Происхождение права наказания Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.01

Ю. А. Пономаренко,

канд. юрид. наук, доцент Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА НАКАЗАНИЯ

С возникновением в обществе норм права появилось правомерное, т.е. согласующееся с требованиями упомянутых норм поведение человека. Но с того же самого момента люди столкнулись и с деяниями неправомерными нарушающими эти требования. Как образно писал Н. С. Таганцев, «с непокорностью Зиждителю мира, с вредным посягательством на интересы ближних встречаемся мы на первых же страницах священных преданий веры...» [16, с. 19]. Правонарушения вызвали в обществе необходимость противодействия им. В первую очередь преступлению сопротивлялся сам потерпевший -лицо, в наибольшей степени ощутившее вред и боль от содеянного. Противодействие было его естественным правом, тесно связанным с правом на защиту. Когда же он погибал, право возмездия за содеянное принадлежало его близким родственникам. Ведущая роль потерпевшего или его близких в этом процессе нашла своё отражение уже в древнейших из дошедших к нам нормативно-правовых актах . Так, ст. 1 Русской Правды (её краткой редакции) предусматривала: «Убьёт муж мужа, то мстить брату брата, или сыну отца, либо отцу сына, или братову сыну, либо сестрину сыну.» [14, с. 47].

Однако со временем частная месть стала претерпевать определенные изменения и ограничения. Если изначально она была его священным долгом, за невыполнение которого угрожала даже общественная или религиозная санкция, со временем она стала правом потерпевшего, причём круг лиц, имеющих это право, сужался, определялся срок его осуществления и т.п. Право наказывать постепенно начали перенимать на себя иные общественные институты - семья, церковь, община, ремесленные цеха; даже средневековые университеты в своё время имели право отмщения за своих студентов. Главным борцом с такой местью объявила себя именно государственная власть: с дальнейшим укреплением она всё в большей мере перенимала на себя функцию противодействия преступности. Например, в той же Русской Правде уже предусматривается возможность (хотя и факультативная) возложения государством наказания за содеянное преступление в виде штрафов в пользу князя; «.а как не будет кого мстить, то 40 гривен за голову.» [14, с. 47].

В итоге эволюция общества и государственной власти приводит к тому, что право наказывать за совершение преступления от частного лица полностью и окончательно переходит к государству. Впрочем, «сосредоточив карательное воздействие в своих руках, государственная власть сначала шла по следам частного мстителя; наказания, которые ею применялись, продолжительное время окрашивались чувством мести и грубым желанием запугать граждан жестокостью» [10, с. 36]. Так начался достаточно длительный период в карательной деятельности государственного правосудия, который вошел в историю публичными, часто квалифицированными смертными казнями, членовредительскими наказаниями и иными видами карательного воздействия на тело преступника, превращавшееся в запугивающее зрелище для публики.

Но уже с конца XVIII - начала ХІХ ст. из карательной деятельности европейских государств начинают исчезать зрелищные физические наказания, устраняется театрализация страданий преступника [Детальнее см.: 21, с. 7-35]. Зарождается современный период противодействия преступности, ознаменовавшийся переносом карательного воздействия на социальный статус лица, совершившего преступление, попытками путём наказания достичь не только цели возмездия (кары) или запугивания других для воздержания от совершения преступления, но и исправления виновного с четкой формализацией оснований и границ карательной деятельности государства. Наступил и длится по сей день третий этап развития европейского уголовного права - «уклад общественного исправления и предупреждения», заменивший собою «уклад общественного устрашения», как тот в своё время «уклад частной мести» [5, с. 120].

На этот период приходится и новая эра научных исследований, направленных на обоснование карательной власти государств. Если с античности и до XVIII ст. аргументация права наказания и определение его границ осуществлялись в рамках философских, религиозных или морально-этических парадигм, то с XIX ст. ученые стараются найти юридический базис этого права. Впрочем, эти поиски, безусловно, основывались на тех мировоззренческих концепциях, из которых исходил тот или иной исследователь. В частности, установлению происхождения права наказания посвятили свои работы украинские и российские криминалисты Л. С. Белогриц-Котляревский, Л. Е. Владимиров, Г. С. Гордиенко,

А. Ф. Кистяковский, Э. Я. Немировский, С. В. Познышев, Н. Д. Сергеевский, Н. С. Таганцев, М. П. Чубинський, И. Я. Фойницький и другие, а также криминалисты зарубежных государств А. Ф. Бернер, К. Биндинг, Ю. Варга, Э. Генке, Ф. Лист, К. Миттермайер и др. Тем не менее теоретическое обоснование этого права в отечественной юридической литературе было осуществлялено только в Х1Х - в начале ХХ ст. После революции 1917 г. советские криминалисты не занимались вопросами появления у государства права наказывать преступников, воспринимая его как данность и не допуская ни наименьшего сомнения в том, что именно оно вправе осуществлять карательное воздействие. Практически осталась в стороне проблематика развития права наказания и в исследованиях постсоветских правоведов. Беря во внимание изложенное, целью данной статьи надо признать углубленное изучение происхождения данного права с учетом современных политико-правовых концепций существования и функционирования государства.

Ещё в Х1Х ст. в научном аппарате юриспруденции возник латиноязычный термин jus puniendi, которым начали обозначать право государства наказывать преступников. В таком значении jus puniendi, как субъективное право государства на обложение преступления санкцией и применение наказания к преступнику, противопоставлялось jus criminale (poenale) - уголовному праву в объективном смысле, т.е. отрасли публичного права, определяющей деяния, являющиеся преступлениями, и ответственность за них [2, с. 9]. Впрочем уже в то время в юридических источниках появилось и понимание недостаточной адекватности понятия «право наказания», поскольку многими учеными в его содержание вкладывались свойства, не характерные для категории субъективного права. В отдельных случаях это приводило к внутренним разногласиям в толковании jus puniendi. Например, И. Я. Фойницкий с одной стороны, определял его как «право наказания в субъективном смысле», а с другой - как «власть запрещения известных действий под угрозой наказания, преследования нарушителей таких запретов и применения к ним уголовной угрозы» [20, с. 8] (курсив автора - Ю. П.). По этому поводу Н. С. Таганцев писал: что если наказание - это необходимое последствие преступления, то государство в своей карательной деятельности -это просто исполнитель высших для него велений, выполнение которых для него так же обязательно, как и соблюдение велений права для каждого гражданина. При таком взгляде, полагал он, нельзя, собственно, вести речь о праве государства наказывать (jus puniendi), о праве в смысле субъективном, которым его обладатель может пользоваться или не пользоваться, а может лишь размышлять об обязанности [17, с. 944]. Н. Д. Сергеевский пытался согласовать различные интерпретации содержания понятия «право наказания» и обращал внимание на то, что его употребление в правовых публикациях «теряет точный смысл и обозначает не только право, но и обязанность и даже необходимость налагать наказание» [22, с. 199] (курсив автора -Ю. П.). Однако вполне очевидно, что субъективное право и юридическая обязанность отнюдь не тождественны и не могут перерастать друг в друга, а потому не должны и определяться одно с помощью другого.

В настоящее время проблематика полномочий государственной власти исследуется в аспекте функций государства, которые традиционно понимаются как основные направления его деятельности, ориентированные на разрешение задач по управлению обществом и общих дел участников общественных отношений [См.: 12, с. 157; 15, с. 62; 23, с. 61, 62]. Отдельные юристы уточняют, что эти функции - не просто основные направления, скорее основные виды его деятельности, выражающие назначение и сущность государства [18, с. 75]. Так или иначе, но функции последнего традиционно делятся на внутренние и внешние. К первым по общему признанию (как специалистов - теоретиков права, так и криминалистов [См., напр.: 11, с. 9]) относится функция противодействия преступности. Впрочем в разных источниках по общей теории права она, как правило, признается составной частью или отдельным направлением осуществления более широкой функции, именуемой несколько различно: «охрана правопорядка» [15, с. 64], «охрана правопорядка, законности, прав и свобод граждан» [9, с. 5], «обеспечение правопорядка» [8, с. 67], «обеспечение правозаконности и правопорядка» [4, с. 100, 101] и т.п. Тем не менее такие

терминологические отличия, с нашей точки зрения, не являются существенными, поскольку во всяком случае с большей или меньшей степенью конкретизации речь идет о таком внутреннем направлении деятельности государства, как противодействие преступлениям, что, в свою очередь, содействует поддержанию законности и правопорядка в стране.

Указанная функция осуществляется государством путем реализации ряда правомочий, которые, с одной стороны, могут быть рассмотрены как права последнего, с другой - как его обязанности. В общей теории права они получили название «полномочия», т.е. это своеобразные правообязанности, в которых выражается «связь прав и обязанностей, поскольку права предоставляют субъекту публично-властных отношений для обязательной реализации. Он обязан осуществлять предоставленные ему права для обеспечения и защиты публичных интересов. И в этом смысле понятия «полномочие субъекта» точнее выражает органическое единство возложенных на него прав и обязанностей и более полно характеризует отношения субъектов» [19, с. 142]. Учитывая изложенное, категорию «право наказания» (jus puniendi) мы будем употреблять, лишь поскольку она уже давно введена в понятийный аппарат правоведения и в целом правоведами понимается однозначно. Реально же она достаточно условна, так как не обозначает субъективного права в его классическом толковании, которое субъект реализует по собственному усмотрению и от которого он может отказаться. Именно поэтому под понятием «право наказания» необходимо иметь в виду полномочие государственной власти устанавливать в законе, применять и

исполнять наказания относительно лиц, совершающих преступления, в пределах осуществления государством его внутренней функции противодействия преступности.

По мнению некоторых юристов, происхождение права наказания не может быть научной проблемой, нуждающейся в специальном доказывании или аргументации. Например, А. Ф. Кистяковский писал, что наличие уголовного права у всех народов, во все периоды развития человека как рода уже сам по себе указывает на неизменно существующие и неизменно, а не по прихоти и произволу, действующие в роде человеческом общие причины, устанавливающие необходимость существования уголовного права, а следовательно, и наказания» [5, с. 133]. С. В. Познышев же по поводу такого суждения метко парировал: «Мало ли предрассудков существовало веками! Может быть, и наказание есть предрассудок, от которого современное человечество может уже отказаться?» [10, с. 38].

По нашему убеждению, вполне очевидно, что историческая свойственность государству права наказания сама по себе уже может считаться одним из весомых аргументов относительно его обоснования. Вместе с тем лишь она одна не в состоянии ответить на вопрос о происхождении исследуемого нами права. Но ведь именно от того или иного ответа в решающей мере будет зависеть понимание оснований, пределов и порядка осуществления jus puniendi. Это связано с тем, что согласно ч. 2 ст. 19 Конституции Украины органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины [6]. Учитывая изложенное, можем утверждать, что установление появления отдельных полномочий государства имеет весьма принципиальное значение. При этом вполне очевидно, что аргументация по поводу каждого отдельного такого полномочия неразрывно связана с проблематикой более высокого порядка - обоснованием происхождения самого государства и легализацией государственной власти. Иначе говоря, ответ на вопрос, откуда происходит право государства реагировать на совершенные преступления, зависит от понимания зарождения последнего и должен укладываться в определенную концепцию. Думается, прав был Э. Я. Немировский, когда писал, что проблема jus puniendi - права государства применять наказание - состоит в понимании его правомочий и относится к сфере учения о государстве, а не к науке уголовного права [7, с. 62].

Между тем последний тезис незначительно облегчает поиски юридического базиса jus puniendi, поскольку установление правомочий государства, т.е. легальное обоснование его существования, является едва ли не наиболее сложным вопросом. Истории философской, юридической и политологической мысли известны многочисленные концепции происхождения государства, приверженцы которых объясняли легальность его существования, основываясь на самых разнообразных факторах. При этом с течением времени одна теория его зарождения сменяла другую, колебля, а иногда и вполне разрушая существующие научные позиции, отрицая их начала, выводы, практическую пригодность, методы и приемы, с тем чтобы со временем испытать ту же судьбу. Идеи относительно происхождения и легализации государства, в своё время признававшиеся передовыми и новаторскими, вызвавшие бурные протесты защитников старых взглядов, со временем сами становились объектом сокрушительной критики. В отдельные исторические периоды одни концепции получали приоритет относительно других, признавались и поддерживались властями определённых стран, а потому считались единственно правильными. К примеру, в Средневековье такой была теория божественного (теологического) зарождения государства, в недавние (советские) времена она сменилась на марксистско-ленинскую концепцию, согласно которой оно считалось политической организацией господствующего класса, созданной для разрешения классовых разногласий. С изменением общественно-политического порядка в Украине последняя, как и ряд её предшественников, была признана не соответствующей несостоявшейся, действительности и отброшена не только на теоретическом, но и на политическом уровне.

В рамках данной публикации мы не прибегаем к раскрытию положительных черт и недостатков отдельных идей по поводу происхождения государства, чему есть определенное объяснение. Во-первых, такое изучение выходило бы за рамки предмета нашего исследования, а во-вторых, вполне очевидно, что ни одна из сформулированных в научной литературе концепций не может быть окончательно ни доказана, ни опровергнута. Именно поэтому будем исходить из того теоретического понимания зарождения и легализации государства, которое ныне поддерживается большинством юристов.

В современной отечественной теории права, в науке конституционного права и в политологических исследованиях принято выводить происхождение государства из общественного договора. Основания этого учения были заложены еще Т. Гоббсом, Г. Гроцием, Дж. Локком, Ж.-Ж. Руссо и другими мыслителями Нового времени. В дальнейшем эта теория неоднократно подвергалась критике со стороны приверженцев иных взглядов, однако сегодня она признается большинством либеральных демократических стран. Особенно популярна она в посттоталитарных государствах, в том числе и в Украине. Считается, что Украинский народ, реализуя свое право на самоопределение с целью как наиболее лучшей организации своей жизни, заключил соглашение с властью (государством), которой передал важную часть своих суверенных прав относительно управления общественно значущими делами. При этом, конечно, «имеется в виду не формальное подписание письменного договора, а состояние общества, при котором люди

сознательно и добровольно объединились в государство путем молчаливого признания единого объединяющего всех центра» [4, с. 5б].

Именно на этой идее была построена Декларация о государственном суверенитете Украины, в которой Верховная Рада УССР, выражая волю народа и реализуя право украинской наций на самоопределение, провозгласила государственный суверенитет страны и установила, что именно народ является единым источником государственной власти в Республике [З]. В Акте провозглашения независимости Украины создание суверенного государства также связывается с осуществлением народом права на самоопределение [1]. Договорное происхождение Украинского государства было ярко подтверждено Всеукраинским референдумом 1 декабря 1991 г., на котором Украинский народ подавляющим большинством голосов (90,З2 % от принявших участие в голосовании) согласился на создание независимого государства, которое наделил частью своего суверенитета. В итоге концепция договорного происхождения государства нашла свое отражение и в Конституции Украины, в соответствии с ч. 2 ст. 5 которой «носителем суверенитета и единственным источником власти в Украине является народ», «осуществляющий власть непосредственно и через органы государственной власти и органы местного самоуправления» [б]. Относительно указанной нормы Конституционный Суд Украины сформулировал правовую позицию, состоящую в том, что органы государственной власти и органы местного самоуправления осуществляют, происходящую от народа власть в Украине, и разъяснил, что она является первичной, единой, неотчуждаемой и реализуется последним путем собственного волеизъявления [13].

Изложенные соображения дают возможность констатировать, что все полномочия государства относительно управления общественными процессами принадлежат ему на основании общественного договора с народом, наделившем его важной частью своего суверенитета. Это в полной мере касается и права, которое граждане Украины передали государству для обеспечения неотвратимости, справедливости и адекватности наказания, причём в отличие от некоторых других, полностью и бесповоротно. В связи с этим ни весь народ, ни отдельный его представитель не полномочен реализовывать его самостоятельно.

Таким образом, право наказания (jus puniendi) - это полномочие государства относительно установления санкций, применения и исполнения наказания относительно лица, совершившего преступления, предоставленное ему Украинским народом путем общественного договора. Такое рассмотрение понятия, с нашей точки зрения, даст возможность в дальнейших исследованиях изучать основания, пределы и порядок осуществления этого полномочия государства.

Список литературы: 1. Акт проголошеппя незалежності України від 24 серп. 1991 р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1991. -№ З8. - Ст. 502. 2. Владиміров Л. Е. Учебникъ русскаго уголовпаго права: Общ. ч. - Харьковъ: Изд. тип. Каплапа и Бирюкова, 1889. -25З с. 3. Декларація про державний суверенітет України від 1б лип. 1990 р.// Відом. Верхов. Ради Української РСР. - 1990. - N° З1. - Ст. 429. 4. Загальна теорія держави і права: Підручн. для студ. юрид. вищ. павч. закл. / За ред. М. В. Цвіка і О. В. Петришина. - X.: Право, 2009. - 584 с. 5. Кистяковскій А. в. Элементарный учебникъ общаго уголовпаго права с подробнымъ изложешемъ началъ русскаго уголовнага законодательства: З-е изд., печат. безъ перемЪнъ со 2-го. - К.: Изд. Ф.А. кігансона, 1891. - 850 с. 6. Конституція України від 28 черв. 199б р. // Відом. Верхов. Ради України. - 1996. - № З0. - Ст. 141. 7. Немировский Э. Я. Советское уголовное право: Ч. Общ. и Особ. / Изд-е второе, изм. и доп. - Одесса: Окрлит, 192б. - 363; V с. 8. Онищенко П. Види та зміст правоохоронних функцій держави // Підпр-во, госп-во і право. - 2004. - № 11. - С. бб-68. 9. ПелихН. Функції української держави // Підпр-во, госп-во і право. - 2005. - № 1. - С. З-5. 10. Познышевъ С. В. Основныя начала пауки уголовнага права: Общ. ч. уголов. права / Изд. 2-е, испр. и доп. - М.: Изд.

A. А. Карцева, 1912. - б5З с. 11. Правова система України: історія, стап та перспективи: У 5-ти т. - Т. 5: Кримінально-правові пауки. Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю в Україні / За заг. ред. В. В. Сташиса. - X.: Право, 2008. - 840 с. 12. Протасов В. Н., ПротасоваН. В. Лекции по общей теории права и теории государства. - М.: ИД «Городец», 2010. - 752 с. 13. Рішення Конституційного Суду України у справі про здійснення влади пародом від 5 жовт. 2005 р. // Офіц. вісп. України. - 2005. - № 41. - Ст. 2б05. 14. Российское законодательство Х-ХХ веков: В 9-ти т. - Т. 1: Законодательство Древпей Руси / Под общ. ред. О. И. Чистякова; отв. ред. тома В. Л. Янин. - М.: Юрид. лит., 1984. - 4З2 с. 15. СорокинаЮ. В. Государство и право: философские проблемы: Курс лекций. - М.: ИД «Городец», 2004. - 208 с. 16. Таганцев Н. С. Русское уголовное право. - Т. 1. - Тула: Автограф, 2001. - 800 с. 17. Таганцевъ Н. С. Русское уголовное право: Лекции / Изд. 2-е, пересмотр. и доп.: Ч. Общ. - Т. II. - СПб: Гос. тип., 1902. - 822-14б0; XIII с. 18. Тихомиров О. До проблеми розуміння функцій сучасної держави // Підпр-во, госп-во і право. - 2009. - № 1. - С. 72-75. 19. Тихомиров Ю. А. Публичное право: Учеб. - М.: Изд-во БЕК, 1995. - 49б с. 20. Фойницкий И. Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. - М.: Добросвет-2000; Городец, 2000. - 4б4 с. 21. Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы / Пер. с фр.

B. Наумова; под ред. И. Борисовой. - М.: Ad Marginem, 1999. - 479 с. 22. Чучаев А. И. Уголовно-правовые взгляды Н. Д. Сергеевского. -М.: Проспект, 2010. - 520 с. 23. Шкляр Т. Функції сучасної держави: поняття та проблеми класифікації // Підпр-во, госп-во і право. -2004. - № 11. - С. б1-65.

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА НАКАЗАНИЯ Пономаренко Ю. А.

В статье излагается авторское видение происхождения права наказания (jus puniendi) в контексте теории договорного происхождения государства.

Ключевые слова: право наказания, полномочия государства, происхождение государства.

ORIGIN OF RIGHT FOR PUNISHMENT Ponomarenko Yu. A.

Authorial vision of origin of right for punishment in the context of theory of contractual origin of the state is expounded in the article

Key words: right for punishment, authorities of the state, origin of the state.

Поступила в редакцию 09.02.2011 г.