CC BY
137
Рыльков Николай Анатольевич
аспирант кафедры уголовного процесса Краснодарского университета МВД России прокурор отдела прокуратуры Краснодарского края
(тел. 89189444111)________________________________________________________________
Назначение судебной экспертизы как способ собирания доказательств по УПК РФ: генезис и эволюция
Аннотация
Как отмечает в работе автор, деятельность органов предварительного следствия и дознания по выявлению признаков преступления и закреплению его следов, в стадии возбуждения уголовного дела законодательно ограничена в способах собирания доказательств. Это ограничение непосредственно касается возможности проведения следственных действий в данной стадии.
Аnnotation
As an author marks in-process, activity of organs of preliminary investigation and inquest on the exposure of signs of crime and to fixing of his tracks, in the stage of laying an action legislatively limited in the methods of collecting of proofs. This limitation directly touches possibility of lead through of consequence actions in this stage.
Ключевые слова: доказательства, доказывание, уголовное судопроизводство, экспертиза, эксперт. Key words: proofs, proving, criminal trial, examination, expert.
ДЩ еятельность органов предвари-■ тельного следствия и дознания по выявлению признаков преступления и закреплению его следов, в стадии возбуждения уголовно-го дела законодательно ограничена в способах собирания доказательств. Это ограничение непосредственно касается возможности проведения следственных действий в данной стадии. Согласно требованиям действующего УПК РФ на стадии возбуждения уголовного дела допускается производство только отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, а именно, - осмотр места происшествия. Вместе с тем, автор статьи считает возможным производство освидетельствования и назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела.
Основанием для включения экспертизы в перечень этих следственных действий послужили разработки, ученых, которые исходили из реальностей следственной практики, особенно в области судебно-медицинских исследований до возбуждения уголовного дела. Такие авторы, как Г. Вульфин, Р. Тевлин, Я.П. Нагнойный, РС. Белкин, Х.А. Рооп, Г. Мудьюгин, М. Похис, Ю.Н. Белозеров, А.А. Чувилев, Е.Н. Тихонов, С.А. Шей-
фер, А.Р Белкин, и некоторые другие, были инициаторами постановки вопроса перед законодателем о возможности назначения экспертизы до возбуждения уголовного дела.
Аргументов в пользу того обстоятельства, что выявить признаки преступления и закрепить его следы в соответствии с требованиями закона порой невозможно без проведения экспертного исследования, приводилось несколько. В частности, как указывает С.А. Шейфер, «не противоречит познавательной ситуации, складывающейся в стадии возбуждения уголовного дела, более широкое применение специальных судебно-медицинских познаний. Например, при извлечении из воды неопознанных трупов без внешних признаков телесных повреждений неясно, последовала ли смерть в результате преступных действий либо явилась результатом несчастного случая. Такое же положение складывается в случае скоропостижной смерти граждан при неясных обстоятельствах. В этих условиях установление причины смерти путем судебно-медицинского исследования трупа предотвращало бы, с одной стороны, необоснованное возбуждение уголовных дел, а с другой - послужило бы эффективным средством выявления признаков насилия, указывающих на совершение преступлений против
__________________________________206
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №2(24)
жизни и здоровья»1.
По мнению А.Р Белкина, «производством экспертизы до возбуждения уголовного дела не затрагиваются ничьи личные интересы: на этой стадии еще нет подозреваемого, а потерпевший (который также еще не получил своего процессуального статуса), как правило, даже заинтересован в проведении экспертизы. Не является препятствием к назначению экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела и то обстоятельство, что для производства экспертизы могут потребоваться образцы почерка, отпечатки пальцев и т.п., т.е. будут производиться действия, которые затрагивают права и интересы граждан. Получение образцов требуется только в тех случаях, когда необходимо решить вопрос о причастности определенного лица к событию преступления, но сам факт преступления сомнений не вызывает и когда, следовательно, уголовное дело уже должно быть возбуждено»2.
Ещё один довод, который использовался сторонниками возможности производства экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела, заключался в том, что «необходимость осуществления данного следственного действия обусловлена спецификой определения признаков отдельных категорий преступлений»3. Например, как обоснованно замечает С.Г. Волков, «практика расследования по делам о незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ вновь подтверждает справедливость мнения, давно уже высказывавшегося специалистами о необходимости разрешить проведение судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела»4.
По данным, которые приводит Л.М. Карнеева,
«большинство практических работников полагают, что до возбуждения уголовного дела необходимо разрешить производство автотехнической и судебно-медицинской экспертиз»5.
Вместе с тем, наряду с представленными взглядами, в теории существует и абсолютно противоположная точка зрения. Ученые, которые ее отстаивают (В.М. Савицкий, В.Д. Арсеньев, В.И. Шиканов, И.Н. Сорокотягин), решительно возражают против возможности производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела. Основой такого возражения является вывод о том, что разрешение назначать экспертизу до возбуждения уголовного дела создаст опасный прецедент и приведет к тому, что по тем же основаниям начнут проводиться и другие следственные действия. «...Не останется решительно никаких оснований - юридических, фактических, логических - для запрета производить до возбуждения уголовного дела любые следственные действия... В результате мы окажемся очевидцами и невольными соучастниками постепенной эрозии процесса в его досудебных стадиях»6.
В качестве альтернативы проведения экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела отдельные авторы предлагали считать, что «исследование (трупа) или освидетельствование (живого лица), поручаемое по возможности тому же эксперту, который будет впоследствии в случае возбуждения уголовного дела проводить экспертизу»7. По мнению некоторых ученых процессуалистов «результаты таких экспертных исследований, полученные до возбуждения уголовного дела, нельзя признавать в качестве доказа-тельств»8.
1 Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе: методологические / и правовые проблемы. Саратов, 1986. С. 58.
2 Белкин А.Р Теория доказывания. Научно-методическое пособие. М., 1999. С.215.
3 Каз Ц. М. Пределы доказывания в стадии возбуждения уголовного дела / Ученые записки Саратовского юрид. инт им. Д. И. Курского. Вып. XI. Саратов, 1964. С. 48-49; Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 20-24; Мусаев С.Г. Назначение и проведение судебной экспертизы на предварительном следствии / Вопросы судебной экспертизы. Баку, 1967. № 5. С. 83; Мудьюгин Г., Похис М. Судебномедицинскую экспертизу - в стадию возбуждения уголовного дела // Социалистическая законность. 1971. № 9. С. 5759; Филиппов Л.Г. Возможности повышения эффективности судебных экспертиз в расследовании преступлений / Труды Высшей / школы МВД СССР Вып. 3. М., 1972. С. 24.
4 Волков С.Г. Из практики расследования преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков / Вестник криминалистики. Вып. 1. М., 2000. С.47.
5 Карнеева Л.М. Доказывание при отказе в возбуждении уголовного дела // Советское государство и право. 1975. № 2. С. 98.
6 Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975. С. 111.
7 Научно-практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева. М., 1996. С. 171; Громов П., Смородинова А., Соловьев В. Заключения эксперта: от мнения правоведа до выводов медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1998. № 8. С. 29; / Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 46.
8 Бажанов С. Оправдана ли так называемая доследственная проверка? // Законность. 1995. № 1. С. 52; Комлев Б.А. Использование заключения эксперта в качестве доказательства / Проблемы обеспечения законности и борьба с преступностью: Материалы конференции. Кемерово, 1997. С. 240; Шаталов А.С. Тактика отдельных следственных действий на первоначальном и последующих этапах при расследовании преступлений, связанных с наркотиками // Следователь. - 1998; № 3. С. 48; Рыжаков А.П. Уголовный процесс: возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. Тула, 1996. С. 94.
После принятия в 2001 г. УПК РФ проблема назначения экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела осталась по-прежнему не до конца решенной.
С одной стороны, согласно прежней редакции ч. 4 ст. 146 УПК РФ законодатель вроде бы допустил возможность назначения судебных экспертиз на стадии возбуждения уголовного дела. В указанной норме оговаривается, что постановление следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. К постановлению прилагаются материалы проверки, сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы), соответствующие протоколы и постановления.
С другой стороны, существовавшая редакция ч.4 ст. 146 УПК РФ лишь по своему смыслу допускает возможность назначения судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела. Тогда как порядок ее назначения и производства в законе не нашел своего отражения. При этом как замечает Е.Р. Россинская, «закон мо-жет содержать перечень (даже исчерпывающий) ситуаций, когда экспертиза может быть проведена до возбуждения уголовного дела, или, наоборот, при которых она не может быть проведена, например, при необходимости принудительного получения образцов для сравнительного иссле-дования»1. По этому пути пошло уголовно-процессуальное законодательство некоторых стран СНГ2.
Критикуя также прежнюю редакцию ч. 4 ст. 146 УПК РФ, М.Г. Гутов логично предполагает, «что касается судебной экспертизы, то ее в любом случае нельзя при-знать следственным действием, которое разрешено производить до возбуждения уголовного дела, так как в ч. 4 ст. 146 УПК РФ речь идет только о постановле-
нии о назначении экспертизы. Помимо прочих недостатков в этой норме нет никакого смысла, так как необходимые сведения для установления оснований для возбуждения уголовного дела могло бы дать лишь заключение эксперта»3.
В соответствии с Федеральный законом «О судебной экспертизе и экспертных учреждениях Российской Федерации»4 эксперт вправе приступить к исследованию объектов и подготовить заключение эксперта только при наличии номера уголовного дела в постановлении о назначении судебной экспертизы.
Не менее острый анализ рассматриваемой нормы представлен в работе Г.Э. Бахтадзе, Ю.В. Гальцева, Г.П. Лаврентюка, В.Д. Исакова. Они видят суть проблемы в том, что возможность реального назначения и производства судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела законодателем не обеспечена ни юридически, ни финансово. Так, по их мнению: «Во-первых, из трех следственных действий, ранее перечисленных в прежней редакции в ч. 4 ст. 146 УПК РФ, только осмотр места происшествия в стадии возбуждения уголовного дела реально, четко и однозначно закреплен в законодательном порядке. В ч. 2 ст. 176 названного УПК, в частности сказано, что «в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела». С порядком производства освидетельствований и судебных экспертиз такой ясности нет. Во-вторых, согласно ст. 57 УПК РФ эксперт за дачу заведомо ложного заключения должен нести уголовную ответственность по ст. 307 УК РФ. Однако указанная статья УК распространяется только на случаи, когда заведомо ложное заключение дано экспертом при производстве предварительного расследования, говорить о котором на стадии возбуждения уголовного дела не приходится. Более того, в соответствии с п. 5 ч. I ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта должны быть указаны сведения о том, что об ответственности за дачу за
1 Россинская Е.Р Проблемы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве / Материалы международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. М., 2002. С. 102.
2 Уголовно-процессуальный кодекс Украины с постатейными материалами (с изменениями и дополнениями по состоянию на 5 июня 2000 г.). Харьков, 2000; Уголовно-процессуальный кодекс Республики Молдова, № 122-ХУ от 14.03.2003. Кишинэу, 2003; Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. Минск, 2001; Уголовно- процессуальный кодекс Кыргызской Республики. В редакции Законов КР от 22 июня 2001»» г. № 55, 28 июня 2001 г. № 62, 4 августа 2001 г. № 81, 20 марта 2002 г. № 41, 16 октября 2002 года N 141, 13 марта 2003 г. № 61. Бишкек, 2004; Уголовнопроцессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года № 206-1 (с изменениями, внесенными «в соответствии с Законами РК от 09.12.98 г. № 307-1; от 29.03.00 г. № 42-П; от 05.05.00 г. № 47-П). Астана, 2000.
3 Гутов М.Г. Некоторые проблемы регулирования стадии возбуждения уголовного дела в УПК РФ / Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Международной научно-практической конференции, г. Екатеринбург, 27-28 января 2005 г.: В 2-х чч. Екатеринбург, 2005. 4.1. С. 223.
4 Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». М., 2002. С. 39.
208
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №2(24)
ведомо ложного заключения он предупрежден. Примечательно, что это предупреждение об ответственности происходит в момент предъявления ему постановления о назначении экспертизы. И, именно с этого момента, он тогда, по логике вещей, становится экспертом в процессуальном смысле. Новый УПК допускает разрыв во времени между вынесением постановления о назначении экспертизы и возбуждением уголовного дела. В-третьих, вопрос о возмещении затрат, связанных с производством судебных экспертиз в начальной стадии уголовного судопроизводства, не урегулирован. Статья 131 УПК РФ включает в круг процессуальных издержек только расходы, связанные с производством по уголовному делу. В-четвертых, в УПК РФ не содержится запрет на разглашение данных проверки сообщения о преступлении в начальной стадии уголовного судопроизводства, а требования ст. 161 названного Кодекса, регулирующие вопросы недопустимости разглашения данных предварительного расследования, не могут быть положены в основу взаимоотношений с экспертами при назначении судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела. Ясно, что именно в этой стадии и при наличии такой законодательной базы следователи (дознаватели) не могут на законных основаниях предупреждать экспертов об уголовной ответственности за разглашение оперативно значимых данных. Законодатель согласно п. 5 ч. 4 ст. 57 УПК РФ обязывает последних не разглашать именно данные предварительного расследования. Более того, диспозиция ст. 310 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за разглашение данных следствия и дознания, но не проверки сообщения о преступ-лении на начальной стадии уголовного судопроизводства. Ей соответствует ч. 6 ст. 57 УПК РФ. По сути, учитывая все это, можно однозначно утверждать, что экспертов, совершивших аналогичные действия на стадии возбуждения уголовного дела, нельзя подвергать уголовному преследованию без внесения в УК и УПК РФ необхо-димых изменений и дополнений. В-пятых, в случае назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела эксперт не имеет законной возможности знакомиться с относящимися к ее предмету материалами дела, что не соответствует п. 1 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, законодательно закрепляющего такое право эксперта. В-шестых, в ч. 1 ст. 80 УПК РФ прямо указано, что заключение эксперта - это представленное в письменном виде
содержание его исследований и выводов по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. То есть, законодатель даже не допускает возможность реального назначения и производства судебных экспертиз в начальной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовного дела, как такового, еще нет, как нет и производства по нему, не говоря уже о лице, которое его ведет. В-седьмых, новое уголовное процессуальное законодательство не определяет порядок и условия преждевременного прекращения производства начатых судебных экспертиз. В-восьмых, из заголовка ст. 199 УПК РФ «Порядок направления материалов уголовного дела для производства судебной экспертизы» следует, что законодатель не допускает возможности назначения и производства судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела, т.е. на основании материалов проверки сообщения о преступлении, которые еще не обрели статуса материалов уголовного дела»1.
Представленный здесь указанными авторами развёрнутый критический анализ проблемы назначения и производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела наглядно показывает, насколько неудачной являлась прежняя формулировка ч.4 ст. 146 УПК РФ.
В связи с этим при анкетировании 150 практических работников (100%) перед ними было сформулировано два вопроса, посвященных проблеме возможности назначения и производства судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела. При ответе на первый вопрос «Назначение и производство судебной эксперти-зы на стадии возбуждения уголовного дела допускается до момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела?» положительно высказалось 102 человека (68%). Отрицательный ответ дали 33 респондентов (22%), 15 опрошенных (10%) не смогли определиться с однозначным ответом. На второй вопрос «Назначение и производство судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела допускается после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и до получения номера уголовного дела?» положительно ответило 105 респондентов (70%). «Нет» было ответом 33 человек (22%) из числа опрошенных 12 человека (8%) не определились со своей позицией.
К.Б. Калиновский сделал вывод, что «после вынесения постановления о возбуждении уго-
1 Бахтадзе Г.Э., Гальцев Ю.В., Лаврентюк Г.П., Исаков В.Д. Проблемы в связи с назначением и производством экспертиз трупов на стадии возбуждения уголовного дела / Санкт-петербургское государственное учреждение здравоохранения «Бюро судебно-медицинской ' экспертизы» (начальник проф. Г.П. Лаврентюк). СПб., 2005. С. 7-8.
209
ловного дела следователь и дознаватель вправе назначить судебную экспертизу (ст. 195 УПК). Назначение экспертизы включает в себя вынесение по-становления о назначении экспертизы, но не ее полное производство». По мнению К.Б. Калиновского, эксперт вправе приступить к производству, но не проводит экспертизу. Соискатель полагает, что с учетом мнения К.Б. Калиновского, все же эксперт получил постановление о производстве экспертизы без указания номера уголовного дела с объектами, подлежащими исследованию, но с учетом сложившейся ситуации возможно эксперт имеет право ознакомится с материалами и с согласия следователя приступить к предварительному исследованию.
А.П. Рыжаков пишет, что «экспертизу можно провести лишь в день изъятия веществ с места происшествия и соответственно в день назначения экспертизы». Иначе получить какие-либо сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, путем проведения данной судебной экспертизы будет невозможно. Именно поэтому к числу следственных действий, присущих рассматриваемому этапу уголовного процесса, А.П. Рыжковым отнесено и «производство судебной экспертизы».
На самом деле, по мнению известных ученых А.И. Винберга, РС. Белкина, О.Я. Баева в теории не подвергается сомнению тезис о том, что экспертиза как двуединое следственное действие состоит из двух неотъемлемых частей: назначения экспертизы и непосредственно экспертного исследования, которым каждой в отдельности нельзя придавать статус самостоятельного следственного действия.
В комментарии к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» также сказано о том, что под производством экспертизы понимают: а) систему процессуальных действий, совершаемых в целях получения заключения эксперта как источника доказательств. Эта система включает: назначение экспертизы, подготовку материалов и направление их в судебно-экспертное учреждение или эксперту; б) деятельность эксперта (комиссии экспертов), состоящую в исследовании для решения задач, поставленных перед экспертом в постановлении (определении) о назначении экспертизы завершающуюся формулированием выводов и составлением письменного документа - заключения.
По смыслу гл. 27 УПК РФ законодатель расширительно трактует производство судебной экспертизы, включая в него и порядок ее назначения, и порядок ее производства. При этом, бе-
зусловно, законодатель имеет в виду, что назначение судебной экспертизы не включает в себя собственно производство таковой экспертом.
Другой вопрос состоит в том, что в прежней редакции ч. 4 ст. 146 УПК РФ речь шла только о постановлении о назначении экспертизы. Тогда как, наряду с протоколами и постановлениями, необходимые сведения для установления оснований к возбуждению уголовного дела дает также и заключение эксперта.
К сожалению, Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-83 исключив из ч. 4 ст. 146 УПК РФ «к постановлению о возбуждении уголовного дела прилагается по-становление о назначении судебной экспертизы» не внес ясность в ст. 195 УПК РФ, а просто следователя, дознавателя лишил этой возможности по собиранию доказательств на стадии возбуждения уголовного дела. В настоящее время следователи на стадии возбуждения уголовного дела практически бесконтрольны со стороны прокуратуры. Это не нормально. Поэтому, на мой взгляд, необходимо первый абзац ч. 4 ст. 146 УПК РФ (в ред. ФЗ-87 от 05.06.07г.) усовершенствовать следующим предписанием: «К постановлению о возбуждении уголовного дела прилагаются материалы проверки сообщения о преступлении, а в исключительных случаях не терпящих отлагательств, осуществление производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение и производство судебной экспертизы), - соответствующие протоколы, постановления и заключения эксперта, специалиста».
Кроме того, возможность проведения судебной экспертизы в стадии возбуж-дения уголовного дела должна быть подтверждена специальным указанием на этот счет в статье закона, посвященной соответствующему следственному действию (ст. 195 УПК). Соответственно, ст. 195 УПК РФ необходимо дополнить новой частью пятой следующего содержания: «В исключительных случаях, не терпящих отлагательства, судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела».
Изложенное соискателю позволяет высказать мнение о том, что в ч. 1 ст. 144 УПК РФ (Порядок рассмотрения сообщения о преступлении) может быть во втором абзаце после слова «ревизии» дополнить слова «в исключительных случаях, не терпящих отлагательств может быть назначена и произведена судебная экспертиза» далее по тексту.
__________________________________210
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №2(24)
