CC BY
332
УДК 343
А. А. Дорошева
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
Рассматривается уголовно-процессуальная функция защитника на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Анализируются проблемы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам.
К л ю ч е в ы е с л о в а: защитник, адвокат, уголовно-процессуальная функция, доказывание, адвокатский запрос, адвокатское расследование, опрос адвокатом лиц с их согласия.
CERTAIN ISSUES OF PARTICIPATION OF THE DEFENSE LAWYER IN CRIMINAL CASES
Criminal procedural function of the defense lawyer in pre-trial stages of criminal proceedings is considered in this article. Problems of the defense lawyer participation in proving in criminal cases are also analyzed. Improvements in Russian legislation are offered. K e y w o r d s: defense lawyer, advocate, criminal procedural function, proving in criminal cases, lawyer's inquiry, lawyer's investigation, interview of the persons by their consent by lawyer.
Поступила в редакцию 5 апреля 2018 г.
Каждый участник уголовного судопроизводства призван в соответствии с направлением своей деятельности осуществлять определенную уголовно-процессуальную функцию. В УПК РФ закреплен принцип состязательности сторон, согласно которому существует разграничение функций между стороной обвинения и стороной защиты, а также судом (ч. 3 ст. 15) как независимым от сторон органом, который позволяет сторонам реализовать в полной мере свои процессуальные права и обязанности. В связи с этим традиционно выделяют три вида процессуальных функций: обвинение, защита и разрешение дела. Сказанное не означает, что нельзя выделить подфункции. Так, если рассматривать сторону защиты, то предлагается выделить следующие подфункции защитника: «участие в доказывании - собирание и (или) представление доказательств, заявление ходатайств о получении (истребовании) доказательств, участие в производстве следственных действий; оспаривание (опровержение) обвинения, а также деятельность по защите своих прав и законных интересов (не связанных с обвинением)»1. Представляется логичным выделение процессуальной функции, которую выполняют и иные участники уголовного судопроизводства, которые не наделены властными полномочиями исходя из главы 8 УПК РФ, - функцию содействия правосудию, которая выражается во вспомогательных действиях иных участников уголовного процесса.
Рассмотрим процессуальные функции защитника. Защитником на досудебных стадиях процесса в соответствии со ст. 49 УПК РФ и постановлением Пленума Вер-
1 Берова Д. М. Понятие и система функций в уголовном судопроизводстве // Общество и право. 2010. № 4. С. 224-232.
© Дорошева А. А., 2018
Перспективы развития уголовного судопроизводства в России...
ховного Суда РФ № 292 может быть только адвокат. Поэтому когда идет речь о защитнике, то подразумевается защитник-адвокат.
В настоящее время вопрос о деятельности защитника по сбору доказательств по уголовному делу как на практике, так и в теории остается окончательно не решенным.
Исходя из ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель предоставил защитнику право на собирание доказательств путем получения документов, предметов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, а также истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Однако право есть, но сам процесс не урегулирован. В связи с этим возникают серьезные трудности при осуществлении защитником-адвокатом своей процессуальной функции по защите обвиняемого (подозреваемого) от незаконного и необоснованного обвинения. В процессуальной литературе существует точка зрения, согласно которой сведения, собранные защитником, будут являться доказательствами. В частности, такого мнения придерживаются В. А. Лазарева3, Н. Горя4 и многие другие ученые-процессуалисты. Интересным представляется позиция Ф. Г. Шахкелдова5, который отмечает, что поскольку адвокат обладает правом на представление доказательств, значит, он обладает правом и на их собирание. На наш взгляд, доказательства (согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - сведения), полученные защитником, хотя и при условии соблюдения законодательства, все равно могут таковыми не стать, так как их появление в материалах уголовного дела зависит от приобщения или же не приобщения (что чаще) лицами, ведущими предварительное расследование, а также соответствующего ходатайства защитника, заявленного в порядке ст. 119-120 УПК РФ. Кроме того, круг субъектов доказывания четко ограничен ч. 1 ст. 86 УПК РФ, как-то: следователь, дознаватель, прокурор и суд. Защитник же, несмотря на формулировку «вправе собирать доказательства», не будет являться субъектом доказывания, так как у него нет властных полномочий.
Остановимся подробнее на опросе адвокатом лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Пожалуй, наиболее неопределенной остается процедура фиксации результатов опроса. Однако уже изначально становится ясным, что результаты опроса (сведения) не могут являться доказательством в силу п. 1-3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Показания же (что является одним из видов доказательств) «рождаются» исключительно после допроса лица (ст. 76-80 УПК РФ).
Интересным представляется замечание С. В. Юношева, которое относимо как к отображению опроса, так и к любым документам, полученным адвокатом в ходе выполнения им своей процессуальной функции: «...если адвокат считает необхо-
2 О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 // Рос. газета. 2015. № 150.
3 См.: Лазарева В. А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России : учеб. пособие. Самара, 2007. С. 174-182.
4 См.: Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. №. 7. С. 22.
5 См.: Шахкелдов Ф. Г. Участие защитника в доказывании на предварительном следствии : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
димым приобщение документов, он должен по возможности устранить недостатки процессуальной формы (удостоверить документ, удостоверить факт подписания письма определенным лицом и т. д.)»6. Однако уголовно-процессуальное законодательство не содержит требований к оформлению результатов процессуальной деятельности адвоката, хотя и для лиц, ведущих предварительное расследование, ст. 476 УПК РФ («Перечень бланков процессуальных документов досудебного производства») утратила силу, что означает оформление документов в соответствии с законодательством, без какого-либо шаблона. Тем не менее бланки, которые использовались ранее в уголовном судопроизводстве, продолжают действовать ех БПеп^о. В связи с этим было высказано предложение по фиксации полученных сведений в «протоколе опроса», который оформлялся бы по аналогии протоколу допроса7. Но надо иметь в виду, что опрос и допрос абсолютно разные процессуальные действия: допрос - это следственное действие, которое проводится уполномоченным субъектом нередко под угрозой привлечения допрашиваемого к уголовной ответственности за отказ от дачи или за дачу заведомо ложных показаний (ст. 306-308 УК РФ). Опрос же проводится исключительно на добровольных началах: отсутствует предупреждение об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а значит, существует потенциальная вероятность того, что мнение стороны защиты будет основано на недостоверной информации. Следовательно, при производстве опроса защитник получает именно сведения, а не показания, так как допрос, повторимся, он проводить не правомочен. Однако представляется, что полученные сведения могут служить основанием для проведения допроса, но только если об этом будет ходатайствовать защитник и если инициатива защитника будет «одобрена» лицами, ведущими предварительное расследование.
Недавно в УПК РФ были внесены изменения, направленные на усиление позиций защитников-адвокатов по уголовным делам. Статья 159 УПК РФ была дополнена ч. 2.2, которая закрепляет важное правило для лиц, ведущих предварительное расследование, - защитнику не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых он ходатайствует, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами. Несомненно, данное нововведение является новой ступенью развития для современного института адвокатуры, но не все так благополучно, как кажется на первый взгляд. Мы по-прежнему убеждены в том, что защитник-адвокат не собирает доказательства, а собирает лишь сведения по делу. В связи с этим возникает вопрос: какими «доказательствами» защитник собирается «подкреплять» свою позицию? Представляется, что к материалам уголовного дела будут приобщены следующие виды доказательств: заключение специалиста (но не его показания!), а также иные документы (согласно п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Вместе с тем значимость для уголовного дела иных доказательств, установленных ч. 2 ст. 74 УПК РФ, будет по-прежнему решать то лицо, в производстве которого находится уголовное дело; в случае, если защитник не находит подтверждения своим «доказательствам», их
6 Юношев С. В. Некоторые тактические вопросы участия защитника в ходе предварительного расследования // Стратегия уголовного судопроизводства : материалы Междунар. науч. конф., посвященной 160-летней годовщине со дня рождения проф. И. Я. Фойницкого. СПб., 2007. С. 25.
7 См., например: Кронов Е. В. Опрос защитником-адвокатом лиц с их согласия : сущность, значение, механизм производства. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс» ; Корякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Рос. юстиция. 2003. № 6. С. 57.
Перспективы развития уголовного судопроизводства в России...
значимость будет также оцениваться следователем или дознавателем. Значение указанных нововведений может быть проверено только складывающейся практикой применения новых норм.
Возвращаясь к проблеме опроса адвокатом лиц с их согласия, отметим, что данная процедура не имеет четкой правовой регламентации. Это еще одна причина, по которой следователи (дознаватели) неохотно приобщают результаты опроса к материалам дела. Полагаем, заслуживают поддержки предложения законодательно урегулировать процесс опроса адвокатом лиц с их согласия при возможном участии нотариуса8, который впоследствии мог бы заверить его конечный итог. Очевидно, что данный процесс будет крайне дорогостоящим, но все же необходимо предусмотреть случаи назначения нотариуса по аналогии с назначением защитника, так как процессуальной функцией нотариата является защита прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»).
В п. 3 ч. 2 ст. 86 УПК РФ указывается на возможность истребования адвокатом справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Надо сказать, что перечисленные органы обязаны предоставить подобную информацию в 30-дневный срок, что в принципе неразумно и необоснованно. Кроме того, в исключительных случаях подобный срок может быть продлен еще на 30 дней с предварительным уведомлением адвоката. Между тем основания для продления указанного срока законодателем не раскрыты. В связи с этим нельзя не признать правильным мнение А. Шабанова о том, что «лицо, получившее адвокатский запрос, может направить адвокату уведомление о продлении срока ответа в день получения запроса в целях ухода от ответственности либо в целях создания особых временных условий, позволяющих не торопиться с направлением ответа на запрос»9. Однако ответственность для данных субъектов все-таки предусмотрена в ст. 5.39 КоАП РФ - штраф в размере от 1000 до 3000 рублей, что является, с одной стороны, крайне несущественной санкцией, а с другой - стимулом для адвоката не опускать руки, двигаться дальше, а также надеждой для последнего на содействие в истребовании сведений от вышеупомянутых органов.
Надеемся, что в будущем санкция за оставление без ответа адвокатского запроса повысится, срок рассмотрения сократится, и механизм института адвокатского запроса будет в полной мере реализован на практике.
Отметим, что Минюст России утвердил образец адвокатского запроса10, что, безусловно, имеет важное значение. Представляется, что, благодаря данной рекомендуемой форме, норма, посвященная адвокатскому запросу, не будет являться «мертвой»; адвокату будет легче получить необходимую информацию, соблюдая предложенную форму. Хотелось бы заметить, что до утверждения рекомендуемой формы и в связи с отсутствием четких требований в законе к составлению адвокатского запроса, многие запросы оставались без ответа. Так, Мосгорсуд в своем
8 См. подробнее: Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Рос. юстиция. 2002. № 8.
9 Шабанов А. Адвокаты усилят свои позиции // ЭЖ-Юрист. 2016. № 27. С. 5.
10 Приказ Минюста России от 14 декабря 2016 г. № 288. Доступ из справ .-правовой системы «КонсультантПлюс».
решении признал правомерным неисполнение адвокатского запроса, ввиду того, что адвокат ненадлежащим образом подтвердил свой статус (не приложил ордер адвоката, копию удостоверения адвоката) 11.
Отметим, что в уголовном судопроизводстве состязательность пока что в полной мере реализуется только на судебных стадиях уголовного процесса; досудебное производство в большей степени обладает признаками инквизиционного процесса (например, существует тайна предварительного следствия, ведется протоколирование и др.).
Для устранения выявленных проблем предлагаем ввести отдельную статью, регламентирующую процесс опроса защитником лиц с их согласия; а также предусмотреть случаи участия нотариуса при осуществлении адвокатом опроса лиц с их согласия, для того чтобы сведения, полученные в результате опроса, могли быть приобщены в качестве доказательства по делу, если невозможно провести допрос указанного лица в соответствии с ч. 2 ст. 159 УПК РФ. Считаем необходимым установить обязательность для следователя (дознавателя) приобщать к материалам дела не только доказательства, как это указано в ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ, но и сведения, полученные адвокатом, чтобы суд в рамках рассмотрения дела мог самостоятельно взвесить все pro et contra.
Представляется целесообразным в ст. 5.39 КоАП РФ сократить сроки ответа органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций на адвокатский запрос до 10 суток, с максимальным продлением до трех суток или без оного; ввести объективные основания для продления срока ответа; повысить размер санкции от 15 000 до 25 000 рублей.
В Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации» предлагаем ввести соответствующую статью, которая позволяла бы адвокату беспрепятственно иметь допуск к любой тайне, охраняемой федеральным законом, если недопуск к ней может отразиться на объективности расследования и интересах подзащитного.
11 Апелляционное определение Московского городского суда от 28 июля 2015 г. по делу № 33-23210/2015. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Московский государственный юридический университет
имени О. Е. Иутафина
Дорошева А. А., студент
Moscow State Law University named after O. E. Kutafin
Dorosheva A. A., Student E-mail: mayak88@yandex.ru
