CC BY-NC-ND
736
Н.Б. Тымчук
МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ КАК РЕГУЛЯТОРЫ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК
В статье рассмотрена систематизация и унификация торговых обычаев и обыкновений, которые носят юридический характер, так как систематизирует правовые нормы и препятствует применению недобросовестной коммерческой практики.
Ключевые слова: международный обычай, торговые обыкновения, обычай делового оборота, Принципы УНИДРУА, ИНКОТЕРМС.
В общей теории права, как писал В.С. Нерсесянц, под обычаем принято понимать «правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени»1. С.С. Алексеев, в свою очередь, приводит следующее определение: «обычай - это правило поведения общего характера, исторически складывающееся в силу данных фактических отношений и вошедший в привычку в результате многократного повторения»2.
И.С. Зыкин приводит следующие элементы обычая: 1) фактор времени; 2) постоянное применение и соблюдение, когда он становится «устойчивой нормой поведения»; 3) единообразие, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев3.
Он характеризует международный торговый обычай как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий4. При этом автор имеет в виду международный торговый обычай как единообразную международную
© Тымчук Н.Б., 2012
обычно-правовую норму гражданско-правового характера. В международных торговых отношениях довольно часто применяются международные обычаи. В юридической литературе их делят на те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права и те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Их называют международными торговыми обычаями.
Существуют обычаи, которые соблюдаются в правоприменительной практике государств. Л.П. Ануфриева, полагает, что такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их общеобязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения5.
Нельзя не согласиться с Г.К. Дмитриевой, которая выделяет «международно-правовой обычай, как сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinion juris)...», «соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства», и, во-вторых, «обычаи международного торгового или делового оборота» - правила, которые «сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере». Последние, по мнению автора, «не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права. <...> Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения <...>. Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество»6. Такие правила, как представляется, следует отнести к источнику конкретного правоотношения.
Трудно согласиться с В.А. Канашевским в том случае, когда он делит международные обычаи на межгосударственные и торговые. Межгосударственные обычаи формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами. Думается, что такая классификация не имеет принципиального значения, так как и те и другие признаются, то есть применяются, государствами, точнее, их хозяйствующими субъектами, во внешнеэкономической деятельности. В связи с этим и деление В.А. Канашевским обычаев на три вида - на внутригосударственные обычаи, международные обычаи и международные торговые обычаи, кажутся излишне раздробленными.
В контексте рассматриваемых проблем следует сказать об обычаях, содержащих материальные предписания, т. е. регулирующие гражданско-правовые отношения по существу. Они не содержат коллизионных норм и, таким образом, источником международного частного права не являются. Однако они будут применяться к международному частноправовому отношению, если коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права.
Следует сказать также о делении всех обычаев, предложенным Д.Ф. Рамзайцевым на два вида: 1) «обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту...импорту...»; 2) «обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок по внутренней торговле данной страны»7.
Обычай делового оборота является источником конкретного правоотношения, но не международного частного права в целом. Из этого можно сделать вывод, что международный торговый обычай, обладающий юридической природой международного торгового обычая, является разновидностью обычая делового оборота.
Нельзя не упомянуть мнение Л.А. Лунца о необходимости различать «в сфере международных обычаев торговли такие, которые действительно могут быть названы унифицированными нормами, и такие, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие своих национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера и являются по существу национальными обычаями»8.
А.Л. Маковский, анализируя положения морского законодательства различных стран об обычаях, утверждает, что «в нормах такого действия государство санкционирует применение своими органами или лицами международных обычаев, сложившихся в определенной области отношений. и тем самым придает им силу своего внутреннего закона»9. Далее автор говорит о том, что «санкционирование Йорк-Антверпенских правил и подобных им международных обычаев национальным законодательством» тем самым «превращает» их «в сфере действия этого законодательства в норму права.»10.
Следует отметить, что в иностранных источниках такие обычаи называют «заведенным порядком»11. Здесь уместно привести мнение американского ученого Р. Гуда о том, что «международные торговые обычаи хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью национального права. Даже если их первоначальная сила базируется на национальном праве, их принятие несколькими национальными судами или арбитраж-
ными институтами может привести к развитию международного обычного права (international customary law)»12.
Анализ приведенных мнений об обычае как источнике трансграничных отношений дает возможность сделать следующие выводы.
1. В российском международном частном праве конкретные понятия «обычай», «торговый обычай», «обычай делового оборота» зависят от толкования таких категорий. Кроме приведенного выше определения обычая делового оборота в ст. 5 ГК РФ следует упомянуть и ст. 309 ГК РФ, которая отсылает к обычаям делового оборота при отсутствии обязательства или требования закона о порядке исполнения обязательств.
2. Наряду с определениями обычая делового оборота, устоявшимися в литературе, приведем определение, данное в совместном Постановлении Пленума ВАС РФ и Верховного Суда РФ: под обычаем делового оборота следует понимать «не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств, и т. п.» (п. 4)13.
Статья 5 ГК РФ определяет юридическую силу обычая делового оборота по отношению к другим нормам - императивным и диспозитивным - обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат императивным нормам гражданского законодательства или договору. В договорных отношениях перед обычаями имеют приоритет и диспозитивные нормы закона, уточняет п. 5 ст. 421 ГК РФ.
По мнению О. Мекка и Н. Штыкова, система обычаев делового оборота в России еще не сложилась, у суда отсутствуют четкие ориентиры в применении торговых обычаев при разрешении дел14. Можно добавить, что отсутствует и систематизация обычаев делового оборота и торговых обыкновений.
Отдельного рассмотрения достойно отношение к обычаю в отношениях, осложненных иностранным элементом. Российское законодательство в п. 1 ст. 1186 ГК РФ относит торговые обычаи к источникам, применимым к таким отношениям.
Однако п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» определяет, что суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке, поэтому складывается впечатление, что
обычай не является источником международного частного права, а регулирует конкретное правоотношение по сделке.
Приведем еще один довод: согласно ст. VII Европейской конвенции 1961 г. при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями», а также согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». О таком свойстве обычая свидетельствует, например, ст. 1-205 (2) ЕТК США, которая устанавливает: «Существование и область применения. обычая должны быть доказаны как фактические обстоятельства». При этом если сторона занята в соответствующей области торговли, то существует презумпция того, что она имеет соответствующее знание об обычае15.
С другой стороны, нельзя игнорировать иное отношение к обычаю. Так, в п. 2 ст. 9 Венской конвенции говорится о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т. е. независимо от ссылки на него в контракте: «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»16.
О втором признаке, присущем международному торговому обычаю, свидетельствует и практика правоприменительных органов. Так, в одном из своих Информационных писем ВАС РФ констатировал, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли <...>»17.
Для такого обычая характерен признак общеобязательности или, вернее сказать, обычай характеризуется общепризнанностью.
Систематизацией и унификацией торговых обычаев занимается Международная торговая палата (МТП) - неправительственная организация, объединяющая национальные торгово-промышленные палаты18. МТП фиксирует обычаи в письменных сборниках, например, ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т. д. По общему правилу такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, а применяются только при наличии ссылки на них в контракте. В литературе подобные акты именуются также торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них
содержащиеся, демонстрируют автономию воли сторон, входящих в состав сделки в случае соответствия их намерений19.
Систематизация и унификация торговых обычаев, обыкновений имеет юридический характер, так как систематизирует правовые нормы и препятствует применению недобросовестной коммерческой практики. Примером могут служить Принципы УНИДРУА, ИНКОТЕРМС. Особую роль в регулировании внешнеэкономической деятельности играют систематизированные Принципы международных коммерческих контрактов, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА20. Этот документ не является международным договором, не требует какого-либо формального присоединения к нему государств и носит рекомендательный характер.
О юридической силе этого документа свидетельствуют положения, предписывающие их применение:
1) если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами;
2) когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», «обычаями и обыкновениями международной торговли» или аналогичными положениями;
3) для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;
4) для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов.
Как видим, лишь одно положение рекомендует сторонам применять обычаи и обыкновения международной торговли, если стороны согласились об этом.
Нельзя отрицать того факта, что эти принципы применяются в международных коммерческих контрактах, хотя и носят рекомендательный характер, что можно расценить как формирование международного обычая.
В комментариях к отдельным статьям принципов их разработчики, как правило, разграничивают две ситуации применения принципов: а) когда они инкорпорированы в договор; Ь) как право, регулирующее договор.
Содержание некоторых статей принципов свидетельствуют о намерении их разработчиков придать принципам самодостаточный характер. Во-первых, ст. 4.8 принципов устанавливает: «(1) Если стороны договора не согласовали условия, являющегося важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняет-
ся условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. (2) При определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание: а) намерение сторон; Ь) характер и цель договора; с) добросовестность и честная деловая практика; ф разумность»21. Во-вторых, определяет что «вопросы, охватываемые сферой настоящих Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с их основополагающими общими принципами»22.
Обычаи применяются во всех сферах внешнеэкономической деятельности. Поскольку основной сферой внешнеэкономической деятельности является торговля и поставка, наибольшее распространение они получили именно в этих трансграничных отношениях.
Во внешнеэкономических сделках, как и в гражданско-правовых, действует принцип свободы договора, что позволяет сторонам вырабатывать стандартные условия сделок. Такие неписаные правила, сложившиеся в международной торговле со временем унифицируются, что значительно облегчает процесс заключения и исполнения договоров23.
Примечания
1 Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М.: Норма, 2004. С. 267.
2 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М., 1981. С. 180-181.
3 См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 10-11.
4 Там же. С.13.
5 Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т.1. Общая часть: Учебник. М., 2010. С. 158.
6 Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М.: Проспект. 2010. С. 96-97.
7 Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 7.
8 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть: Учебник. М.: Юридическая литература, 1975. С. 165.
9 Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 31.
10 Там же. С. 33.
11 Honnold J. Uniform Law of International Sales, 2nd ed. 1991. P. 103; Bonell M. Commentary on the International Sales Law. Milano, 1987. P. 106.
12 Goode R. Usage and Its Reception in Transnational Commercial Law, 1997. 46 ICLQ 1. Цит. по: Nygh P. Autonomy in International Cntracts. Oxford: Clarendon Press, 1999. P. 179.
13 Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
14 См.: Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. № 9. С. 34.
15 Личман Б.В. Источники гражданского и уголовного права в США в Новейшее время. М.: Дрофа, 1995. С. 65.
16 Международное частное право: Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, ТК Велби, 2006. С. 184.
17 См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996г. № 10 «Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1997. № 3.
18 В частности, членом МТП является ТПП РФ. В 2000 г. в России создан Национальный комитет МТП.
19 См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 17. См. также: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 37.
20 УНИДРУА Международный институт по унификации частного права (Рим).
21 Международное частное право. Сборник нормативных актов / Сост. Г.К. Дмитриева, М.Ф. Филимонова. С. 228.
22 Там же. С. 221.
23 Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 471.
