CC BY
17НЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ И ИНЫХ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ И ОТКАЗЕ ОТ ПРАВА ПО ДОГОВОРУ СОРОКИНА Юлия Александровна,
аспирант кафедры гражданского права ФГБОУ ВО «Российский государственный университет правосудия». E-mail: 3389259@mail.ru
Краткая аннотация: В данной статье будут рассмотрены правовые аспекты применения электронных и иных технических средств при осуществлении прав по договору с учетом законодательных изменений, отраженных в Федеральном законе от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». Кроме того, соотнесены такие категории, как «автоматизированное исполнение обязательства» и «самоисполняемый договор», проанализированы особенности одностороннего отказа от договора, исполнение которого предполагает волеизъявление сторон с обязательным применением электронных и технических средств.
Abstract: This article will discuss the legal aspects of the use of electronic and special technical means when considering legislative changes reflected in Federal Law dated March 18, 2019 No. 34-ФЗ. In additional, such categories as "automated fulfillment of an obligation" and "self-executing agreement" are correlated; the features of unilateral cancellation of the contract, the execution of which involves the will of the parties with the mandatory use of electronic and technical means, are analyzed.
Ключевые слова: осуществление прав по договору, автоматизированное исполнения обязательства, цифровые технологии, односторонний отказ от договора, отказ от права.
Keywords: implementation of rights under a contract, automated fulfillment of an obligation, digital technology, unilateral cancellation of a contract, waiver.
Непрерывное развитие информационных технологий приводит к ускорению обмена информацией, а также снижением издержек на ее формирование и передачу, что обуславливает активное внедрение данных технологий во все сферы жизни общества: от потребления товаров до обращения в компетентные органы для защиты своих прав. Актуальность данной темы также обусловлена реформой гражданского законодательства, в том числе, связанной с определением письменной формы сделки, а также существованием правоотношений, в которых применение электронных и иных технических средств при осуществлении прав выступает законодательным императивом, что и стало объектом настоящего исследования.
Как известно, в сети «Интернет» договоры могут быть заключены такими способами, как:
-обмен электронными документами;
- электронный аукцион;
- совершение конклюдентных действий;
Благодаря ст. 1 Федерального закона от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее- Федеральный закон № 34-ФЗ) с 01.10.2019 п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает заключение договора путем составления одного электронного документа.
При этом, самым популярным способом заключения договоров в сети «Интернет» является совершение конклюдентных действий [1, с.117], к которому относятся, например, совершение покупки в интернет-магазине. Помимо этого, конклюдентными действиями в сети «Интернет» заключаются сделки на рынке ценных бумаг. Традиционно совершение сделки при помощи конклюдентных действий «примыкает» к устной форме сделки [2], однако, законодательные нововведения требуют уточнения данной позиции.
Так, Федеральный закон № 34-ФЗ приравнял совершение сделки с помощью электронных или иных аналогичных технических средств (например, путем передачи сигнала, в том числе при заполнении формы в сети «Интернет») к соблюдению простой пись-
менной формы (статья 1 Закона). Таким образом, совершение конк-людентных действий при применении электронных и иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, в обозначенном законе отнесено к письменной форме. При этом, внеся вышеперечисленные изменения, законодатель специально оговорил, что составление завещания с применением электронных или иных технических средств запрещено (ст. 1124 ГК РФ).
С 01.10.2019 в ГК РФ также закреплено, что демонстрация образов товаров в сети «Интернет» для договора купли-продажи является публичной офертой. Данные нововведения, на наш взгляд, имеют положительный характер, поскольку в данный момент совершение сделки в сети «Интернет» с помощью конклю-дентных действий является наименее урегулированной. Интернет-магазин рассматривается как разновидность продажи товаров дистанционным способом, который в Постановлении Правительства РФ от 27.09.2007 № 621 «Об утверждении правил продажи дистанционным способом» определен как продажа товаров по договору, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, представленного с использованием сетей электросвязи, в том числе сети «Интернет».
Стоит отметить, что в отличие от заключения договоров розничной купли-продажи товаров, которые могут заключаться, в том числе, путем составления и подписания одного документа на бумажном носителе, для ряда иных договоров применение электронных и иных технических средств при заключении договора является обязательным.
При этом, в ближайшем будущем процесс автоматизации коснется не только стадии заключения договора, но и его исполнения [3]. То есть, за осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей по договору будет происходить с помощью компьютерного алгоритма (что, однако, не исключает ненадлежащего исполнения договора в виду технической (программной) ошибки, сбоя). Сама технология автоматизированного исполнения договора уже изобретена, однако должного правового обеспечения она пока не обрела.
Тем не менее, государство стремится постепенно урегулировать новые формы отношений нормами права. В этой связи, Федеральным законом № 34-ФЗ дополнены положения ГК РФ, в том числе, в отношении исполнения обязательств с применением электронных и (или) иных технических средств (например, ст. ст. 309, 454 ГК РФ).
Однако, и до 01.10.2019 автоматизированное осуществление отдельных прав и исполнение обязанностей по договору, обязательное заключение договоров с применением электронных и иных технических средств, в том числе, сети «Интернет» уже присутствовало в контрактной системе в сфере закупок, в правоотношениях, связанных с продажей имущества должника в ходе процедур, применяемых при банкротстве, на рынке ценных бумаг, а также в иных правоотношениях. В том числе, законодатель ранее урегулировал применение электронных и технических средств при исполнении договоров, заключенных между форекс-дилером и физическими лицами.
Обратим внимание, что императивное применение фо-рекс-дилером программно-технических средств при проведении операций во исполнение данного договора, осуществлении прав по нему, а также использование электронных и иных технических средств при заключении отдельных договоров прямо установлено законом (п. 6, 18, 23, 24 ст. 4.1 Закона о РЦБ). При этом, Законом об РЦБ, указанием Банка России от 02.09.2015 № 3773-У «Об отдельных требованиях к деятельности форекс-дилера», а также базовыми стандартами по управлению рисками, разработанным саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, установлены требования к программно-техническим средствам, их применению, размещению [4].
Деятельность форекс-дилера предусматривает заключение от его имени и за его счет с физическим лицом договоров ПФИ, где обязанность сторон зависит от изменения курса валют, при этом физическое лицо имеет возможность принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного форекс-дилеру обеспечения (п. 1 ст. 4.1. Закона о РЦБ). Также в деятельность форекс-дилера законодатель включил заключение т.н. контрактов на разницу (CFDs), предметом которых является иностранная валюта или валютная пара (абз. 3 указанного пункта статьи Закона о РЦБ) [5].
С целью осуществления операций на соответствующем рынке, форекс-дилер заключает с физическим лицом рамочный договор, в котором определяются общие условия обязательств сторон, конкретизирующиеся в отдельных договорах, заключаемых путем выставления форекс-дилером котировок и подачи указанными физическими лицами заявок (п. 6 ст. 4.1. Закона). Очевидно, что подача заявок и выставление котировок происходит с применением электронных и иных технических средств. По смыслу ст. 429.1 ГК РФ подача заявок для уточнения обязательственных взаимоотношений сторон является правом стороны, без соответствующего
волеизъявления форекс-дилер не вправе заключать отдельные договоры (п. 17 ст.4.1 Закона о РЦБ). Соответственно, отказ от данного договора подразумевает отказ стороны от своего права на подачу заявки. Отметим, что неосуществление от права в течение срока действия договора ведет к прекращению как самого права, так и договора, отказ лица от права на подачу заявки в конкретный момент времени сам по себе не ведет к прекращению договора.
Договором могут быть предусмотрены следующие права физического лица, осуществляемые при помощи электронных и иных технических средств. Физическое лицо, выступающее инвестором, предоставляет форекс- дилеру (трейдеру) данные (как правило, логин и пароль) для управления номинальным счетом с целью последующего совершения сделок. Волеизъявление сторон подтверждается совершением конклюдентных действий - нажатием «клавиш». Инвестор вправе в любое время и в любом размере по своему усмотрению снять денежные средства со счета, кроме дохода трейдера, в любой момент приостановить его деятельность, а также сменить пароль/логин от счета.1 То есть, условия данного договора могут предусматривать секундарное право [6] инвестора на односторонний отказ от договора. Отметим, что отказ от договора подразумевает отказ от всех прав и обязанностей по договору, а также влечет прекращение таких прав и обязанностей [7, с.114-115]. Реализации такого права возможна на протяжении всего срока действия договора. Инвестор может осуществить данное право, в том числе, нажатием соответствующей «клавиши» в личном кабинете;2 односторонний отказ трейдера от договора, одностороннее изменение трейдером договорных условий, напротив, запрещены (п. 17 ст. 4.1 о РЦБ).
Таким образом, обязательное применение электронных и иных технических средств при заключении, исполнении и отказе от договора, либо от отдельных договорных прав является отличительной особенностью договора форекс-дилера с физическим лицом. При этом, право на односторонний отказ от договора может быть осуществлено путем смены логина и (или) пароля, а также через специальный раздел личного кабинета инвестора, то есть фиксируется в компьютерной программе путем нажатия соответствующих «клавиш» или путем снятия денежных средств со специального счета через сервис Интернет- банка.
Как уже было отмечено, договор с форекс-дилером предусматривает волеизъявление сторон с помощью электронных или иных технических средств, которое также нашло свое отражение и развитие в Федеральном законе № 34-ФЗ. Его авторами в пояснительной записке к проекту данного закона упоминается схожий правовой механизм осуществления прав и исполнения обязанностей в
1 См, например, Решение Усть-Катавского городского суда № 2-275/2017 от 24 июля 2017 г. по делу № 2-275/2017, Решение центрального районного суда г. Оренбурга № 03054/2017 2-3836/2017 2-3836/2017~03054/2017 от 12 сентября 2017 г. по делу № 03054/2017, Решение Октябрьского районного суда города Белгорода № 2-4210/2017 2-4210/2017~М-4361/2017 М-4361/2017 от 27 ноября 2017 г. по делу № 2-4210/2017
2 См., например, Решении центрального районного суда г. Оренбурга № 03054/2017 2-3836/2017 2-3836/2017~03054/2017 от 12 сентября 2017 г. по делу № 03054/2017
отношении «смарт-контракта», в связи с чем необходимо далее определить соотношение понятий «смарт-контракт» и «договор, предусматривающий выражение воли сторон с помощью электронных либо иных аналогичных технических средств».
Смарт-контракты появились благодаря технологии блок-чейн. В соответствии проектом Федерального закона «О цифровых финансовых активах» № 419059-7 (далее- законопроект о ЦФА) смарт-контракт определяется как договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций в распределенном реестре цифровых транзакций в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. То есть, отношения сторон в рамках смарт-контракта регулирует программный код, который отвечает за исполнение договора [8],[9].
В Федеральном законе № 34-Ф3 понятие «смарт-контракт» отсутствует. Однако, в ст. 309 ГК РФ внесены следующие дополнения: «условиями сделки может быть предусмотрено исполнение возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». (Статья 1). При этом, из текста закона исключено присутствующее в первоначальной редакции его проекта1 (далее -проект федерального закона № 424632-7) отождествление данного способа исполнения с автоматизированным исполнением обязательства.
Обратим внимание, что между определением «смарт -контракта» в соответствии с законопроектом о ЦФА, автоматизированным исполнением обязательств и признаками смарт-контракта, указанного в пояснительной записке к проекту федерального закона № 424632-7 присутствуют различия. По справедливому замечанию В.К. Андреева, указанные в Федеральном законе № 34 - ФЗ дополнения к ст. 160, 309, 432 ГК РФ нельзя именовать смарт-контрактом, «это скорее способ совершения сделки с помощью электронных и иных технических средств» [10]. То есть, внесенные упомянутым законом изменения затронут и договор с форекс-дилером, а также иные договоры, предусмотренные Законом о РЦБ, предполагающие применение электронных и иных технических средств: фьючерсные договоры, форвардные контракты и т.п.
Понятия «автоматизированное исполнение обязательства», приведенное в первоначальной редакции проекта федерального закона № 424632-7, и «смарт-контракт» также не тождественны. Как отмечал О.А Красавчиков, договором (сделкой) именуется действие, направленное на движение конкретного правоотношения. Само же правоотношение, основанием возникновения которого является договор (сделка), точнее именовать договорным (сделоч-
1 Проект федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 26.03.2018) // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/424632-7 (дата обращения: 11.09.2019)
ным) правоотношением [11, с.117] По замечанию К.Н. Анненкова, «обязанность есть не договор, а только последствие договора как соглашения о ее установлении» [12, с.3-4]. То есть, смарт-контракт (договор) - основание возникновения определенного обязательства по передаче некого финансового актива; соглашение о об установлении, изменении или прекращении данных обязательств. Надлежащее автоматизированное исполнение данного договора, очевидно, приведет к его прекращению в силу ст. 408 ГК РФ.
Принято считать, что «смарт-контракт» - полностью самоисполняемый договор, существующий с помощью и в форме компьютерного алгоритма, который нельзя изменить, а в случае надлежащего исполнения предусмотренных алгоритмом обязательств, от такого договора нельзя отказаться в одностороннем порядке, как и отказаться от осуществления прав по договору. Названное обстоятельство, по нашему мнению, является самым принципиальным различием между договором, предусматривающим волеизъявление с использованием электронных и иных технических средств, и «смарт-контрактом». Ввиду отсутствия легального определения «самоисполняемого» договора, комплексного научно-правового исследования данного феномена, утверждать о возможности полного регулирования смарт-контракта положениями ГК РФ, введенными Федеральным законом от 18.03.2018 № 34-ФЗ, в данный период, мы считаем преждевременным. Тем более, вопрос допустимости правового регулирования смарт-контракта, представляющего собой программный код, в цивилистической литературе является дискуссионным [13].
Однако, можно предположить, что заключение «предварительных» договоров, предшествующих заключению самого смарт-контракта, сделает схожим процедуру заключения «смарт-контрактов» и договоров, исполнение которых предусматривает использование цифровых технологий. Так, в цивилистических исследованиях отмечается возможность заключения рамочного или организационного договора на бумажном носителе, в котором будут предусмотрены некоторые условия будущего смарт-контракта [3]. Для совершения сделок на рынке форекс трейдер, как уже было отмечено, также заключает с инвестором рамочный договор, который конкретизируются в отдельных договорах, заключаемых путем выставления форекс-дилером котировок и подачи физическим лицом заявок на основании и во исполнение рамочного договора (п. 6 ст. 4.1 Закона о РЦБ). Кроме того, наличие «предварительного договора» позволит сторонам смарт-контракта распределить финансовые риски, а также права и обязанности сторон, возникающие при ненадлежащем исполнением договора (возможность одностороннего отказа от договора, отказа от отдельных прав по договору, принятия исполнения обязательства по частям и т.п.). Также в перспективе считаем возможным применение к смарт-контракту положений об ответственности за недобросовестное ведение переговоров о заключении договора (ст. 434.1 ГК РФ).
Ввиду вероятности ненадлежащего исполнения договора, в том числе, в результате сбоя программы, по нашему мнению, к
обоим видам договоров применим институт прощения долга, предполагающий отказ от права требования по договору в неисполненной (ненадлежащим образом исполненной) его части, или подписание иного соглашения (отступного, новации и т.п.), ведущего к прекращению первоначального обязательства. Также, по нашему мнению, сбой программы может явиться обстоятельством, за которое ни одна из сторон договора не отвечает (если иное не будет предусмотрено, например, в «предварительном» договоре); соответственно, обязательство прекратится невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ). Таким образом, и к «смарт-контрактам», и к договорам, исполнение которых предусматривает использование технических средств, могут быть применены общие основания прекращения обязательств.
При этом, в отличие от рассматриваемого договора с фо-рекс-дилером, расторжение которого требует нажатия физическим лицом определенных клавиш, за прекращение смарт-контракта отвечает программный код, отдельное волеизъявление стороны смарт-контракта не потребуется. Более того, смарт-контракт не будет предусматривать возможности применения подобного способа прекращения обязательств, как расторжение договора, а также одностороннего отказа от договора, так как «программный код скорее всего будет включать в себя вариант исполнения, согласованный сторонами»[8].
Есть и другие нюансы правового регулирования самоисполняемых договоров. Упоминание в законопроекте № 419059-7 на исполнение прав и обязательств по смарт-договору при наступлении определенных обстоятельств также указывает на сходство с условными обязательствами и производными финансовыми инструментами, поэтому к отношениям сторон по «смарт-контракту», предположительно, будут применяться положения, предусмотренные ст. ст. 157, 327.1 ГК РФ. Соответственно, исходя из положений ст. 327.1 ГК РФ смарт-контракт, отдельные права и обязанности по нему будут прекращаться по наступлению определенных обстоятельств.
Таким образом, предположительно, и к смарт-контракту, и к обязательствам с автоматизированным исполнением, потенциально применимы общие положения ГК РФ об обязательствах, рассмотренные в настоящей статье; при этом, применение к смарт-контракту положений ГК РФ об одностороннем отказе от исполнения обязательства, об изменении, расторжении договора и других по-
ру, на сегодняшний день представляется невозможным.
По нашему мнению, нововведения, получившие отражение в ГК РФ с 01.10.2019, положительно повлияют на отношения сторон по договору, подразумевающему волеизъявление с применением электронных и технических средств, однако проблема введения в правовое поле «самоисполняемых» договоров остается нерешенной, поскольку приведенный в законе способ исполнения обязательств в отсутствие направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий не может быть отождествлен со смарт-контрактом.
Активное внедрение современных цифровых технологий в общественные отношения приводит к новым способам осуществления сторонами своих прав и (или) отказа от них. Однако, на данный момент новые технологии, в том числе, связанные с использованием сети «Интернет», не получили должного обеспечения нормами права - их применение регулируется несистемно, унифицированный подход к определению правового режима таких технологий отсутствует, что актуально не только для гражданского, но и для других отраслей права [14, с.113-117] (Об особенностях правового регулирования цифровых технологий в бюджетном праве см. Шорин С.А. Правовое обеспечение цифровых технологий в бюджетной сфере // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата № 1. 2018). По обязательности применения при волеизъявлении электронных и иных технических средств договоры можно разделить на две группы. Для исполнения одной группы договоров применение электронных и иных технических не является законодательным императивом (например, как уже было отмечено, договор розничной купли-продажи может быть заключен дистанционно); существует и другая группа договоров, для заключения и исполнения которых стороны обязаны использовать электронные и иные технические средства (например, рассмотренный договор форекс-дилера и физического лица, а также потенциально, в случае легального закрепления, в эту группу может войти и «смарт-контракт»). Кроме того, важной законодательной тенденцией является рост круга правоотношений, для осуществления прав и исполнения обязанностей по которым применение электронных и иных технических средств обязательно; при этом, существуют правоотношения, в которых применение электронных и (или) иных технических средств не допустимо.
ложений, регулирующих осуществление отдельных прав по догово-Библиография:
1. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: учебное пособие/ под ред. В.В.Гущина, В.А. Баранова.-М., 2017.
2. Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности. 4-е изд., доп. М.: Статут. 2019 // СПС «Консультант Плюс»
3. Савельев А.И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права. // СПС «КонсультантПлюс»;
4. Арзуманова Л.Л., Рождественская Т.Э., Белова Л.Г., Костюк И.В., Ротко С.В., Холкина М.Г., Рогалева М.А. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЭ «О рынке ценных бумаг» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2018;
5. Регулирование деятельности форекс-дилеров в России // СПС КонсультантПлюс. 2015.;
6. Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018.;
7. Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2009;
8. Адельшин Р.Н. «К вопросу об актуализации ответственности из прав на информационные технологии, производные инструменты или их аналоги» // «Образование и право». 2018. № 9,
9. Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // Закон. 2017. № 5;
10. Андреев В.К. О понятии цифровых прав и их оборотоспособности» // СПС Консультант Плюс;
11. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском правею М.б 1958;
12. Анненков К.Н. Система русского гражданского права: в 3 т. 2-е изд Спб., 1901, Т.3;
13. Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. 2019. № 1.
14. Шорин С.А. Правовое обеспечение цифровых технологий в бюджетной сфере // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата № 1. 2018.
