CC BY
23
276
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ
"J^ECTHHK
Н. П. СОРОЧИНСКИЙ. К ВОПРОСУ О ПРАВЕ НАКАЗАНИЯ1
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.35.7.276-287
Наказание — старо как мир. Это существенный атрибут по какой-то иронии судьбы всевозможных форм социальной жизни, всякого общественного агрегата, как бы микроскопичен он не был. Это «вечный», мировой институт всех времен и народов, так как постоянны, могучи и неустранимы те силы, которые вызывают этот институт к жизни и «культивируют» его в ней, — вот opinio doctorum.
Объектом наказания являются «преступники», — лица, нарушающие «правовой порядок»; по признанию же юристов вообще, криминалистов — в особенности, такие лица и их «преступные» деяния всегда и везде будут существовать.
«Преступление есть явление столь же старое и столь же вечное, как и само общежитие, и задача законодателя сводится лишь к наиболее успешной и справедливой борьбе с этим печальным, но едва ли совершенно устранимым явлением», — вот мнение А. Ф. Кони.
«Одержим ли мы победу над преступлением? — спрашивает Принс и отвечает. — Нет! Можно локализировать преступление, но нельзя избавить человечество от него, как нельзя избавить его от нищеты, болезни или войны».
Иеринг, говоря о постоянно грозящем праву нападении со стороны «неправа», прибавляет, что это будет происходить «пока стоит мир».
«Оканчиваются кровавые войны, — говорит Н. С. Таганцев, — замиряются народы, но нет конца борьбы человечества с этим мелким, но необходимым врагом ("преступлением"), и не предвидится то время, когда карающая государственная власть перекует свои мечи в плуги и успокоится в мире».
Свои взгляды на «преступную» деятельность человека криминалисты могли бы резюмировать словами Золя: «Затаенные, но вечно живые стимулы в человеке, — страсть и преступление». Искоренить гидру преступности — такая же непосильная задача, такая же фикция, как и учреждение на земле «золотого века», когда «лань ляжет подле льва и зарезанный встанет и обнимется с убившим его».
Если человечество и его жизнь кажутся с точки зрения «всемирной эволюции» лишь плесенью, покрывшей «грязный ком земной», то все же здесь, на этом «комке», — это великая бурная стихия, вечно мятущаяся и неизбежно выбрасывающая в пространство, вместе с могучими порывами ума, эмоции и воли, целые потоки мути и грязи, приставшей к ней с этого же комка. Человечество — этот «герой, который... беспрестанно любит, беспрестанно ненавидит, сегодня пресмыкается, как червь, завтра орлом взлетает к солнцу, сегодня заслуживает
1 Сорочинский Н. П. К вопросу о праве наказания // Вестник права. 1905. № 6. С. 27—59.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
дурацкий колпак, завтра лавровый венок, великий карлик, маленький великан, гомеопатически изготовленный бог», человечество это наряду с могучими порывами «гомеопатически изготовленного бога» выбрасывает всевозможные гнилые экскременты «временно исправляющих должность человека», «растленных мерзостью жизни», душу которых двигают не дух, «не страсти, а похоти».
Докажет ли будущее истину или фиктивность пессимистического взгляда криминалистов, выйдет ли человечество, наконец, с победой из борьбы с этим пока «непобедимым врагом» — это тайна будущего; в прошедшем же и настоящем наказание, действительно, можно назвать постоянным «подлежащим», с переменным только «сказуемым», каковым является разнообразнейшая реализация этого института в исторической жизни народов. Лишение жизни, изувечение, имущественное разорение, различные формы лишения свободы, денежные пени, словесные «внушения» — вот только общий перечень типов наказания, красноречивые же иллюстрации «человеческой изобретательности, направленной к изысканию средств и способов причинения наибольшего страдания согражданам, навлекшим на себя кару закона» (Таганцев), —таковые иллюстрации представляет вся история уголовного права.
Замечательно характерный факт — почти ни одна религия не освобождает даже «небеса небес», Олимп, вообще резиденцию высших сил от борьбы между «добром» и «злом» и наказания последнего. Гений народа, выражающий иногда в сновидениях (символике, этимологии), самосознание которого бы мы никогда у него не выманили в бодрственном состоянии, — этот гений воплотил идею «вечности» и неизбежности наказания в «сей юдоли плача» в разнообразных мифах существовавших и существующих мировых религий.
Ведь еще гораздо раньше преступления и наказания «праотца» Адама, жестоко пострадавшего за «открытие принципа брюк», с первых же моментов мироздания появились те могучие отрицательные силы в виде «Веельзевула, князя бесовского», которые и превратили «шестидневный труд Всемогущего Титана» в «гнилое нечто, свет ничтожный, — соперник вечного ничто.
Борьба, проклятие, низвержение «во тьму кромешную» — вот известный финал этой небесной драмы... Там громовержец Зевс мечет громы и молнии на «мятежников» — титанов, низвергал их с Олимпа; там светлый Ормузд выбивается из сил, стараясь уничтожить мрачного, злого Аримана... etc... Что же касается нас, — «жалкого рода людского, достойного слез и смеха», — то в мифологии мы не более как арена для всевозможных гневных экспериментов «высших сил». Целые потоки несчастья, горя, страданий и зла изливаются на «царя природы», на этот «венец создания» за нарушение им божественных норм... Даже последние моменты существования мирa будут сопровождаться страшным аккомпанементом «плача и скрежета зубовного», а последний акт Божественного правосудия ^ закончится «геенной огненной»... Если вспомнить при этом картину будущих не- ш бесных мук, которую рисует нам хотя бы наш апокриф «Хождение Богородицы по е мукам» (по словам которого, Матерь Божия, не вынеся невыразимых страданий и грешников, — этих братьев по плоти Ея же Сына Человеческого, — просит Сво- □ его Сына дать им хоть какой-нибудь отдых от «вечных» мук, — то мы увидим до и каких поистине «геркулесовых столбов» возносит народное воображение инсти- и тут наказания, институт «Божеской, величайшей справедливости». прошлого
278 ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
278 ПРЕЛОМЛЕНИИ Lb>)\
ПРЕЛОМЛЕНИИ / L—)) университета
1 11 1—J 11—Л V IJ II—I II/ II/ I i_w имени O.E. Кугафина(МПОА)
Мы остановились на этих мифах как на живой и яркой иллюстрации к той, по-видимому, мировой, идее человечества, что наказание необходимо, что оно было, есть и будет в этой страшной действительности, в лабиринтах которой до сих пор еще не может разобраться запутавшийся «венец созданья».
Ныне — «уж этой веры нет... Но долго суеверья Живут в душе и посреди безверья»...
И долго еще после того, как разум человеческий вышел из младенческой колыбели, сбросил пеленки мифологии, в эпоху своего юношества и мужества — он все еще встречает лиц, прибегающих к наивным фикциям для оправдания существовавших и существующих систем наказания. Санкцию их они находят в словах Самого «Вседовольного и Всеблаженного» Виновника бытия, насаждавшего якобы на земле даже... розги. Вспомним митрополита Филарета с его аргументацией в пользу розог: «Господь Бог, чрез Моисея, узаконил телесное наказание виновному: числом четыредесять ран да наложат ему (Второз. ХХЧ 3)», — говорит он в своей записке, поданной Комитету по отмене телесных наказаний. Невольно вспоминаются слова Иеринга: «Человеческие пот и кровь, приставшие к началу права, скрываются сиянием божественного происхождения».
«О, Великая Сила! — восклицал Байрон, — странно, что на земле те именно, чья мирская власть наиболее уподобляется Твоей небесной, менее всего отличаются божественными качествами во внешних своих проявлениях и, ступая по склоненным головам человечества, уверяют нас, что их право тожественно с Твоим» («Пророчество Данте»).
Дичок, посаженный «Мздовоздаятелем», успешно принялся на почве земной и, культивируемый человеком, разросся в ту пышную «лестницу наказаний», многие части которой долго конкурировали с грозными силами самого ада.
Мы не будем восходить здесь к тем классическим временам, когда даже кредиторам предоставлялось право in partes secare своих должников. Нет! Ведь еще в начале XVIII века в России применялась смертная казнь, «копчением творимая». Преступников окуривали едким дымом — и все тело медленно таяло... В XVIII же веке еще подпиливали суставы, вырезывали заживо кишки, сердце, — все это тут же сжигали, чтобы, как говорили тогда, преступник еще при жизни испытал преддверие адских мук. И это совершалось над лицами, «преступления» которых были до курьеза микроскопичны в сравнении с постигавшей их карой. В Англии, например, при Карле I типографщик Твин «осмелился тайно напечатать политический памфлет, не дозволенный цензором. За это суд приговорил его к такому «юридическому убийству»: его должны были повесить за руки, вскрыть затем живот, выпустить внутренности и изжарить их на его глазах, после этого — четвертовать его и части тела выставить в разных местах. Приговор был буквально приведен в исполнение.
В проектах Уголовного уложения 1754—1766 гг. мы находим еще характерную главу (9-я), имеющую заглавие: «О разных градусах пытки и каким градусом по какому делу пытать». Здесь мы можем прочесть: «Пытки есть три градуса, а именно: 1) подъем на дыбу, 2) подъем с стряскою без огня, 3) с стряскою огонь, когда приводного на виске еще сверх того веником или утюгом жгут». Состави-
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
тели же проекта 1754 г предлагали за «оскорбление Величества» — «разорвать (преступника) пятью запряженными лошадьми на пять частей».
Это были времена настоящего уголовного террора, когда свобода законодателя в создании и употреблении средств пенитенциарного арсенала была беспредельна... Недаром и тогда уж говорили, что законы писаны рукою палача. Но время шло, и эти ужасы квалифицированной жестокости постепенно сходили с исторической сцены. На место их появлялись новые формы наказаний, место «юридических убийств», значительно сократившихся, заняли всевозможные виды «уголовного рабства», — краткосрочного, долгосрочного, пожизненного, — к «лестнице наказаний» пристраивались новые ступени «лишения свободы», но эта «лестница» и до сих пор еще опирается своим основанием на людское страдание и боль, а вершиной старается соединить грешную землю с небом «правды» и «справедливости». И хотя и до сих еще пор «процесс нарастания правды нередко кажется равносильным процессу сдирания кожи с живого организма» (М. Салтыков), хотя и до сих пор «во всех наших, т.е. европейских пенитенциарных системах осталось еще много ненужного насилия и мучительства», мы все же идем по этой «лестнице», которая представляет собой «в сущности лишь в разной степени смягченные остатки старой дикости и никакой объединяющей мысли, никакого руководящего начала».
В настоящее время и теоретики, и практики пенитенциарного режима сходятся единодушно в одном: существующая система наказания полна «безобразия». «По признанию самого правительства, тюрьма стала у нас академией разврата и преступлений, а по наблюдениям из сфер неофициальных — мерою мучительною и жестокою, дающею (иногда) 20 % смертности, с продолжительной агонией, которой нередко предшествует умственное расстройство заключенных», — эти слова проф. Фойницкого из речи его при защите докторской диссертации сохраняют всю свою жизненную истину и до настоящего времени, и приложимы они не только к тюрьме, но и ко всей «лестнице». Достаточно познакомиться с «наблюдениями из сфер неофициальных», которыми так богата русская литература (Л. Н. Толстой, А. П. Чехов, Дорошевич, М. Горький, Мельшин и др.), чтобы убедиться, в какой еще значительной степени мучительна «лестница», вся рассчитанная на полное воплощение принципа: «поделом вору и мука». Еще более чем к западной, приложимы к нашей пенитенциарной системе слова: «Заключенный выходит из тюрьмы так же безвредным, как если бы бешеных собак, бывших 24 часа с намордниками, выпустить без них на том основании, что в этом периоде они были безвредны».
О смертной казни и ее оценке компетентными лицами мы еще будем говорить дальше. Пока скажем лишь, что ее «нецелесообразность» и «несправедливость» в настоящее время — трюизм. ^
Каторга — этот отвод, канал для стока общественной «мути», мало чем от- ш
личается и теперь от «мертвого дома» Достоевского. С этим согласны и офи- е
циальные отчеты, и «наблюдения из сферы неофициальных», и единодушные и
заявления ученых. □
Что же касается «крепости» — этой custodia honesta для ничтожного процента и
«привилегированных преступников», то она вполне оправдывает характеристи- и
ку вообще одиночного заключения, данную Достоевским в его «мертвом доме»: прошлого
роП ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ -ЖЖ
280 ПРЕЛОМЛЕНИИ Lb>)\
ПРЕЛОМЛЕНИИ / L—)) университета
1 11 1—J 11—Л V IJ II—I II/ II/ I i_w имени O.E. Кугафина(МПОА)
«Она высасывает сок из человека, нервирует его душу, ослабляет и пугает ее, и потом нравственно иссохшую мумию, полусумасшедшего, представляет как образец исправления и раскаяния». И только благодаря духовному богатству и силе, обыкновенно заключаемых в ней, да сравнительно короткому сроку ее «воздействия», несколько парализуются ее вредные последствия.
На чем же основывается это «право» сознательно, с дорогостоящей и крайне сложной процедурой причинять зло преступнику?
Чем оправдывается та масса зла и страданий, которую создает правосудие, имеющее поистине privilegiim odiosum искоренять зло злом? Иль может быть здесь нет и никакого «права», а лишь применение и осуществление классического ubi vis-ibi jus? Может быть, вся эта «лестница» такое же «переживание в культуре», как и суеверия, которые продолжают существовать в «низах» общества при расцвете разума в его «верхах»? Вот целый ряд вопросов, всегда интересовавших человека и вызывавших самые разнообразные, до полной противоположности, решения и ответы...
Если мы и рискнули еще раз взяться за эти вопросы, то делаем это менее всего с целью создания новой теории или с целью дать на них правильные ответы. Нет! Наша задача бесконечно скромнее: мы хотим лишь рассмотреть их с такой точки зрения, чтобы вся их сложность и многогранность выступили еще ярче, еще рельефней.
I
Почти во всех теориях, трактующих об jus puniendi, замечается одна крупная методологическая ошибка, а именно: смешение и полное отожествление таких разнородных понятий, как «основание» и «оправдание». Вопрос о карательной деятельности государства ставится и решается таким образом, чтобы можно было в конце концов увенчать jus puniendi венком оправдания. Некоторые же, совершенно отрицая юридическое основание наказания, говорят о нравственном оправдании уголовной кары.
Даже такие криминалисты, как Н. С. Таганцев, говорят еще не только о «формальном основании для проявления карательного права государства» (каковым основанием он признает «угрозу уголовного закона»), но и о «внутреннем обосновании и оправдании этой деятельности», которое «лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества». Стремление юриста найти оправдательное основание juris puniendi он сравнивает далее со стремлением «научно действующего врача», который, «независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни, постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущею ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушения заболевшего организма».
Посмотрим же, насколько оправдывает jus puniendi «необходимость и разумность уголовного запрета» и «вред преступного деяния», а затем обратимся к «научно действующему врачу».
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Необходимость и разумность какого-нибудь института в истории, не говоря уж о неизбежном субъективизме при понимании этих терминов, придает этому институту своеобразное оправдание.
Учение Платона и Аристотеля о рабстве, как о «необходимом и разумном» институте государственной жизни, не убеждает нас в его необходимости и разумности и не оправдывает его в наших глазах. А разве мы не можем оказаться такими же слепыми в суждениях о необходимости и разумности наших институтов и норм, как эти мудрецы — в своих? Ведь, несомненно, и нам не избежать той участи, что позднейшее время будет смотреть на наши учреждения с таким же презрительным удивлением, с каким мы смотрим на учреждения и идеи прежних культурных периодов.
Н. С. Таганцев говорит, что необходимость и разумность уголовного запрета бывает не только действительная, но и кажущаяся, и все-таки он ищет в ней оправдательное основание juris puniendi. Небольшая экскурсия в область преступного покажет нам, насколько оправдывает эта кажущаяся необходимость и разумность ultra жестокие формы пенитенциарного режима, налагаемые за эту кажущуюся необходимость.
Трудно найти в человеческом лексиконе слово, которое по изменчивости и разнообразию своего содержания могло бы конкурировать с «преступным». В различные времена у различных народов существуют и различные преступления, и категории преступного далеко не фиксированы. Сплошь и рядом мы находим такой криминальный курьез, что переход чрез территориальную границу государства разрешает все то, что за этой границей считается преступлением.
И что очень характерно, далеко не все то, что признается законом в данное время преступным, вредным и опасным для общего блага, является таковым и по существу. Далеко нет!
Стоит раскрыть исторические памятники уголовного законодательства, чтобы убедиться в полном иногда произволе законодателя. И диспозиции, и санкции закона поражают иногда не только своей несоизмеримостью, но и полным несоответствием понятиям общества, поражают кажущеюся необходимостью и разумностью (выражаясь терминологией Н. С. Таганцева). Преступное употребление нюхательного табаку при Алексее Михайловиче, за которое полагается урезыва-нье носа, порубка дуба при Петре Великом — смертная казнь, ловля соловьев в окрестностях Петербурга при Елизавете etc... Особенно много таких несоответствий между уголовным законом и жизнью бывает в так называемые «переходные эпохи» государственной жизни, когда рост и развитие общества далеко опережают нормирующие его жизнь законы, когда оно требует освобождения себя от старых политических «обносков» и замены их новой юридической формой. В такие эпохи коллизии между гражданами и официальной властью, издающей и
законы, особенно часты и интенсивны. Тогда преступлением является осущест- ш
вление самых «неотъемлемых прав человека и гражданина», удовлетворение е
насущных и главнейших потребностей выросшей общественной жизни... Прой- и
дет немного исторических мгновений — и все то, что вчера еще было чуть ли не □
crimen majestatis и свирепо каралось, сегодня является нормальной функцией и
политической жизни страны... Кто вчера еще был «неблагонадежен», чья мысль и
и жизнь являлась только объектом политического «сердцеведения» жандармерии прошлого
282
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ
"Т^ЕСТНИК
) университета
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
и давала последней лишь повод к «уловлению души», тот сегодня является гордостью и «первым гражданином» родины. Это происходит не только потому, что «государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже и полезно для общественного развитая». Нет! Официальная власть в такие эпохи не только утрачивает способность «диагноза», но и сознательно противодействует «полезному для общественного развитая», но «вредному» для ее престижа. В это именно время пускаются в ход все средства и силы правительства, чтобы искоренить крамолу и смуту, в это время так часто борьба за право (субъективное) превращается в борьбу против права объективного, закона... Правда, что все запреты и карательные санкции их, издаваемые в такие эпохи, эфемерны. Могучий поток «освободительного» движения, обновления политических форм, — и все они — по ту сторону преступного. Но до этого потока, до этого обновления всякий нарушающий эти нормы «преступник» и карается «по всей строгости законов». Вина всех так называемых политических преступников обыкновенно и заключается в том, что «сии непокорны человецы» не признают того, что «силою паче, или по прихотям своим, нежели судом или истиною заповедует монарх», — как говорит Петр Великий. Это — обыкновенно те Прометеи, которые приносят
«Божественный огонь с небес С враждою вечною к тирану И непокорностью судьбе»,
и для потушения этого огня всегда и везде сажавшиеся (в лучшем случае) в «одиночное»... На их судьбе исполняются слова поэта:
«Борись, пожалуй, с веком, Хоть в стену бейся лбом, И выйдешь человеком, Сидящим под замком».
И хотя вся история таких преступлений — лучшее свидетельство и иллюстрация к словам: «Если истину исповедует сначала один, то в конце концов на ее сторону перейдут все», хотя эти «опасные и вредные преступники» будут признаны потомством, по меньшей мере, полезными новаторами, все же они в свое время «преступники», и власть имеет «право» производить над ними свои жестокие эксперименты.
Столь же «опасны» и «вредны» преступники «против веры», законов цензуры, участники «сообществ» и т.д. Следовательно, оправдывать jus puniendi «вредом» преступного деяния можно далеко не всегда.
Итак, не все преступное — вредно и опасно. Но, что не менее характерно, часто официальная власть сама поддерживает и санкционирует вредное и действительно опасное. «Закон может оскорблять нравственное чувство интеллигентной части общества, может быть положительно вреден общественным интересам, так что борьба против него является актом гражданского мужества» — и все же это «вредное» поддерживается законом, а «акт гражданского мужества» подвергает
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
совершившего его уголовной репрессии вплоть до amputatio capitis... Достаточно вспомнить хотя бы постановления Уголовного уложения 1903 г. о доносе и недоносительстве, где не только поощряется донос смягчением (127 ст.), а иногда и полным освобождением от наказания (ст. 51), но где недонесение о преступлении наказуемо как противодействие правосудию, караемое в некоторых случаях (163 ст.) каторгой.
Уже из этого краткого анализа «преступного» мы видим, насколько справедливо и жизненно замечание Binding'a, что «могут существовать правомерные деяния, которые очень безнравственны, и нравственные деяния, которые с точки зрения права должны быть признаны преступными», и как преступные караются мерами уголовной репрессии. И это далеко не «раритеты». И в истории, и в настоящем их можно черпать из уголовных кодексов полной горстью...
Итак — действительно ли оправдывает jus puniendi ссылка на «необходимость и разумность уголовного запрета» и «вред» преступного деяния? Мы видим, что далеко не всегда... Иначе такого же «оправдания» нельзя лишать и рабство, крепостничество, цензуру и все те полномочия власти, которые воплощены, например, в «Положении об усиленной и чрезвычайной охране» 1881 г. Ведь самые дикие формы произвола и насилия всегда опирались на «необходимость и разумность» их для блага общества, и юристу, более чем кому-нибудь другому, понятна жизненная истина афоризма: «Нет того безнравственного средства, нет той тирании, которая не опиралась бы на адскую формулу "общаго блага"». Следовательно, с одинаковым успехом мы можем заключить, что в истории и действительности мы встречаем массу безнравственных средств и учреждений с точки зрения последующих поколений и необходимых и разумных для их творцов и большинства современников.
Поэтому оправдание юридических институтов ссылкой на их «необходимость и разумность» может только удовлетворить гегелианца, с точки зрения которого «все действительное — разумно».
Посмотрим теперь, насколько соответствует жизненной истине сравнение юриста, стремящегося оправдать jus puniendi с «научно действующим врачом», старающимся «объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью».
Если бы мы сказали «научно действующему» врачу, что он имеет право пользоваться заведомо вредным и опасным средством, он, вероятно, посоветовал бы обратиться к психиатру. Раскроем же Уголовное уложение 1903 г и объяснительную записку к нему и просмотрим здесь страницы о смертной казни.
«Научно действующие» юристы приводят целый ряд весьма веских соображений о нецелесообразности и часто непоправимом вреде смертной казни. Ссылку защитников ее на народную совесть и до сих еще пор расправляющуюся судом Линча, они основательно опровергают тем, что «нельзя ставить прототипом юстиции народную расправу, ниспровергающую нередко все основы правосудия и проявляющую ту примитивную сторону человеческой природы, ослабление и уничтожение коей составляет одно из необходимых условий процесса». Устрашимость смертной казни — «важнейшее доказательство невозможности ее □
устранения», с успехом опровергается «указаниями опыта и данными уголовной и
статистики», которые «свидетельствуют, что угроза смертью никогда не могла и
остановить роста той или другой группы преступлений». прошлого
Ш
п m р
284 ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ *ш^р)МШп1&й1К
284 ПРЕЛОМЛЕНИИ Lb>)\
ПРЕЛОМЛЕНИИ / L—)) университета
1 11 1—J 11—Л V IJ II—I II/ II/ I I_w имени O.E. Кугафина(МПОА)
С не меньшим успехом доказывает комиссия фикцию «необходимости смертной казни в отношении закоренелых, неисправимых преступников» и т.д. «Все эти соображения, — говорит она, — в соединении с общеизвестным аргументом о непоправимости судебных ошибок при применении смертной казни, приводят к убеждению, что смертная казнь как мера взыскания должна исчезнуть из общих гражданских кодексов», и что ее «Россия могла бы вычеркнуть вовсе из списка уголовных наказаний, налагаемых по общим законам».
После такого авторитетного заявления людей науки, кто же может советовать государству пользоваться этим дискредитированным теорией и практикой средством? И что должно ответить государство этим советчикам явно нецелесообразного и вредного средства?.. Читаем далее:
«Однако, ввиду того, что вопрос об отмене смертной казни, кроме стороны чисто юридической, заключает в себе и весьма важную политическую сторону, долженствующую значительно (!) влиять на признание своевременности или несвоевременности таковой отмены, комиссия признала более целесообразным... предоставить решение сего вопроса на благоусмотрение Государственного Совета, а в лестницу проектируемых ныне наказаний внести и смертную казнь, ограничив область ее применения наиболее тяжкими из государственных преступлений». Как известно, и это внесение и благоусмотрение Государственного Совета были санкционированы 22 марта 1903 г. К сожалению, мы не находим в Записке ответа на естественный после всего сказанного вопрос: что же такое эта «политическая сторона, аннулирующая все неопровержимые доводы и убеждения "научно действующих" юристов и признающая своевременным явно нецелесообразные и вредные средства».
Поставим же теперь более общий вопрос: что, если бы этот яркий пример полного иррационализма и нецелесообразности одной из существующих форм наказания — оказался только прототипом такого же иррационализма и нецелесообразности и всей вообще «лестницы наказаний»? Что, если бы нашелся «научно действующий» юрист, который бы с кристаллической ясностью показал всю бесполезность, нелепость и прямой вред этой «лестницы»? Отказалось ли бы тогда государство от нее? И предыдущий пример со смертной казнью, и, как увидим ниже, пример всей истории пенитенциарного режима дают пока ответ отрицательный... Не одни убеждения и объяснения влияют, как мы видели, на «своевременность или несвоевременность» отмены пенитенциарной меры, а «научно действующие» юристы, совершенно отрицая известный «метод лечения», вводят его в то же время в свою «рецептуру».
Мы видим, что сравнение юриста, стремящегося найти «оправдательное основание» juris puniendi с врачом, объясняющим «усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему... силой противодействуя разрушению заболевшего организма», — по меньшей мере, не соответствует действительному положению вещей.
Но и самой Комиссии, в которой такое видное участие принимал Н. С. Та-ганцев, было, по-видимому, не чуждо сознание, что основание juris puniendi не равносильно его оправданию. Мы выше привели целый ряд доводов Коммиссии против смертной казни, «оправдывать» которую и среди ее членов не нашлось охотников.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
И все же вот что говорит она о праве государства на применение смертной казни: «Комиссия полагает, что едва ли (!) можно отрицать самое право государства на применение смертной казни: такое право покоится на той же основе, на которой зиждется и право применения всех мер взыскания, т.е. на праве государства жертвовать в необходимых случаях интересами и благами отдельной личности для защиты интересов и безопасности всего общества; но таковое признание за государством права на отнятие у преступника и самой жизни... не устраняет однако весьма веских сомнений в ее справедливости и целесообразности при обычном спокойном течении государственной жизни». Становясь на точку зрения Комиссии и рассуждая последовательно, мы должны будем сказать, что едва ли можно отрицать и право государства на все виды и формы квалифицированной смертной казни, право на все те ужасы ultra животной жестокости, о которых мы говорили выше. Ведь если явная несправедливость и нецелесообразность смертной казни не влияет на самое право ее применения, то что же заставит нас отрицать право государства и на квалифицированную жестокость?
Да такое право всегда и существовало в те времена, когда процветала эта жестокость. Между тем вот что говорит Н. С. Таганцев о таком праве: «Вред, причиняемый обществу самым страшнейшим злодеянием, бледнеет и стушевывается пред тем нравственным растлением, которое систематически вносило в общественные нравы государство своими кровавыми расправами».
У государства и тогда было право вносить это «нравственное растление», но об оправдании этого права не может быть, конечно, и речи.
Весь этот анализ, произведенный нами над «оправдательным основанием» карательной деятельности, приводит к тому выводу, что основание juris puniendi, «правомерность пенитенциарного режима, если она существует, должны быть отыскиваемы без всяких претензий на его оправдание; что смешение и отожествление этих двух разнородных понятий неизбежно приводит к далеко не научным результатам.
Все, что может сделать наука для основания права наказания, это выяснить эволюцию этого института, показать его историческую необходимость в таком смысле, как показывает она историческую необходимость капитализма, пролетариата, ancien regim'a и т.д. От этой научной задачи — выяснения эволюции института, до его оправдания — целая бездна. Из факта его существования нельзя выводить его оправдания. А это имеет значение не только для чисто методологической правильности постановки и решения вопроса. Оправдание какого-нибудь института невольно заставляет относиться к нему с консервативной благожелательностью и слабо реагировать на его вопиющие недостатки и вред. Выяснение же только его исторической необходимости ничуть не парализуют ни правильной ^
его оценки, ни борьба против его дальнейшей исторической необходимости. ш
Жизнь — борьба. Ей одинаково подчинены и человек, и инфузории. Вся исто- е
рия человечества — это грандиозная тысячеактная драма, где в качестве dramatis и
personae выступают семьи, общины, сословия, народы, государства. Чрез всю □
социальную жизнь проходит красной нитью эта борьба за право жизни и пользо- и
вания ее благами, борьба, принимающая разнообразные формы, в зависимости и
от места и времени. прошлого
286
ПРАВО В ИСТОРИЧЕСКОМ ПРЕЛОМЛЕНИИ
"Т^ЕСТНИК
) университета
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
От первобытного дикаря, с дубиной отстаивавшего свое право на пищу, землю, женщину, от примитивных форм истребления одной ордой другой орды до современной парламентской борьбы тори и виги, до современных способов оккупации и колонизаций чужих земель прошла немалая эволюция, но сущность явления остается та же — борьба.
Мы сказали, что право — точная копия творящей его жизни. Это плоть от плоти и кость от костей экономической и духовной жизни общества. И даже те юридические раритеты, тот произвол законодателя, о которых мы говорили выше, суть не более, как закономерная часть тогдашней общественной жизни.
И современные формы уголовной репрессии, как способы борьбы с преступностью — типичные выражения всей нашей общественной механики и психики. Если и до сих еще пор в правовой жизни народов царит принцип Бисмарка: «Великие вопросы эпохи разрешаются не речами, не голосованиями большинства, а железом и кровью», то и наши «правомерные» формы наказания не далеко уходят от «железа и крови». И как бы ни возмущались единичные личности против позорных и жестоких пенитенциарных мер, они все же правомерны, так как nulla poena sine lege.., и государство щедрой рукой раздает их для «общего блага». И только тогда, когда это возмущение гениальных личностей, целой головой переросших своих современников, войдет в сознание большинства членов общества и войдет стойким элементом в их идеологию, только тогда совершается переоценка ценностей всем обществом и на место жестоких и неразумных форм и способов жизненной борьбы создаются новые, необходимые и разумные... до новой неизбежной переоценки.
Ведь в то время, когда Гете заставлял самого Мефистофеля бессильно опускать руки, отказавшиеся мучить человека, и взывать:
«Бедняга человек! Он жалок так в страдании, Что мучить бедняка и я не в состоянии»,
в это время его современники с успехом исполняли роль слуг тьмы, четвертуя, распаривая, поджаривая и коптя своих преступных собратьев. Прошло не более одного века, а эти муки ада являются «преданьями старины глубокой».
Действительная жизнь и ее право творится не только утонченными нервными аппаратами художников и мыслителей, но и толпой, громадой. Это — равнодействующая всех волей и жизней, вращающихся в обществе, это — диагональ параллелограмма всех стремлений, настроений и интересов. Жизнь практическая, типичным выражением которой является право, почти никогда не осуществляет великих идеалов; она довольствуется лишь полумерами, полуопытами, и вся состоит из компромиссов, из уступок и сделок между добром и злом, свободой и подчинением. Сплошь и рядом правовые институты только ярче подчеркивают вечный разлад между теорией и практикой, идеей и жизнью, правом и справедливостью. Сплошь и рядом — Summum jus — summa injuria.
В каких бы поэтому благородных руках ни находилось уголовное правосудие, оно тесно связано со всем общественным механизмом, со всей социальной психикой данного народа, и если этот механизм не налажен, если психика — убога, то и само правосудие помогает государству попадать только «из куля в рогожку»...
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
Подведем итоги
На чем основывается право наказания? Каждый отдельный акт карательной деятельности государства основан на уголовном законе и каждая конкретная форма наказания является реализацией, применением к жизни того же закона. В этом смысле каждый акт наказания — правомерен, так как nulla poena sine lege. Что же касается самого jus puniendi, института наказания, то его основание можно искать только в той же исторической необходимости, которая творит и всю социальную жизнь, со всеми ее правами и учреждениями. Материально-экономические и духовно-моральные интересы общества дают направление и окраску этому институту, и если справедливо, что «вся история наказания есть не более, как постепенное его вымирание» (Иеринг), то это тесно связано с развитием альтруистических чувств и поднятием ценности человеческой жизни и личности, с той общей гуманизацией жизни, которая постепенно растет в исторической жизни общества.
Та же самая историческая необходимость, детищем которой является и jus puniendi, все большему и большему числу людей раскрывает глаза на безобразия пенитенциарных экспериментов, безобразия, превращающие их в худшие и опаснейшие переживания в культуре, какие только знает общественная жизнь.
И, несомненно, наступит день, признаки его уже появились, когда и наша «лестница наказаний» — это мрачное наследие веков, так долго питающее людские фикции, — рухнет под напором растущей жизни, той жизни, которая «создает в нас иллюзии и сама же их исправляет».
