CC BY
213
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ
Мягкое право в современном правовом дискурсе*
ФОГЕЛьСОН Юрий Борисович,
профессор кафедры публичной политики НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук
Предварительные замечания
В 70-х гг. XX в. в научных работах, методических материалах, политических документах западноевропейских авторов и даже в правовых актах появился термин «мягкое право»1 применительно прежде всего к международно-правовым отношениям и к регуляторному инструментарию гармонизации законодательства государств — членов ЕС. Позднее он стал употребляться в более широком контексте. Сегодня термином «мягкое право» обозначают: резолюции и коммюнике различных международных организаций, разнообразные стандарты, в том числе стандарты устойчивости финансовых систем, руководства и рекомендации по соблюдению фундаментальных прав, декларации, кодексы лучшей прак-
* В работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта «Мягкое право в российском правопорядке» в рамках программы Научный фонд ГУ—ВШЭ в 2011—2012 годах (грант № 11-04-0002). Подготовлено при информационной поддержке ЗАО «КонсультантПлюс».
1 В одной из работ автор встретил упоминание о том, что впервые этот термин использовал лорд МакНэйр в бытность его председателем Европейского Суда по правам человека, однако оригинального высказывания по этому вопросу судьи МакНэйра автор не нашел (см.: Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Perspective, Thesis Submitted to the University of Nottingham for the Degree of Doctor of Philosophy. July 2009. URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700).
тики и т. д. Если в конце XX в. термин «мягкое право» относился в основном к сфере регулирования международных публичных отношений2, то сегодня он применяется и к регулированию некоторых отношений внутри государств. Этот термин применяют не только в публичной сфере, но и в области коммерческих транзакций. Например, lex mercatoria сегодня также считают мягким пра-вом3, к нему же относят и Глобальный договор (Global Compact)4. Е. В. Волкова описывает и другие средства регулирования контрактных отношений, к которым применяют термин «мягкое право»5.
Однако появление термина «мягкое право» не означает, что возник какой-то новый феномен. Например, понятие lex mercatoria широко распространено уже не одно столетие, то же можно сказать и о саморегулировании и про многие другие сборники правил. Различные стандарты, руководства, кодексы лучшей практики используются давно, просто никакого общего термина для обозначе-
2 См., например: Велижанина М. Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных отношений: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2007.
3 См.: Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3. P. 500—501.
4 См.: Sahlin-AnderssonK. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Mörth. Cheltenham, UK — Northampton, MA, USA, 2004. P. 129—154.
5 См.: Волкова Е. В. К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. № 2.
ния всех подобных правил поведения 40—50 лет назад не существовало.
Теперь такой термин появился и его применение становится все шире: «мягким правом» называют новые совокупности правил, весьма разнообразные по своему содержанию, структуре, источникам, средствам обеспечения исполнения и проч. Этот термин оказался весьма полезным коммуникативным средством в правовом дискурсе и все охотнее используется исследователями и практиками.
Из максимы, известной как «бритва Оккама»,—entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem (сущности не следует приумножать сверх необходимости) — вытекает, что новые понятия не появляются сами по себе. Они возникают, когда имеющийся понятийный аппарат не позволяет решить какие-то задачи. Появление термина «мягкое право» свидетельствует о том, что у всех правил, подобных тем, которые перечислены выше, обнаружились какие-то важные для современной правовой сферы общие черты, и понадобился термин, который бы эти черты подчеркнул. И при этом сам термин свидетельствует о том, что оказалось важным подчеркнуть в дискурсе родство указанных правил с широко применяемым термином «право».
Между тем именно использование здесь слова «право» является наиболее спорным моментом. У. Мёрф, руководитель исследовательской программы по мягкому праву одного из научных центров Стокгольмского университета, отмечает: «Проблема не столько в том, чтобы отграничить "мягкое право" от "твердого права", сколько в том, чтобы отграничить "мягкое право" от собственно пра-ва»6. Все хорошо понимают, что раз-
6 Morth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK — Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004. P. 5 (здесь и далее перевод с английского автора). Вот как звучит это высказывание У Мёрф в оригинале: «The
ница между мягким правом и твердым правом7 в том, что соблюдение правил мягкого права не контролируется и не обеспечивается принудительными мерами со стороны государства. Но разве не это является принципиальным отличием правовых норм от любых других социальных норм, разве в этом смысле право и твердое право не тождественны?
С точки зрения коммуникативного подхода к термину «мягкое право», используемому в этой статье, не вполне ясно, зачем отграничивать мягкое право от права. Ведь не случайно в данном термине используется слово «право». Особенно этот вопрос интересен с точки зрения дискуссии о том, является ли правом международное право. Нормы международного права также не обеспечены принудительным исполнением со стороны государства или какого-либо надгосударственного органа. Ряд авторов и международное право относят к мягкому праву8. Но такая позиция встречает серьезную критику. Международное право в отличие от мягкого права создает юридически обязывающие нормы.
Попытки сформулировать определение понятия «мягкое право» предпринимались не раз. Обзор основных таких определений дан в книге Л. Сенден9. Наиболее простое и ча-
problem is not so much how to distinguish soft law from hard law but how to distinguish soft law from law itself».
7 Использование терминов «soft law» и «hard law» в их противопоставлении друг Другу общепринято в англоязычной литературе по мягкому праву. Соответственно, автор будет использовать термин «твердое право» для перевода словосочетания «hard law».
8 См., например: Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / ed. by D. Shelton. Oxford, 2000. P. 21—42.
9 См.: Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004. P. 111—113.
сто употребляемое определение дал Ф. Снайдер: «Правила поведения, которые не являются юридически обязательными, но тем не менее могут порождать практический эффект»10. Большинство других определений хотя и являются существенно более громоздкими, но по смыслу могут быть сведены к вышеприведенному определению. Интересно, что иногда к словосочетанию «практический эффект» (practical effect) добавляют «правовой эффект» (legal effect)11.
Безусловно, данное определение не является строгим, так как не позволяет отграничить мягкое право от многих других социальных норм. Например, моральный долг также подходит под определение Ф. Снай-дера, если включать в него лишь практический эффект и не учитывать правовой. Но если считать, что мягкое право все же является в каком-то смысле правом, создает некий правовой эффект и этим отличается, например, от морального долга, то согласно рассматриваемому определению мягкое право является одним из видов родового понятия «право». Причем внутри этого родового понятия оно отличается от других видов права тем, что нормы мягкого права «не являются юридически обязательными»12. В связи с этим возникает ряд вопросов: что понимается под «юридической обя-
10 Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noel / ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; London, 2010. P. 198. Здесь также целесообразно привести цитату на языке оригинала: «Rules of conduct which in principle, have no legally binding force but which nevertheless may have practical effect». Цитата приведена по изданию 2010 г., но цитируемое определение имелось уже в первом издании книги (1993 г.).
11 См.: Senden L. Op. cit. P. 112.
12 То обстоятельство, что нормы мягкого
права не являются юридически обязатель-
ными (non legally binding), подчеркивается всеми без исключения.
зательностью», как юридически необязательные нормы могут создавать правовой эффект13 и почему, например, нормы международного права считаются юридически обязательными, а кодексы лучшей практики и моральные обязанности — не считаются?
В связи с попытками определить понятие «мягкое право» в литературе встречаются, например, предложения разграничивать «legal soft law» и «non-legal soft law», имея в виду, что «legal soft law» — это юридически обязывающие нормы, но имеющие неопределенное содержание (открытые для широкого судебного толкования), а «non-legal soft law»14 — юридически не обязывающие нормы. На взгляд автора, подобные предложения, усложняющие терминологию, ничего не добавляют к решению проблемы понимания коммуникативной функции термина «мягкое право» и поэтому скорее запутывают проблему, чем проясняют ее, так как очевидно приумножают сущности сверх необходимого. Нормы, содержание которых открыто для широкого толкования, давно и хорошо известны большинству современных правовых систем, и до сих пор не было необходимости вводить для их обозначения какой-то новый термин.
Анализ имеющихся определений мягкого права и попытки сформулировать его самостоятельно привели автора настоящей статьи к следующим выводам:
13 Может возникнуть вопрос: а не свидетельствует ли само использование выражения «юридически необязательные нормы, создающие правовой эффект» просто о профессиональной безграмотности? В связи с этим необходимо напомнить, что в статье речь идет вовсе не о попытке строго определить понятие, а о коммуникации и, соответственно, о том смысле, который хотят передать друг другу участники правового дискурса, в том числе и автор, и читатели этой статьи.
14 См.: Jiang L. Op. cit. P. 11.
1) не удается дать такое определение мягкому праву, которое позволило бы, с одной стороны, строго выделить подобные нормы из других социальных норм, а с другой — сохранить связь мягкого права с собственно правом в общеупотребительном для правового дискурса понимании термина «право»;
2) для понимания коммуникативной функции термина «мягкое право» важно не столько строгое определение, сколько выяснение двух обстоятельств:
а) что общего у всех этих правил поведения, объединяемых термином «мягкое право», а также что общего у них с правом;
б) для решения каких задач появился в правовом дискурсе конца XX в. термин «мягкое право»?
В данной статье автор попытается дать ответ на первый из этих вопросов.
Феномен «право» в западном правовом дискурсе. Коммуникативное значение того или иного термина следует обсуждать, соотнося его с имеющейся традицией соответствующей сферы коммуникаций. В данном случае речь идет о соотношении мягкого права и права и, соответственно, о правовой сфере. Опираясь на исторический и сравнительный анализ различных взглядов на феномен «права» в западной правовой традиции, попытаемся отыскать те его коммуникативные атрибуты, которые неизменно на протяжении всего времени существования западных воззрений на право, присутствуют в правовых дискуссиях15.
15 Автор не ставит целью рассмотреть все то огромное количество различных взглядов на феномен «права», которые были высказаны на протяжении длительного периода, начинающегося с XII в., когда этот феномен был осознанно вычленен из других социальных норм, и заканчивающегося современностью. Будут проанализированы лишь основные «поворотные» моменты в правовом дискурсе и будет показано, что, несмотря на кардинальные различия во взглядах на
Словосочетание «западная правовая традиция» позаимствовано автором из книги Г. Бермана16. Соответственно, прилагательные «западная», «западный», «западное» будут использоваться в том смысле, который придается им в этой работе17.
Изучение западного правового дискурса начинается здесь XI веком, а заканчивается 70-ми гг. XX в. Дело в том, что именно в XI в. началось осознанное формирование западных взглядов на право, возник западный правовой дискурс18, а начиная с 70-х гг. XX в. понимание права начало существенно и принципи-
природу права, его основные коммуникативные атрибуты долгое время оставались неизменными.
16 См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998.
17 В других источниках используются иные прилагательные, например Э. Аннерс говорит о «европейском» праве, подразделяя его на западноевропейское и восточноевропейское (см.: Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994). П. Гросси также использовал в названии своей книги прилагательное «европейское» (см.: Grossi P. A History of European Law / english translated (2010) by L. Hooper. Wiley-Blackwell, Chichester, West Susssex, UK). Однако представляется более правильным применять терминологию Г. Бермана, так как она позволяет выявить те общие черты, которые имеются у очень многих (не обязательно европейских) правовых систем, и отграничить правовые системы, обладающие этими чертами, от правовых систем, основанных на принципиально иных подходах к миру и к общественной жизни — речь идет о шариате, конфуцианстве, даосизме, буддизме и проч. (см. об этом: Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. № 4).
18 Эта точка зрения подчеркивается
Г. Берманом, но другие историки европей-
ского права также считают, что культур-
ный «водораздел» европейской истории приходится именно на конец XI — начало XII в. (см.: Grossi P. Op. cit. P. 19—32; Аннерс Э. Указ. соч.).
ально меняться. Говорить о революции во взглядах на право, как Г. Бергман19, автор настоящей статьи не стал бы, но они начали меняться именно в конце XX в., одновременно с появлением в дискурсе термина «мягкое право». Поэтому целесообразно соотносить термин «мягкое право» с тем дискурсом, который сформировался в западной правовой традиции до этих изменений.
К книге Г. Бермана обратимся для понимания средневековых взглядов на право. В предисловии к русскому изданию20 автор указывает на те основные черты, которые, по его мнению, и являются основополагающими для западного понимания права. К ним он относит прежде всего понимание правовой системы как целостного и систематизированного свода правил, отделенного от этических и религиозных норм. Эти правила общедоступны, так как публикуются иногда в форме сборников или трудов авторитетов. Р. Циммер-манн подчеркивает «стремление к письменной фиксации средневекового обычного права в Европе с конца XII в. (Гленвилл и Брэктон — в Англии, кутюмы — во Франции, фуэ-рос — в Испании, Саксонское зерцало и Швабское зерцало — в Германии). Стимул к этой волне документирования права дали научные правовые системы21.
Отделение правовых норм от этических и религиозных, выделение справедливости из всех этических
19 Не случайно оригинальное английское название книги Г. Бермана «Law and Revolution». Правда, он имеет в виду так называемую папскую революцию, когда церковь объявила об отделении от светской власти. Однако из содержания книги и даже из ее предисловия видно, что он именно потому акцентирует внимание на революционном характере преобразования взглядов на право в начале второго тысячелетия н. э., что в конце него и в начале третьего тысячелетия н. э. идут похожие процессы.
20 См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 10—12.
21 См.: Циммерманн Р. Указ. соч.
принципов и создание на ее основе специального свода письменных правил поведения составляло, как показывает Г. Берман, основу правовых дискуссий того времени. Именно это и явилось революционным изменением в организации общества, которое произошло в западноевропейских странах на рубеже первого и второго тысячелетий нашей эры.
Обоснованием социально-политической системы служило известное сопоставление Аврелия Августина «град Божий — град земной»22. А в основу правовой системы был положен важный иерархический принцип: божественное право — естественное право — положительное право людей. Именно так построил свою аргументацию Грациан, которого Г. Берман считает одним из основоположников западных воззрений на право23. Используя этот принцип, Грациан смог согласовать часто туманные и противоречивые тексты канонов, патристики для построения ясных правил поведения.
Другим важным элементом западного правопонимания, которое родилось в это время, является непрерывное и сознательное развитие этого свода правил с сохранением преемственности: старые нормы под воздействием меняющейся жизни должны наполняться новым смыслом, а затем изменяться. В 1912 г., т. е. через 800 лет после создания первых западных правовых систем, ту же мысль выразил Л. Дюги: «Текст (текст кодекса. — Ю. Ф.) остается, но он или лишается силы и жизни, или же посредством ученого и тонкого толкования ему придают такие смысл и значение, о каких и не думал законодатель, когда составлял его»24.
22 Августин Блаженный. О Граде Божи-ем. Минск; М., 2000.
23 Труд Грациана «Согласование различных канонов» подробно рассмотрен в книге Г. Бермана (см.: Берман Г. Указ. соч. С. 146—150).
24 Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса На-
Несмотря на то что средневековые юристы пытались положить в основу правовой системы единую систему принципов, диалектический метод рассуждений (столкновение двух, на первый взгляд, противоречивых суждений и затем примирение их путем «ученого и тонкого» толкования) позволял аргументированно приспосабливать право к меняющейся жизни. Такая деятельность невозможна без профессионалов, поэтому появились юридическая профессия, профессиональные юристы.
Третьим важнейшим элементом западной традиции права, которое сформировалось благодаря деятельности средневековых реформаторов существовавшего в Европе общественного порядка, Г. Берман считает представление о правлении с помощью права (rule by law) и о верховенстве права (rule of law).
Важную роль в формировании этого представления он отводит различным организациям, поддерживающим один или несколько таких сводов правил: церковь, светская королевская власть, городские самоуправляющиеся общины, профессиональные организации и др. Поэтому четвертым элементом западного понимания права является наличие авторитетного центра (организации или иного институционального образования), создающего соответствующий свод правил и своим авторитетом обеспечивающего их реальное действие и обязательность исполнения (социальную действенность).
В контексте исследуемой темы обращает на себя внимание то обстоятельство, что для средневековых авторов связь права с государством или, правильнее сказать, с верховной светской властью не являлась существенной. Авторитетные центры, придающие правовым нормам статус обязательности, социальной действенности, не всегда были сосредоточены в верховной светской
полеона / пер. с фр. М. М. Сиверс; под ред. А. Г. Гойхбарга; М., 1919. С. 10.
власти. Впервые такая правовая система была создана не светской властью, а церковью; она получила название «каноническое право» и существует до сих пор. Именно о каноническом праве Э. Аннерс пишет, что оно «развилось в последовательный, системный порядок, основанный на единых принципах»25. Другая такая система была создана на базе римского права коллективом юристов Болонского университета; она называлась jus commune и действовала благодаря авторитету бо-лонских юристов26.
Таким образом, в средневековом правопонимании светская власть играла отнюдь не первостепенную роль в формировании и поддержании правопорядка, а того понимания государства, которого мы сегодня придерживаемся, в средневековом правовом дискурсе вообще не существовало. «Несмотря на то, что культурные пустоты были заполнены, политические все еще зияли. Всепроникающее правительство, считающее себя способным и уполномоченным вмешиваться в социальную жизнь и контролировать сферу частной жизни путем создания правовых норм, которые ею управляют, в Средние века еще отсутствует и появится много позже»27.
Власть европейских правителей в XIV—XV вв. существенно ограничивалась общеобязательными пра-вилами28. Например, в Саксонском
25 Аннерс Э. Указ соч. С. 207.
26 См.: Grossi P. Op. cit. P. 33—35.
27 Ibid. P. 22.
28 В России дело обстояло иначе. Российские государи от Ивана Грозного до Александра II казнили, миловали, отнимали и награждали произвольно. В истории России было несколько попыток ввести «законную монархию» (так это называла Екатерина II), но они не были успешны. И хотя первая правовая система западного типа появилась с введением Алексеем Михайловичем Тишайшим Соборного уложения 1649 г., она не обладала важнейшим атрибутом таких систем — в ней не действовало верховенство
зерцале имеется такая запись: «...человек должен противиться своему королю и судье, если тот поступает беззаконно, и должен препятствовать ему во всяком беззаконии, даже если он его родственник или феодальный синьор. И этим он не нарушает свою присягу на верность»29. Однако эти ограничения для тех или иных сословий были различными. Права не были обезличенными и равными для всех30.
Постепенно правовое неравенство стало мешать торговле и кредиту и потребовалось такое обоснование права, которое бы это неравенство ликвидировало. Ну а поскольку право воспринималось как система правил в развитии, такое обоснование быстро нашлось.
В первой половине XVII в. Г. Гро-ций впервые предложил развернутую аргументацию для обоснования всеобщих справедливых правил поведения, рационально выводя их из естественного права. Методологически Гроций действовал почти так же, как и за 500 лет до него Граци-ан в «Согласовании рассогласованных канонов»31, и за 400 лет до него Фома Аквинский в «Сумме теоло-гии»32. Он использовал имеющиеся в его распоряжении многочислен-
права. Россия и до сих пор не может в полном объеме снабдить свою правовую систему этим атрибутом.
29 Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования [Перевод] / отв. ред. В. М. Корецкий. М., 1985.
30 Американские авторы называют такую систему власти естественным государством в противовес порядку с открытым доступом, где права полностью обезличены (см.: Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / пер. с англ. Д. Узланера, М. Маркова и др. М., 2011. С. 82—149).
31 См.: Берман Г. Указ. соч. С. 146—150.
32 О томистской систематизации договор-
ного права см.: Полдников Д. Ю. Фома Ак-
винский как теоретик договорного права //
История государства и права. 2011. № 11.
ные тексты и на основе естественного права средствами логики получал из них правила поведения. Однако авторы XII—XIV вв. выводили свои правила с помощью диалектической логики, Гроций же первый начал использовать для выведения правил из текстов и естественного права не диалектику, а рациональные рассуждения33. Рациональный подход к обоснованию правовой системы из аксиоматически заданных принципов был весьма эффективен. Во-первых, он позволял гораздо лучше систематизировать правила, а во-вторых, обосновывал верховенство права не только над волей властителя, но и над любыми сословными различиями, т. е. равенство в правах.
Подход Гроция существенно укрепил представление о праве как о рациональной системе, базирующейся на небольшом числе принципов, а также представление о правлении с помощью права и о том, что право выше власти.
Параллельно с укреплением права как рациональной системы усиливалась и власть правительств. К началу XVII в. по всей Европе были созданы национальные государства и полностью осознано понятие суверенитета как абсолютной власти на определенной территории34. Несмотря на то что опубликованные сборники и трактаты, содержащие обязательные правила поведения, еще не сформировались в стройные кодификации, право уже воспринималось как совокупность согласованных между собой правил, объединенных общими принципами естественного права. Совокупность обязательных правил, действую-
33 См.: Гроций Г. О праве войны и мира. Кн. 1. Гл. I, п. III.1, Ш.2. URL: http://www.law.edu. ru/script/cntSource.asp?cntID=100115074; Аннерс Э. Указ. соч. С. 218—219.
34 Понятие суверенитета впервые ввел французский юрист Ж. Боден в 1576 г. (подробнее об этом см.: Сергунин А. А. Суверенитет: эволюция концепта // Политэкс. 2010. № 4.
щих на данной территории, являлась одним из элементов суверенитета и поддерживалась властителями, олицетворявшими суверенитет.
Однако в международных отношениях все было несколько сложнее из-за отсутствия суверена, который мог бы сыграть роль «регулятора», создавать и поддерживать правила в отношениях между государствами.
Тем не менее концепция права как системы писаных правил, основанных на общих принципах, позволила решить и этот вопрос. В 1648 г. Вестфальским миром в основу регулирования международных отношений была положена не власть создавать и применять общеобязательные правила, которой не было ни у кого, а несколько основополагающих принципов, главным из которых являлся принцип равновесия сил35. На их основе и была построена так называемая Вестфальская система, просуществовавшая до наших дней. Таким образом, западная правовая традиция позволила создать систему правил и в международных отношениях, несмотря на отсутствие возможности их принудительного исполнения.
Следует подчеркнуть, что источниками этой первой системы международного права были все же суверенные государства. Если считать, что в правовой системе одна ее часть санкционирует общеобязательные правила (правотворчество), а другая обеспечивает проведение их в жизнь (правоприменение), то в данном случае именно государства санкционировали Вестфальскую систему международного права и изъявили свою волю на то, чтобы правила этой системы стали общеобязательными. Приведение же их в исполнение обеспечивалось взаимной заинтересованностью.
35 Вестфальский мир: межкафедральный «круглый стол» в МГИМО (У) МИД России 27 февраля 2008 года // Вестник МГИМО-Университета. 2008. № 1.
На протяжении последующих 200 лет в западноевропейском правовом дискурсе всемерно развивался рационалистический подход к праву, в основании которого лежали принципы естественного права. На этой основе возникла теория общественного договора, в которой выявились два направления: первое — этатистское, сформулированное Гоббсом, о том, что общественный договор — это договор о подчинении граждан абсолютной власти суверена36. Соответственно, именно суверен является источником правил поведения и гарантом их исполнения37. Основой второго направления, приверженцами которого были Локк, Руссо и др., являлась идея о том, что суверенитет принадлежит не государству, а народу. Здесь нормы права также поддерживаются государством, но их содержание не произвольно — они не могут нарушать неотъемлемые права на жизнь и здоровье, на свободу и собственность, вытекающие из естественного права38.
В результате в конце XVIII — начале XIX в. на континенте появились рационально обоснованные кодификации правовых норм, базирующиеся на принципах естественного права: всеобщего юридического равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора. В Пруссии в 1794 г. было утверждено «Общее уложение для прусских провинций». Во Франции появились пять кодексов: Гражданский (1804 г.), Гражданский процессуальный (1806 г.), Торговый (1807 г.), Уголовно-процессуальный (1808 г.) и Уголовный (1810 г.). В Европе стала модной «просвещенная абсолютная монархия», ограничивающая себя и правящая с помощью кодексов, рационально разработанных
36 См.: Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 120— 127.
37 Там же.
38 См.: Локк Дж. О государственном правлении // Джон Локк. Избранные философ-
ские произведения: в 2 т. Т. 2. М., 1960. С. 57,
74, 76—83.
на основе принципов естественного права39.
Итак, эпоха Просвещения, кроме укрепления представления о праве как о единой системе, рационально выводимой из базовых принципов естественного права, внесла в западный правовой дискурс существенное изменение. К привычным атрибутам феномена «право» добавился еще один: авторитетным центром, поддерживающим систему общеобязательных правил, стало считаться исключительно государство. Только оно могло санкционировать правила и обеспечивать их социальную действенность и обязательность исполнения.
В результате возник правовой монизм, т. е. понимание правовой системы как единой на данной территории системы правил, которая создается и поддерживается государством. «Суверенное государство — это жесткий монист; оно считает правом только собственные акты и не допускает конкурирующих источников права внутри его границ»40.
Если выводить правила поведения средствами рациональной логики из неизменных общих принципов, всегда будет получаться примерно одно и то же. Диалектическая логика средневековых юристов позволяла приспосабливать правила поведения к меняющейся жизни даже при неизменных базовых принципах, но правила, рационально выводимые из неизменных базовых принципов, всегда будут примерно одинаковыми.
В конце XIX — начале XX в. возникло сильное имущественное расслоение общества, началась борьба рабочих за свои права. С правовой точки зрения к этому расслоению привело формально юридическое равенство при фактическом существенном неравенстве. Это следовало изменить, правовая система должна была обеспечить перераспределение
39 См.: Аннерс Э. Указ соч. С. 243—251; Grossi P. Op. cit. P. 86—87.
40 Grossi P. Op. cit. P. 34.
имущественных благ, но существовавшая доктрина этому препятствовала. Естественное право, которое исходит из полного юридического равенства, абсолютной незыблемости права собственности и свободы договора, не в состоянии рационально аргументировать необходимость в таких правовых нормах, которые обеспечивали бы жизненно необходимое перераспределение.
Соответственно, возникли другие системы аргументов, которые позволили такие нормы создать. Наиболее авторитетная из них — правовой позитивизм, возникший на основе той же идеи, что и философский позитивизм.
Основу доктрины философского позитивизма его автор О. Конт выразил так: «В позитивном состоянии ум человека, признавая невозможность приобретения абсолютных знаний, отказывается от поиска первопричины и предназначения Вселенной, а также от познания внутренних причин феноменов»41. Соответственно, главной идеей правового позитивизма можно считать признание того обстоятельства, что право, какое оно есть, не следует путать с правом, каким оно должно быть42.
Прямым следствием этой идеи является тезис, который сегодня принято называть правовым позитивизмом: право — это совокупность действительных норм закона. Действительность же норм определяется особым порядком их принятия специальным государственным органом. Иными словами, право — это законы, которые издаются и при-
41 Comte A. Cours de philosophie possitive. 5e éd. Vol. 6. Paris, Schleicher Frères éditeurs, 1907—1908. Vol. I. P. 2—3. Цит. по: Арон Р. Этапы развития социологической мысли / общ. ред. и предисл. П. С. Гуревича. М., 1992. C. 133.
42 См.: Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В. В. Ар-хипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева // Известия вузов. Правоведение. 2005. № 5. С. 132.
нудительно приводятся в исполнение государством. Сознательно меняя законы, законодатель обеспечивает необходимые изменения правовой системы. В некоторых правовых системах не только законодатель, но и суды могут принимать, изменять и отменять нормы, но судейским нормотворчеством логика правового позитивизма не отменяется и не изменяется.
Датский профессор права Т. Гейгер дал следующее определение: «...социальный строй централизованно организованного общества, при условии, что данный строй основан на аппарате принуждения, которое монопольно осуществляют специальные орга-ны»43. В известном чистом учении о праве австрийского ученого Г. Кель-зена имеется раздел, в котором он доказывает полное тождество государства и права44.
Дж. Остин определяет право так: «Из законов и правил, установленных людьми для людей, некоторые установлены политическими лидерами, монархами и руководящими субъектами... В отношении совокупности правил, установленных таким образом, применяется термин право»45.
Советский профессор О. Э. Лейст пишет: «Право — это язык, с помощью которого государство разговаривает с народом»46.
Наконец, наибольшей популярностью в настоящее время пользует-
43 Geiger Th. Vorstudien zu einer Sociologie des Rechts. 4. Aufl. Berlin, 1987. S. 297. (Цит. по: Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011. С. 17.)
44 См.: Чистое учение о праве Ганса Кель-зена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 111— 155.
45 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885. P. 89. (Цит. по: Алекси Р. Указ. соч. С. 20.)
46 Лейст О. Э. Сущность права. Пробле-
мы теории и философии права: учеб. посо-
бие. М., 2011. С. 316.
ся разновидность правового позитивизма, разработанная Г. Хартом: «...есть два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы. С одной стороны, тем правилам поведения, которые действительны согласно окончательным критериям действительности системы, должны, в общем и целом, повиноваться. И, с другой стороны, ее правила признания, конкретизирующие критерии юридической действительности, должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов их поведения в официальном качестве»47.
Социальная действенность и признание действительными правил поведения официальными лицами (т. е. государственными органами), осуществляемое также по определенным правилам (правилам признания), являются ключевыми моментами этого определения. Кроме того, Г. Харт добавляет в правовую систему правила, по которым «официальные лица» должны осуществлять ее сознательные изменения48. В этом он видит существенное отличие права от морали.
Наконец, в правовую систему Г. Харт добавляет правила работы судебной системы, т. е. правила, по которым другими «официальными лицами» приводятся в исполнение предписания правовых норм, а в сложных случаях, когда четких предписаний существующих правовых норм нет, создаются новые нор-мы49. Для юриста системы общего права суд также может выступать законодателем, так что в этом смысле нормы, которые создает суд, также являются законом. Поэтому противоречия с основным тезисом позитивизма у Г. Харта нет.
47 Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007. С. 121.
48 Там же. С. 100—101.
49 Там же. С. 101—102.
Если в конце XIX — начале XX в. немногие задумывались о том, что жизнь усложняется и ускоряется и государство может начать испытывать сложности с изданием необходимых норм по надлежащей процедуре, то в середине ХХ в. Г. Харт это видел уже очень хорошо. Весьма важным положением, на котором настаивает ученый, является признание такого свойства права, как «открытая текстура» (open texture)50. Содержание правовых норм «открыто» в том смысле, что может допускать достаточно широкое толкование. Это позволяет приспосабливать право к жизни при появлении новых, ранее не известных конкретных случаев.
Система Г. Харта сегодня является, пожалуй, наиболее привлекательной из позитивистских систем.
Главным недостатком правового позитивизма на протяжении всего ХХ в. являлось то, что он допускает законы любого содержания, в том числе и несправедливые законы. Для позитивизма справедливость не является непременным атрибутом права. Рациональное, систематизированное построение, опубликован-ность, непрерывное приспособление к жизни, санкционированность и приведение в исполнение норм государством — являются, а справедливость — нет. Г. Кельзен выразил эту мысль так: «Всякое произвольное содержание может быть правом»51.
50 Там же. С. 128—139. В имеющемся переводе книги Г. Харта на русский язык, на который ссылается автор настоящей статьи, слово «texture» переведено как структура. Такой перевод в данном случае не вполне точен. Г. Харт, используя словосочетание «open texture», имеет в виду открытость содержания нормы (ее ткани, текстуры) к толкованию. Но словосочетание «открытая структура» по-русски означает не совсем то, что имеет в виду Г. Харт. В русском языке существует слово «текстура», позволяющее, на взгляд автора, точнее и понятнее перевести текст Г. Харта.
51 Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. С. 74.
Но возможность несправедливых законов оказалась не единственным слабым звеном правового позитивизма. Второе слабое звено — физическая ограниченность государственного аппарата в деле создания и применения норм — видимо, приведет эту доктрину к полному забвению.
(Окончание следует.)
Библиографический список
Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885.
Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / ed. by D. Shelton. Oxford, 2000.
Comte A. Cours de philosophie possitive. 5e éd. Vol. 6. Paris, Schleicher Frères éditeurs, 1907—1908. Vol. I. Цит. по: Арон Р. Этапы развития социологической мысли / общ. ред. и предисл. П. С. Гуревича. М., 1992.
Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3.
Geiger Th. Vorstudien zu einer Sociologie des Rechts. 4. Aufl. Berlin, 1987.
Grossi P. A History of European Law / english translated (2010) by L. Hooper. Wiley-Blackwell, Chichester, West Susssex, UK.
Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Perspective, Thesis Submitted to the University of Nottingham for the degree of Doctor of Philosophy. July 2009. URL: http:// etheses.nottingham.ac.uk/700.
Mörth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK — Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004.
Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / ed. by U. Mörth. Cheltenham, UK — Northampton, MA, USA, 2004.
Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing, 2004.
Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The
Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noël / ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; London, 2010.
Августин Блаженный. О Граде Божием. Минск; М., 2000.
Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойе-ра. М., 2011.
Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994.
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998.
Велижанина М. Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных отношений: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2007.
Вестфальский мир: межкафедральный «круглый стол» в МГИМО (У) МИД России 27 февраля 2008 года // Вестник МГИМО-Университета. 2008. № 1.
Волкова Е. В. К вопросу о категории «мягкого права» в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. № 2.
Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.
Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / пер. с фр. М. М. Сиверс; под ред. А. Г. Гойх-барга; М., 1919.
Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: учеб. пособие. М., 2011.
Локк Дж. О государственном правлении // Джон Локк. Избранные философские произведения: в 2 т. Т. 2. М., 1960.
Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / пер. с англ. Д. Узлане-ра, М. Маркова и др. М., 2011.
Полдников Д. Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. № 11.
Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования [Перевод] / отв. ред. В. М. Корецкий. М., 1985.
Сергунин А. А. Суверенитет: эволюция концепта // Политэкс. 2010. № 4.
Харт Г. Л. А. Позитивизм и разграничение права и морали / пер. с англ. В. В. Архипова; под ред. И. В. Мироновой, Н. С. Лосева // Известия вузов. Правоведение. 2005. № 5.
Харт Г. Л. А. Понятие права / пер. с англ.; под общ. ред. Е. В. Афонасина, С. В. Моисеева. СПб., 2007.
Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007. № 4.
Чистое учение о праве Ганса Кельзена: сб. переводов. Вып. 2. М., 1988.
Генезис теории правовой социализации
ГУЛЯИХИН Вячеслав Николаевич,
заведующий кафедрой социальной работы и педагогики Волгоградского государственного университета, доктор философских наук, профессор
За свою историю человечество создало немало социальных идей и проектов, ставших орудиями общественного прогресса и эмансипации личности. Значительная их часть служила задачам гуманистического развития правовых отношений в обществе. К их числу следует отнести и теорию правовой социализации, которая в своем становлении прошла несколько этапов. Ее зарожде-
ние приходится на 60-е гг. XX в. Первоначально исследователи не стремились к четкому разграничению процессов политической и правовой социализации человека. Более того, наибольший интерес для них представляли вопросы формирования системы аксиолантов политического сознания человека. Это было связано не только с чередой экономических и внутриполитических кризисов, прокатившихся в 1960-е гг. по Европе и Северной Америке, но и с определенным социальным заказом, вызванным непримиримым идеологическим противостоянием Запада и «мирового социалистического лагеря».
