционирована ст. 6.1 Закона о нотариате. Однако такое толкование было бы неправильным. В данном случае наиболее правильным представляется системное толкование Закона о нотариате, в частности, ст. 6.1 и ст. 12 Закона о нотариате. Стоит признать, что установленное в подп. 3 абз. 5 ст. 12 Закона о нотариате такое основание для ходатайства как, нарушение законодательства, легализует применение Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской
Федерации в части п. 11.45. Однако стоит признать данный п. 11.45 Кодекса незаконным и не подлежащим применению в следующей части.
В подп. 3 абз. 5 ст. 12 Закона о нотариате говорится лишь о таком основании ходатайства нотариальной палаты, как нарушение законодательства, то есть незаконное действия (отказ от совершения действия). В п. 11.45 Кодекса, в свою очередь, установлено такое основание для ходатайства, как поступившее в нотариальную палату вступившее в законную силу решение суда о признании незаконным или неправильным действия (отказ от совершения действия) нотариуса. То есть Кодекс увеличивает случаи возможного ходатайства о лишении нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью по сравнению с Законом о нотариате, включая в гипотезу нормы случай неправильного совершения действия нотариусом. Данное расширение оснований для ходатайства нотариальной палаты перед судом стоит признать незаконным по следующим основаниям.
Во-первых, в целом в праве, как и в правовом регулировании нотариата, нормы, ограничивающие права, а также предусматривающие ответственность субъектов права или применение к ним каких-либо лишений или ограничений, не подлежат расширительному толкованию в связи с противоречием такого толкования принципу правовой определенности. Закон о нотариате устанавливает лишь основание незаконности действия нотариуса для ходатайства, а Кодекс указывается еще одно основание - неправильность действия нотариуса, что нарушает принцип правовой определенности ввиду расширительного толкования оснований для ходатайства о лишении права нотариуса заниматься нотариальной деятельностью. Учитывая спорность нормативного характера Кодекса профессиональной этики нотариусов Российской Федерации в части, применение которой прямой не санкционировано Законом о нотариате, представляется невозможным установление таким Кодексом дополнительных оснований для подобных ходатайств. При этом нельзя применить в отношении Кодекса установленное Законом о нотариате основание для ходатайства «по другим основаниям,
предусмотренных законодательными актам Российской Федерации», поскольку Кодекс не относится к законодательству Российской Федерации.
Во-вторых, имеется неопределенность самого термина «неправильное действие». Кодекс профессиональной деятельности нотариусов не раскрывает это понятие. Как представляется, речь может идти о неправильной форме документа, являющегося результатом нотариального действия, об опечатке, о неправильной консультации. Возникает вопрос соотношения понятия неправильного действия и виновности нотариуса в его совершении. Следовательно, понятие «неправильное действие» позволяет слишком широко толковать основания для ходатайства о лишении нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью, что также противоречит принципу правовой определенности.
Таким образом, следует признать незаконным и не подлежащим применению п. 11.45 Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части установление такого основания для ходатайства, как поступление в нотариальную палату вступившего в законную силу решения суда о признании неправильно совершенным по вине нотариуса нотариального действия.
5. Предмет проверки исполнения профессиональных обязанностей нотариусом
Закон о нотариате в ст. 34 содержит такой вид контроля за деятельностью нотариуса, как контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей. Данный контроль в отношении частных нотариусов осуществляется в форме корпоративного контроля нотариальными палатами. При этом в отношении нотариальных действий устанавливается судебный контроль (ст. 33 Закона о нотариате), а в отношении нотариального делопроизводства устанавливается смешанный контроль нотариальными палатами и органами Минюста (абз. 2 ст. 9 Закона о нотариате). Возникает вопрос, как соотносятся эти виды контроля и допустимо ли включение в контроль за выполнением нотариусами профессиональных обязанностей
контроля за совершением нотариальных действий и контроля за нотариальным делопроизводством.
Контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей регулируется Методическими рекомендациями по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей [6]. В п. 4 данных Методических рекомендациях установлен предмет такой проверки, в который включается, в частности, законность совершения нотариальных действий и нотариальное делопроизводство и архив (абз. 6-7 п. 4 Методических рекомендаций). Как отмечают авторы, основным направлением таких проверок является проверка законности нотариальных действий [14, с. 32-36]. Таким образом, налицо прямое противоречие закону включения в предмет проверки за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей контроль за законностью совершения нотариальных действий и контроль за нотариальным делопроизводством, потому что такой контроль прямо отнесен к другим формам контроля, осуществляемым другими органами (судебным и смешанным, соответственно).
Некоторые авторы уже обращали внимание на данную проблему [14, с. 3236]. Они высказывают мнение о невозможности смешения контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей и контроля за законностью совершения нотариальных действий по причине законодательного разграничения этих видов контроля и отнесению последнего к судебной власти [14, с. 32-36]. При этом авторы видят причину возникшей проблемы в отсутствии законодательного определения понятия «профессиональные обязанности нотариуса» [14, с. 32-36]. Мнение авторов о причинах проблемы кажется не совсем состоятельным. Законодатель специально выделяет в отдельный вид контроля контроль за законностью совершения нотариальных действий и за нотариальным делопроизводством, указывая формую и органы такого контроля. Четкое разделение предметов и органов контроля законодателем вряд ли можно трактовать как установлением им же возможности смешения таких видов и форм контроля и осуществления контроля, отнесенного к компетенции суда и
смешанной комиссии, нотариальными палатами. Такая ситуация возникла из-за стремления Федеральной нотариальной палаты расширить свои полномочия в отношении контроля за деятельностью нотариусов путем включения в свои полномочия контроля за законностью совершения нотариальных действия и за нотариальным делопроизводством, которые прямо законодателем отнесены к компетенции других органов.
Против невозможности осуществления нотариальными палатами в рамках контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами контроля за законностью совершения нотариальных действий и за нотариальным делопроизводством, помимо аргумента о прямом отнесении Законом о нотариате двух последних видов контроля к компетенции других органов, можно привести пример основания признания действий нотариуса незаконными. Согласно общеправовому принципу правовой определенности, а также презумпции законности публичных действий и актов (деятельность нотариуса носит публичный характер), публичные действия являются законными до тех пор, пока их незаконность не будет установлена в надлежащем для такого установления порядке (как правило, в судебном порядке). Для признания незаконными совершенных нотариальных действий установлен судебный порядок (ст. 33 Закона о нотариате). При этом ст. 312 ГПК РФ [3] предусмотрено, что в случае удовлетворения судом заявления о признании незаконным нотариального действия, суд отменят совершенное нотариальное действие. То есть, до признания нотариального действия незаконным и его отмены именно судом совершенное нотариальное действия является законным и имеющим юридическую силу. Тогда возникает вопрос, как в ходе контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариуса нотариальная палата может выявить законность совершенного действия, если она не обладает такими полномочиями? Нотариальная палата не может ни признать такое действие незаконным и отменить его юридическую силу, ни обратиться в суд с таким заявлением, поскольку заявитель по таким делам должен обладать заинтересованностью, наличие которой нельзя признать у нотариальной палаты. Более того, так как
дела особого производства рассмотрения заявлений о совершении нотариальных действий рассматриваются судом в порядке искового производства (ч. 3 ст. 310 ГПК РФ), к таким делам применяется принцип состязательности и диспозитивности. Если ни одно лицо не заявляет требований признания незаконным совершенных нотариусом действий, то признание и привлечение к ответственности нотариуса за совершение таких действий нотариальной палатой нарушало бы принцип диспозитивности и состязательности. Такое полномочие также вносило бы правовой неопределенность для всех лиц, в отношении которых были совершены какие-либо действия нотариуса: им пришлось бы постоянность изучать отчет о проведении нотариальными палатами проверок, чтобы выяснить, сохраняет ли совершенное действие свою юридическую силу.
Таким образом, является незаконной возможность рассмотрения нотариальными палатами в рамках осуществления контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей вопроса о незаконности совершенных нотариальных действий по причине отнесения таких полномочий к компетенции суда (ст. 33 Закона о нотариате, ст. 310-312 ГПК РФ), а также в силу действия презумпции законности нотариального действия, опровергнуть которую может только суд (ст. 33 Закона о нотариате, ст. 312 ГПК РФ).
В рамках этого вопроса стоит сказать о возможности привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности нотариальными палатами по такому дисциплинарному проступку, как нарушение правил и порядка совершения нотариальных действий, установленных законодательством (п. 9.2.1 Кодекса профессиональной этики нотариусов. Некоторые авторы предлагают отказать в возможности привлечения нотариусов к дисциплинарной ответственности за незаконное совершение нотариального действия [14, с. 3236]. Нам кажется, что возможно привлечение нотариусов к дисциплинарной ответственности за незаконное совершение или незаконный отказ в совершении нотариального действия, однако основанием для привлечения к такой ответственности может быть только вступившее в законную силу решение суда о признании совершенного действия (отказа от действия) незаконным, но не
результаты проверки, совершенной нотариальными палатами в рамках осуществления полномочий по контролю за исполнением нотариусов профессиональных обязанностей. Такой вывод заждется на вышеприведенных аргументах о действии презумпции законности нотариального действия, опровергнуть которую может только суд (ст. 33 Закона о нотариате, ст. 312 ГПК РФ).
Таким образом, следует признать незаконными применяемые нотариальными палатами при осуществлении контроля за деятельностью нотариусов абз. 6-7 п. 4 выше указанных Методических рекомендаций по причине противоречия их Закону о нотариате.
6. Вопрос выбора формы контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусом
Как уже было отмечено ранее, основной проблемой в организации контроля за деятельностью нотариусов является проблема необходимости публичного контроля из исполнением нотариусов публичных функция и сохранения независимого статуса нотариусов [13, с. 225]. Выделяя 3 вида контроля за деятельность нотариусов по предмету, два из них законодатель предписывает осуществляет либо в судебной форме (ст. 33 Закона о нотариате), либо в смешанной форме нотариальными платами и органами Минюст (абз. 2 ст. 9 Закона о нотариате). Возникает вопрос, является эффективным и обоснованным исключительно корпоративный контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей (ст. 34 Закона о нотариате)?
Большая часть научного сообщества склоняется к мнению, что контроля за деятельностью нотариусов должен осуществлять в смешанной форме нотариальными палатами и органами Минюста. Например, В. В. Аргунов отмечает, что «для нотариата латинского типа административный контроль будет эффективным лишь в том случае, когда контрольные функции осуществляются на паритетных началах органами государственной власти и профессиональными объединениями нотариусов» [13, с. 227]. Такого же мнения о паритетном осуществлении контроля за деятельностью нотариусов
нотариальными палатами и органами Минюста придерживается К. В. Черкасов и А. П. Рассказчикова [17, с. 63-65], Е. А. Борисенко [8, с. 185-186], Л. Ю. Михеева [11]. Та часть, которая выступает против подобного контроля, аргументирует свое мнение возможным нарушением баланса гарантий независимости и беспристрастности нотариуса, так как будет возрожден советский административный контроль при наделении органов юстиций права привлекать нотариусов к дисциплинарной ответственности и заявлять в суд ходатайство о лишении нотариуса права осуществлять нотариальную деятельность [15, с. 34].
Как представляется, справедливыми кажутся аргументы сторонников как одной, так и другой позиции. Однако стоит отметить, что противники смешанного контроля, в основном, апеллируют к возможному возвращению административного подчинения нотариусов органам юстиций с правом последних ходатайствовать о лишении права нотариуса осуществлять нотариальную деятельность и правом привлекать нотариусов к дисциплинарной ответственности. При этом, эти институты суть разные вещи. Нам кажется наиболее обоснованной модель, при которой контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей осуществляется в смешанной форме нотариальными палатами и органами юстиций на паритетных началах (то есть изменение ст. 34 Закона о нотариате) при сохранении порядка рассмотрения вопрос дисциплинарной ответственности нотариусов нотариальными платами и права исключительного права нотариальных палат ходатайствовать перед судом о лишении права нотариуса заниматься нотариальной деятельностью.
Данная модель позволить исключить чрезмерную власть органов юстиций в отношении нотариуса, и одновременно выведет нотариат из состояния корпоративной замкнутости. Последняя проблема ни для кого не является секретом: нотариальное сообщество является наиболее замкнутым из всех юридических профессиональных сообществ как по критерию вхождения в него, так и по критерию долгосрочной деятельности. Данное обстоятельность признают и сами нотариусы [14, с. 32-36]. Они также отмечают, что кажется
неправильной ситуация, когда нотариус проверят и «судит» другого нотариуса, который в будущем может проверять и «судить» его [14, с. 32-36]. Стоит также отметить, что наиболее активными противниками смешанного контроля являются сами нотариусы: они выступают за полный контроль за деятельностью нотариусов нотариальными платами [14, с. 32-36]. Как представляет, такие аргументы о независимости и необходимости полной саморегуляции нотариата стоит признавать несостоятельными. Публичный характер нотариальных действий, цель деятельности нотариата, выраженная в защите прав и законных интересов лиц, а также право граждан России на занятие публичных должностей в Российской Федерации (замкнутость нотариата препятствует этому), обусловливают необходимость участия органов юстиций в осуществлении контроля за исполнением нотариусов профессиональных обязанностей. В таком случае органы Минюста могут ставить перед нотариальными палатами вопрос о привлечении к дисциплинарной ответственности нотариусов на основании проверок, проведенных им совместно в нотариальными. Это исключит возможность «замалчивания» некоторых недостатков нотариальной деятельности самими нотариусами при совершении им публичной функции и позволит более объективно осуществлять контроль над исполнением нотариусами профессиональных обязанностей. Более того, смешанная форма контроля не должна встречать негативную реакцию у нотариального сообщества, поскольку такая форма позволит привлечь дополнительного, независимого субъекта проверки, способного чистым взглядом со стороны оценить нотариальную деятельность и предложить свои рекомендации по ее улучшению и устранению имеющихся недостатков. Подобное способно улучшить нотариат, повысив как его профессиональный уровень, так и общественный авторитет.
Таким образом, наиболее эффективной формой контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей представляется смешанная форма контроля нотариальными палатами и органами Минюста на паритетной основе, потому что такая форма способствует наиболее объективному и
беспристрастному контролю за исполнением публичных функций нотариусами. При этом следует сохранить монополию нотариальных палат на привлечение нотариусов к дисциплинарной ответственности и на право ходатайствовать перед судом о лишении права нотариуса заниматься нотариальной деятельностью.
Выводы
1. Наиболее верным как с точки зрения теории, так и с точки зрения правореализации представляется 4-х компонентный состав форм контроля за деятельностью нотариусов, в который включаются: а) судебный контроль (как прямой, так и косвенный), б) административный контроль органами Минюста, в) корпоративный (профессиональный) контроль нотариальными палатами, г) смешанный контроль органами Минюста и нотариальными палатами.
2. Следует признать имеющим нормативную силу Кодекс профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части процедуры дисциплинарного производства, хотя при буквальном толковании Закона о нотариате данный вывод сделать нельзя. Это достигается путем расширительного телеологического толкования ст. 6.1 Закона о нотариате, что наиболее соответствует справедливости нормативного регулирования данной сферы и логике законодателя.
3. Необходимо признать незаконным и не подлежащим применению п. 11.45 Кодекса профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации в части установление такого основания для ходатайства, как поступление в нотариальную палату вступившего в законную силу решения суда о признании неправильно совершенным по вине нотариуса нотариального действия. Основанием для такого ходатайства в рамках п. 11.45 Кодекса должно лишь быть решение суда о признании незаконным совершенного нотариального действия.
4. Является незаконной возможность рассмотрения нотариальными палатами в рамках осуществления контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей вопроса о незаконности совершенных нотариальных действий по причине отнесения таких полномочий к компетенции
суда (ст. 33 Закона о нотариате, ст. 310-312 ГПК РФ), а также в силу действия презумпции законности нотариального действия, опровергнуть которую может только суд (ст. 33 Закона о нотариате, ст. 312 ГПК РФ). Также следует признать незаконными применяемые нотариальными палатами при осуществлении контроля за деятельностью нотариусов абз. 6-7 п. 4 Методических рекомендаций, устанавливающих такой предмет контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей, как законность совершенных действий и нотариальное делопроизводство, по причине противоречия их Закону о нотариате, а именно, прямого отнесения данных предметов контроля к другим формам контроля, осуществляемым иные органами.
5. Наиболее эффективной формой контроля за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей представляется смешанная форма контроля нотариальными палатами и органами Минюста на паритетной основе, потому что такая форма способствует наиболее объективному и беспристрастному контролю за исполнением публичных функций нотариусами. При этом следует сохранить монополию нотариальных палат на привлечение нотариусов к дисциплинарной ответственности и на право ходатайствовать перед судом о лишении права нотариуса заниматься нотариальной деятельностью.
Список литературы:
1. "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) // РГ. - 1993. - № 49.
2. «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ // РГ. - 2001. - № 256.
3. «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 N Ш-ФЗ // РГ. - 2002. - № 220.
4. «Кодекс профессиональной этики нотариусов в Российской Федерации» (утв. Минюстом России 12.08.2019, 19.01.2016) // СПС «КонсультантПлюс».
5. Положение о нотариальной части, разъясненное и дополненное законодательными мотивами, позднейшими узаконениями, циркулярами,
ВОПРОСЫ
российской юстиции
решения Прав. Сената и образцами актов и засвидетельствований // Под ред. Мартынова Н. С.-Пб., 1895.
6. «Методические рекомендации по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей» (утв. Решением Правления ФНП от 17.06.2005, Протокол № 04/05) // Нотариальный вестник, 2005. № 9.
7. Алехин А. П., Кармолицкий А. А., Козлов Ю. М. Административное право Российской Федерации: Учебник. - М.: ИКД «Зерцало-М». 2003.
8. Борисенко Е. А. Государственный контроль за нотариальной деятельностью // Нотариальная практика в свете изменений гражданского законодательства. Материалы учебных курсов для президентов нотариальных палат субъектов Российской Федерации. М., 2011.
9. Бочковенко В. А. О контроле в сфере нотариата в свете грядущей реформы // Российская юстиция. 2011. № 9. С. 32-36.
10. Вергасова Р. И. Нотариат в России: Учебник. 4-е издание. М., 2011.
11. Михеева Л. Ю. Реформа российского нотариата: основаны идеи // Актуальные проблемы частного права: сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова. М., 2014.
12. Олейникова А. Г. История становления законодательства о нотариате в России. Дис...канд. юрид. наук: М., 2004.
13. Правовые основы нотариальной деятельности в Российской Федерации: Учебник / Под ред. Е. А. Борисовой / гл. 8 - В. В. Аргунов. - М.: Юстицинформ, 2016.
14. Смирнов С. В., Калиниченко Т. Г., Бочковенко В. А. О контроле в сфере нотариата в свете грядущей реформы // Российская юстиция, 2011. № 9. С. 32-36.
15. Тарбагаева Е. Б. Пределы государственного контроля над нотариатом // Нотариальный вестник. 2014. № 12. С. 32-36.
16. Тарбагаева Е. Б. К вопросу о природе нотариального тарифа // Нотариальный вестник. 2013. № 1. С. 163-189;
17. Черкасов К. В., Рассказчикова А. П. О некоторых проблемах осуществления территориальными органами юстиций контроля и надзора в сфере нотариата // Российская юстиция. 2010. № 3. С. 63-65.
18. Code europeen revise de déontologie notariale (révision adoptée par l'Assemblée générale du CNUE le 11 décembre 2009) [Электронный ресурс] // URL: https://www.notaire.be/notaire/legislation-et-reglements/deontologie-1 (дата обращения: 05.12.2020).
19. Определение ВС РФ от 15 февраля 2008 года № 10-В07-24 // СПС «КонсультантПлюс».
