CC BY
137
МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СТАТУСА КОРЕННЫХ НАРОДОВ
Ф.Р. Ананидзе
Кафедра международного права Российский университет дружбы народов ул. Миклухо-Маклая, б, 117198 Москва, Россия
Статья посвящена международно-правовым вопросам, связанным с проблемами определения статуса коренных народов В ней анализируются положения многих международно-правовых документов, составляющих, по мнению автора, базисную основу статуса коренных народов в целом.
Коренные народы — будь-то в полярных районах Скандинавии и экваториальных лесах Бразилии, пустынях Австралии и горах Индии — объединяют общие потребности и проблемы. Это примерно 200 млн. человек, живущих на всех континентах и в богатых и в бедных странах1.
Несмотря на то, что коренные народы, как определенные этносы со своей территорией (землей), культурой, традициями, обычаями, языками, другими особенностями и признаками, существуют с незапамятных времен институт коренных народов как институт международного права возник сравнительно недавно, и только в XX веке мировое сообщество обратило внимание на бедственное, дискриминационное положение этой уязвимой группы людей и предприняло определенные меры по улучшению их положения2.
Определение правового статуса коренных народов, как представляется, имеет первоочередное значение для правильного методического анализа и изучения существующих международноправовых проблем по защите прав коренных народов в целом.
А для того, чтобы быть предельно объективным в своих суждениях при исследовании правового статуса коренных народов, следует основываться на общепризнанных принципах и нормах международного права с учетом тех тенденций, которые преобладают в развитии современных международных отношений.
В принципе, существует множество международно-правовых документов, которыми следует руководствоваться при определении статуса коренных народов. Однако, в виду того, что объем настоящей статьи не позволяет проанализировать положения всех международно-правовых документов прямо или косвенно определяющих и регламентирующих их статус, то мы остановимся на некоторых из них, на наш взгляд, самых главных.
Основным исходным документом в этом отношении, как представляется, является Устав ООН, который требует от правительств «поощрять права человека и основные свободы для всех без различия расы, пола, языка и религии»3.
Вслед за Уставом ООН идет Всеобщая декларация прав человека 1948 года, которая повсеместно считается одним из составных элементов международного обычного права, призывает все государства гарантировать эффективное признание и соблюдение прав каждого человека на равенство, недискриминацию, образование и участие в политической и культурной жизни общества4.
Международные пакты ООН о правах человека 1966 года, являются важными правовыми источниками в отношении коренных народов. Дело в том, что как в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 года5, так и в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 года не только предусматривается широкий круг прав, но и также указывается на недопустимость дискриминации по признаку расы, цвета кожи или
См.: Сохранит ли человечество человечность? Доклад ІІКМГВ. М., 1988. С. 146.
См.: Дбашидде А.Х., Ананидзе Ф.Р. Правовой статус меньшинств и коренных народов. Международноправовой анализ М., 1997. С. 14.
См.: Устав Организации Объединенных Наций, ст. 1(3) // Действующее международное право. Сборник документов в 3-хтомах, Т.1. М., 1996. С. 7-33.
См.: Всеобщая декларация прав человека 1948 года, Преамбула, сг. ст. 1, 2, 3, 21, 26 // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах. Т. 1. М., 1990. С. 460-464.
5 См.: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах. Т. 1. М., 1990. С. 464-470.
национального и социального происхождения. В этих пактах также закреплено право народов на самоопределение и право распоряжаться своими естественными ресурсами.
Статья 27 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года специально посвящена меньшинствам: «В тех странах, где существуют этнические, религиозные и языковые меньшинства, лицам, принадлежащим к таким меньшинствам, не может быть отказано в праве совместно с другими членами той же группы пользоваться своей культурой, исповедовать свою религию и исполнять ее обряды, а также пользоваться своим родным языком»’. В связи с этим отметим, что в отдельных случаях американские индейцы довольно успешно использовали статью 27 вышеуказанного пакта. Кроме того, отдельные физические лица, находящиеся под юрисдикцией государств, подписавших Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 года2, в случае нарушения своих прав и исчерпывания всех национальных средств своей защиты могут воспользоваться процедурой подачи жалоб для обеспечения выполнения положений Пакта и для рассмотрения их дела Комитетом ООН по правам человека, учрежденного на основании части IV Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г.3
Следующим документом, относящимся к коренным народам, является Международная конвенция 1966 года о ликвидации всех форм расовой дискриминации4. Конвенция запрещает и осуждает расовую дискриминацию, которая определяется в ст. 1 как: «...любое различие, исключение, ограничение, или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющее целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни».
Проблемы защиты прав коренных народах в контексте с Конвенцией о ликвидации всех форм расовой дискриминации специально обсуждались на Всемирных конференциях ООН по борьбе против расизма и расовой дискриминации в 1978 и 1983 годах. Например, Конференция ООН 1978 года подробно рассмотрела в своей Программе действий проблему коренных народов и призвала государства признать их право: «а) называть себя собственными именами и свободно проявлять свои этнические, культурные и другие особенности; Ь) иметь официальный статус и создавать свои собственные представительные организации; с) сохранять в пределах своих районов поселения свою традиционную структуру экономики и традиционный образ жизни; это не должно никоим образом затрагивать их право свободно участвовать на равноправной основе в экономическом, социальном и политическом развитии страны; с1) сохранять и использовать свой собственный язык в тех случаях, когда это возможно, в системе управления и образования; е) получать образование и информацию на своем собственном языке с учетом их потребностей, определяемых ими самими, и распространять информацию относительно их потребностей и проблем»5.
Конференция 1983 года также подтвердила «право коренного населения сохранять свои традиционные структуры в экономике, общественной жизни и культуре, осуществлять свое экономическое, социальное и культурное развитие, использовать и развивать свой собственный язык»; признала и особую связь коренных народов со своей землей и подчеркнула, что «земля, права на землю и природные ресурсы не должны у него изыматься»6.
Конвенция 1948 года о предупреждении преступления геноцида и наказании за него тоже применима при определении статуса коренных народов7. Как известно, эта Конвенция непосредственно касается этнических, расовых и религиозных групп. Она запрещает убийство
1 См : Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах, Т. 1. М., 1990. С. 470-482.
2 См.: Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 года // Международное публичное право. Сборник документов в 2-х томах, Т. 1. М., 1990. С. 483-485.
3 См.: Коренное население: глобальное стремление к справедливости // Доклад НКМГВ. М., 1988. С. 157.
4 См.: Международная конвенция 1966 года о ликвидации всех форм расовой дискриминации // Международная защита прав и свобод человека, М., 1994г., С. 125.
5 См.: Доклад Всемирной конференции по борьбе против расизма и расовой дискриминации в 1978 года // Документы ООН: A/CONF, 92/40. Р. 16.
6 См.: Доклад второй Всемирной конференции по борьбе против расизма и расовой дискриминации в 1983 года //Документы ООН: A/CONF. 119/26. Р. 19.
7 См.: Конвенция 1948 года о предупреждении преступления геноцида и наказании за него // Международная защита прав и свобод человека. М., 1994. С. 98.
членов такой группы, причинение серьезных телесных повреждений или умственного расстройства членам такой группы; предумышленное создание для какой-либо группы таких жизненных условий, которые рассчитаны на полное или частичное уничтожение ее; меры, рассчитанные на предотвращение деторождения в среде такой группы и насильственную передачу детей из одной группы в другую.
Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам 1960 года1 также имеет прямое непосредственное отношение к статусу коренных народов. В статье 1 Декларации черным по белому написано; «Подчинение народов иностранному игу и господству и их эксплуатация является отрицанием основных прав человека, противоречит Уставу ООН и препятствует развитию сотрудничества и установлению мира во всем мире».
Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 года2 в принципе была посвящена и касалась положения негров в Южной Африке, однако она этим не ограничивается. В Конвенции строго и четко объявляются преступлениями любые акты, рассчитанные на то, чтобы воспрепятствовать участию расовой группы в политической, социальной, экономической и культурной жизни страны, и любые меры направленные на разделение населения по расовому признаку посредством создания резерваций (США, Канада) и гетто. Доклады государств - участников Договора рассматриваются Комитетом ООН по правам человека и Специальным комитетом против апартеида.
Следующим документом, разработанным в рамках ООН и конкретно регулирующим права и обязанности коренных народов, является Проект- Декларации о правах коренных народов 1994 года3 (он был разработан Рабочей группой по коренным народам, созданной Подкомиссией по предупреждению дискриминации и защите меньшинств, Комиссии по правам человека).
Следующие два документа были разработаны в рамках МОТ. Это 1) Конвенция № 107 «О защите и интеграции коренного и другого населения, ведущего племенной образ жизни в независимых государствах» 1957 г.4 и 2) Конвенция № 169 «О коренных и ведущих племенной образ жизни народах в независимых странах» 1989 г.5. При этом вторая из них является пересмотренным вариантом первой. Из одного только названия этих документов явствует то, что они полностью посвящены конкретным проблемам коренных народов.
1. Конвенция МОТ № 107. Конвенция № 107 была принята в 1957 году и вступила в силу в 1959 году. Она стала первым международно-правовым документом, который рассматривал все проблемы вокруг коренных народов комплексно. Однако, поскольку по своему Уставу МОТ должна заниматься регулированием вопросов труда, ее принятие вызвало значительные споры и противоречия, связанные с компетенцией Организации6. Однако, с учетом положений Устава МОТ 1919 года (несмотря на то, что он написан сложным языком, по поводу чего существует даже специальное консультативное заключение Совета Лиги Наций 1922 года)7, а также положений Филадельфийской декларации 1944 года8, Генеральная конференция МОТ сделала вывод, что хотя Конвенция № 107 выходит за традиционные рамки сферы действий МОТ, она не выходит за пределы Устава МОТ,
Особым вопросом в Конвенции № 107 было положение групп населения, еще не интегрированных в соответствующие национальные сообщества, в которых они жили и "социальные, экономические или культурные условия, в которых не дают им полностью воспользоваться правами и преимуществами, которые имеют другие группы населения" (Преамбула).
Конвенция № 107 четко указывает на два понятия — защита и интеграция, — которые явно
1 См.: Международное право в документах. М., 1982. С. 18-20.
2 См.: Там же. С. 349-355.
3 См.: Права и свободы народов в современных источниках международного права (сборник документов) Казань, 1995. С. 173-187.
4 См.: Там же. С. 29-41.
3 См.: Там же. С. 72-93.
See: The debates on the report of the General Conference (International Labour Conference, 76 the Session, 1989, Report IV (2A). P. 400); and the proceedings of the previous year, in which the question of competence was amply discussed; International Labour Conference, Record of Proceedings, 39yh Session, 1956. PP. 530, 736.
7 See: Brolman C.M. and Zieck M.Y.A., «Indegenons Peoples» // In «Peoples and Minorities in International Law», Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1993. P 128.
8 Sec: Declaration Concerning the Aims and Purposes of the International Labour Organization; International Labour Conference, Record of Proceedings, 26th Session, 1944. P. 566.
взаимосвязаны конвенцией как непротиворечивые термины. Конвенция (ст. 2(1); 17(3); 24) создает общее впечатление, что установленные правила могу г быстро поднять уровень статуса коренных народов, чтобы он соответствовал условиям в соответствующих национальных сообществах. Необходимо также указать два ограничивающих процесс интеграции факторов: недопущение силы или принуждения "как средств продвижения интеграции этих групп населения в национальное сообщество» (ст. 2(4)) и недопущение мер, направленных на "искусственную ассимиляцию этих групп населения" (ст. ст. 2(2)с и ст. 4)1.
Протекционистский элемент включает две формы защиты. Первая форма защиты ограничена по времени и применяется в ситуациях, когда существует "необходимость в специальной защите" (ст. 3(2)в). Такая потребность существовала, когда соответствующие группы населения еще не достигли уровня интеграции, дающего им возможность пользоваться преимуществами общих законов общества, к которому они фактически принадлежат. Вторая форма связана с принципом недискриминации (ст. ст.: 10(1); 15(2); 16), который усиливается обязательством предпринять образовательные меры "среди других групп национального сообщества... с целью исключить неприязнь, которая может существовать в отношении этих групп населения" (ст. 25).
За коренными народами признается право коллективной или индивидуальной собственности на находящиеся в его исконном владении земли (ст. 11). Однако коренные народы могут быть перемещены с земель, которые они занимают, если этого требуют интересы национальной безопасности или интересы национального экономического развития (ст. 12(1 ))2. При таком насильственном перемещении должна производиться компенсация, то есть коренным народам должны быть предоставлены другие земли, по качеству адекватное с их исконными землями (ст. 12(2 ))3.
Вопросы автономии в Конвенции № 107 полностью отсутствуют. Институты коренных народов, а также их собственность, пользуются постоянной защитой до момента завершения интеграции (ст. 3). Учитывается опасность, которую может представить переоценка ценностей и ломка институтов данного населения, если они не могут быть соответствующим образом заменены с согласия заинтересованных групп (ст. 4в). Коренным народам должно быть разрешено сохранять только те собственные обычаи и институты, которые не оказываются несовместимыми с общегосударственным правопорядком или с целями интеграционных программ (ст. 7(2)). Методы социального контроля, которые используют коренные народы, и обычаи, касающиеся наказания, должны использоваться соответственно властями и судами, но только «в пределах, совместимых с интересами общегосударственного коллектива и с правопорядком страны (ст. 8)». «По мере возможности» должны приниматься меры для сохранения родного языка или местного языка, но необходимо предусмотреть постепенный переход от родного языка или местного наречия к национальному, г.е. государственному языку или к одному из официальных языков страны (ст. ст. 23(3) и 23(2)4.
Следует подчеркнуть, что одновременно с Конвенцией № 107 была принята Рекомендация № 104 МОТ по защите и интеграции коренных и иных племенных и полуплеменных групп населения в независимых странах5. В целом данная рекомендация дополняет конвенцию и намечает пути её реализации, однако не носит юридически обязательного характера.
Основное дополнение, которое сделала Рекомендация № 104, — это положения, касающиеся земельных вопросов, урегулированных в конвенции, и касающихся того, что "должны проводиться законодательные или административные меры для урегулирования различных существующих de facto, или de jure положений, на основании которых заинтересованное население пользуется землей»6. Вышеуказанные меры прямо или косвенно должны ограничивать передачу в аренду земель, которыми владеют коренные народы, а также передачу в залог земель, находящихся во владении (собственности) представителей коренных народов, лицам или органам, не принадлежащим к их числу или их среде. Более того, коренным народам "должен обеспечиваться
1 См.: Абашидзе А.Х., Ананидзе Ф.Р. Указ. соч. С. 98.
2 See: Hoffman S. «Reaching for the Most Difficult: Human Rights as a foreign policy Goal,» 112. Daedalus: Journal of the American Academy of Arts and Sciences, 1983. P. 22.
3 See: Barch R.L. «Revision of ILO Convention No 107», 81 A.IIL 1987. P. 757.
4 См.: Абашидзе A.X., Ананидзе Ф.Р. Указ. соч. С. 99.
5 See: ILO, ILO International Labour Conventions and Recomendations 1919-1981. 1982. P. 865.
6 См.: MOT — Конвенции и рекомендации принятые Международной Конференцией Труда 1919-1966. Женева,
1983. С. 1185.
земельный резерв, пригодный для применения подсечной системы земледелия до тех пор, пока не будет введена более совершенная система обработки земли»1.
2. Конвенция МОТ № 169. Конвенция 169 была принята 27 июня 1989 г. и вступила в силу 5 сентября 1991 г. В этот момент она была ратифицирована четырьмя государствами: Боливией, Колумбией, Мексикой и Норвегией, а это означало, что Конвенция № 107 прекратила действие в отношении Боливии, Колумбии и Мексики. Норвегия не была участницей конвенции. Государства, которые ратифицировали Конвенцию № 107 но не ратифицировали Конвенцию № 169, остаются участниками первой из них, с вытекающими отсюда всеми правами и обязанностями.
Прежде всего в преамбуле Конвенции № 169 указывается на необходимость принятия новых стандартов по данному вопросу, чтобы снять ассимиляционную окраску ранее существовавших стандартов. Желание коренных народов осуществлять контроль над собственными институтами и сохранять и развивать свою самобытность, язык и религию также признается как законное. Центральными понятиями, которыми оперирует Конвенция № 169, являются "сохранение" и "участие", то есть участие соответствующих народов в осуществлении политики и принятии решений, которые на них же оказывают воздействие (ст. ст. 6 и 7), чем она сильно отличается от предшествующей конвенции2.
Справедливости ради следует подчеркнуть, что представители самих коренных народов в разработке проекта Конвенции № 169 участия не принимали. Проект основывался на ответах государств в специальных анкетах-вопросниках3. Но государства должны были прежде всего проконсультироваться у коренных народов, живущих на их территории и после этого дать свои ответы. На что государства ответили, что «в этом нет необходимости». Однако 6 государств — Австралия, США, Канада, Финляндия, Норвегия и Швеция все-таки отнеслись с уважением к просьбе МОТ и имели консультации со своими коренными народами4.
Обе конвенции, как № 107, так и № 169 применяются в отношении двух категорий населения: "племенных" и "коренных" народов (ст. ст. 1(1)а и 1(1 )в)5. Вторые определяются как "народы в независимых странах, которые рассматриваются как коренные в виду того, что они являются потомками тех, кто населял страну или географическую область, частью которой является данная страна во времена ее завоевания или колонизации либо в момент установления государственных границ, и которые, независимо от своего правового статуса, сохраняют некоторые или все свои социальные, экономические, культурные и политические институты".
Первым примечательным изменением является то, что Конвенция № 169 применяется в отношении "народов", а не в отношении представителей племенных и полуилеменных групп населения, что, наверное, вытекает из отказа от целей ассимиляции. Однако с учетом ст. 1(3) использование термина "народы" может оказаться чисто косметической инновацией, так как "использование в конвенции термина "народы" не рассматривается как несущее какой-либо смысл в отношении прав, могущих заключаться в этом термине по условиям других международноправовых актов".
Раздел о земле в Конвенции № 169 значительно более подробно регламентирует вопрос, чем аналогичный раздел предшествующей конвенции. Прежде всего, значение территориальной основы для соответствующего народа общепризнано, что подразумевает коллективные аспекты взаимоотношений народов "с землями и территориями или того и другого, в зависимости от обстоятельств, которые занимают или иным образом используют эти народы" (ст. 13(1)). В конвенции таким образом используются два разных термина: "земли" и "территории". Термин "земли" не определен, но конвенция дает определение "территорий" — сферы районов, которые занимают или используют иным образом указанные народы (ст. 13(2)).
В ст. 14 классифицируются виды взаимоотношений, которые могут возникать у народов с землями, собственность и владение в случае с традиционно занимаемыми землями и доступ к
1 См.: Гам же. С. 1185.
2 См.: Абашидзе А.Х., Ананидзе Ф.Р. Указ. соч. С. І00.
’ See: ILO, International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI(I). P. 93.
4 See: ILO, International Labour Conference, 76th Session, 1989, Reports VI (2). P. 2, and IV (2B), 1989. P. 2.; Cf. H R. Berman, The International Labour Organization and Indegenons peoples: Revision of ILO Convention No 107 at the 75th Session of the International Conference 1989», 41 ICJ Review 1988. PP. 48-57 and the «Response to Review 41 Article on ILO Convention 107», 42 ICJ Review 1989. PP. 43-46.
5 See: S. Leckie, «Indegenons Peoples: Recent Developments in the International Labour Organization», 16 SIM Newsletter 1986. P. 27.
землям, которые занимают не только они. Правительства должны предпринимать меры для идентификации земель, традиционно занимаемых коренными народами, и для обеспечения эффективной защиты других прав собственности и владения (ст. 14(2)). Кроме того для рассмотрения претензий, связанных с землей, в рамках национальной правовой системы, должны быть установлены необходимые процедуры (ст. 14(3)). Статья 15 содержит положения о природных ресурсах, относящихся к землям коренных народов. Опираясь на содержание ст. 15(1) можно было сделать следующее умозаключение: права коренных народов на природные ресурсы означают адекватные их права на те земли, на которых или под которыми эти ресурсы находятся, и наоборот, что собственность на землю в данном случае означает собственность на природные ресурсы. Но с другой стороны столь «полные» права собственности коренных народов на самом деле заключаются в том, что они имеют права просто "участвовать в использовании и распоряжении этими ресурсами и в их сохранении" (ст. 15(1)).'
В ст. 16 предусматривается, что коренные народы не могут быть выселены с занимаемых ими земель и территорий кроме случаев, "когда перемещение этих народов считается необходимым в виде исключительной меры" (ст. ст. 16(1) и 16(2)). Что является "исключительной мерой", самой конвенцией не определено, что создает предпосылку субъективного толкования данного понятия, или же самоуправства со стороны правительств. Такое переселение может иметь место только с согласия соответствующих народов, однако это согласие явно не является обязательным, как предусматривает конвенция, "если согласие не может быть получено", такое переселение тем не менее имеет место, если соблюдены "соответствующие процедуры" (ст. 16(2)). "Если возможно", коренные народы "должны иметь право вернуться на свои традиционные земли, когда исчезают основания для переселения" (ст. 16(3)). Учитывая практику, которая вела в прошлом к переселению, практику, вызывавшую необратимые последствия в форме разрушения земли, например сплошные горные разработки на поверхности, сооружение плотин и вырубка лесов2, это положение о возвращении может оказаться нонсенсом.
Для защиты институтов собственности, культуры и среды обитания коренных народов применяются специальные меры (ст. 4(1)), меры не противоречащие свободно выраженным желаниям соответствующих народов (ст. ст. 4(2); 6(1 )с). Коренные народы имеют право на сохранение своих обычаев и общественных институтов. Эти права обусловлены совместимостью этих обычаев и общественных институтов с основополагающими правами человека (ст. 8(2)). Однако из анализа мер, направленных на обеспечение и защиту общественных институтов, обычаев и законов коренных групп, можно вывести лишь слабый намек на автономию.
Можно сказать, что Конвенция № 169 в краткой форме устанавливает право коренных народов иметь (сохранять) отличия (ст. ст. 2(1); 5в), но, однако, положения, которые должны гарантировать это право, явно упускают возможность закрепить оговорку, дающую коренным народам возможность действовать как коллективное образование. Например, полноправное участие коренных народов в жизни общества, в рамках которого они существуют, как представляется, выражается в праве принимать участие в ведении национальных — публичных дел, включая право голосовать, индивидуальные права человека, которые согласно ст. 25 Международного Пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и ст. 21 Всеобщей Декларации прав человека 1948 г., принадлежит каждому гражданину соответствующего государства (ст. ст. 2(2)а; 6(1 )в), конечно если государство является участником данного пакта. Ценность этого права за коренными народами в целом не отрицается и существуют кое-какие прогрессивные сдвиги в этом отношении. Для наглядности можно привести в пример Бразилию, где вплоть до принятия Конституции 1988 года индейцы этой страны обладали таким же правовым статусом, как и несовершеннолетние3.
Но на самом деле проблема эта не простая. Дело в том, что в подавляющем большинстве случаев коренные народы составляют меньшинство соответствующего национального сообщества (исключением являются Боливия и Гватемала)4. Следовательно возникает вполне естественный вопрос: будут ли услышаны и соответственно учтены в каких-либо случаях требования меньшинств и окажутся ли они решающими при отсутствии специальных механизмов,
1 См.: Абашидзе Л.Х., Ананидзе Ф.Р. Указ. сом. С. 101.
2 См. подробнее: Гибнущие леса — последствия обезлесения для человека // Доклад НКМГВ. М., 1987; см. также: Коренное население: глобальное стремление к справедливости // Доклад НКМГВ. М., 1988. Глава 5.
1 See: М. Pallemaerts, «Development. Conservation, and Indegenons Rights in Brasil», 8 HRQ 1986. PP. 374-400; see also: B, Moura Rocha, «The Brasilian Constitution of 1988», 49 ZaoRV 1989. PP. 61-86
4 See: UN Doc. E/CN. 4/Sub. 2/474/Add. 1, 1981. PP. 5-6.
препятствующих реализации решений большинства в делах, касающихся коренных народов. В принципе из содержания ст. 15(2) вытекает следующее: «...правительства устанавливают или поддерживают процедуры, посредством которых они проводят консультации с этими (коренными) народами, с целью выяснения, наносится ли и в какой степени ущерб интересам этих (коренных) народов еще до начала или до разрешения на осуществления любых программ по разведке или эксплуатации таких ресурсов...» относящихся к землям коренных народов. А то, что заключительная часть данной статьи предусматривает возможность получения коренными народами справедливой компенсации или определенными результатами такой деятельности это очень хорошо. Но, иногда такая деятельность правительства разрушает традиционную среду обитания с вытекающим отсюда целым комплексом других проблем. За примером далеко идти не стоит — строительство БАМа в СССР, наверное, говорит само за себя.
Несмотря на то, что Конвенцией № 169 предусмотрены и закреплены правила о всевозможных консультациях с коренными народами для случаев проведения «законодательных и административных мер», непосредственно затрагивающих интересы коренных народов, а также то, что эти консультации «должны проводиться добросовестно... с целью достижения договоренности или согласия в отношении предполагаемых мер» (ст. 6(2)), в ней отсутствует какой-нибудь запрет на действия правительства в случаях неполучения согласия или договоренности с коренными народами в результате вышеупомянутых консультаций. А это означает, что сколь бы ценной ни была оговорка, содержащаяся в ст. 6(2) Конвенции № 169, она не означает, как отмечал Генеральный секретарь МОТ, «что, разрабатывая проект текста, Организация... намеревалась предложить, чтобы упомянутые консультации должны вести к достижению соглашения или к получению согласия тех, с кем консультируются»1.
Исходя из вышесказанного, поставленная Конвенцией № 169 цель — сохранить и защитить коренные народы — оспорима, ибо предоставление коренным народам права сохранять свои отличия в сочетании с правами индивидуумов участвовать в общественной жизни, а иногда выступать стороной в консультациях для этого явно недостаточно.
Статья 28 Конвенции № 107 и идентичная ей ст. 34 Конвенции № 169 предусматривают, что "характер и масштаб мер, которые следует проводить в целях применения настоящей конвенции, определяются гибким образом, с учетом условий, присущих для каждой страны".
Таким образом, данные документы, предлагая определенные меры по усмотрению того или иного государства, все-таки защищают интересы не самих коренных народов, а национальных государств, гак как словосочетание «с учетом условий, присущих для каждой страны» означает, что эти конвенции представляют собой не закон, а какое-то общее правило, которое например для Бразилии одно, а для Швеции другое, и с другой стороны доказывают, что они не предоставляют, а всего лишь признают права коренных народов.
Однако, отрадно то, что МОТ располагает специальными и подробно разработанными процедурами для наблюдения за тем, насколько ратифицировавшие Конвенцию № 169 государства выполняют обязательства, установленные конвенцией. Существует два основных вида процедур: представление государствами отчетов о применении конвенций, которые дают МОТ возможность проследить, насколько они соблюдаются, и процедуры, связанные с подачей жалоб2.
3. Проект Декларации ООН о правах коренных народов 1994 года. Главным примечательным аспектом проекта декларации является явная ссылка па право на самоопределение. Пункт 15 Преамбулы отсылает к ст. 1, общей для обоих Пактов 1966 г., а следующий пункт устанавливает, "что ничто в настоящей декларации не может быть использовано в качестве оправдания для отказа какому-либо народу в праве на самоопределение". Представляется, однако, что вышеназванные пункты проекта декларации ограничивают щедрый дар права на самоопределение. В пункте 3 проекта декларации говорится, что "коренные народы согласно международному праву имеют право на самоопределение с учетом таких же критериев и ограничений, которые применимы к другим народам в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций. В силу этого они имеют право, в частности, обговаривать и согласовывать
1 See: ILO — International Labour Conference, Record of Proceedings, 79th Session, 1989, Doc. 25, § 74; see also: Record of Proceedings, 75th Session, 1988, Doc. 32, §§ 73-74.
2 See: E.A. Landy, The Effectiveness of International Supervision, Thirty Years of ILO Experience, 1966; see also: L. Swepston, «Human Rights Complaint Procedures of the International Labour Organisation», in H. Hannum, Guide to the International Human Rights Practice, 1989. PP. 74-93.
свою роль в ведении государственных дел, свои особые обязанности и средства, при помощи которых они обеспечивают свои собственные интересы, а также право на автономию и самоуправление. Остальная часть проекта декларации, как кажется, ограничивается разработкой этой "интегральной части" самоопределения, автономии и самоуправления. Данное выражение подкреплено, в частности, ссылкой на декларацию принципов международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций 1945 г.1
Существенной новизной проекта декларации является то, что она на повестку дня ставит первостепенную необходимость обеспечить выживание коренных народов, как народов: "коренные народы имеют право на существование... в качестве отдельных народов и на защиту от геноцида любого рода" (п. 5). Фраза "коренные народы имеют право на...", которая часто употребляется в разных пунктах проекта декларации (например: п.п. 1, 3, 4, 5, 10 и другие) означает закрепление коллективных прав за коренными народами2.
Ссылка на коллективное образование и наличие коллективных прав также прослеживается при частом использовании фразы: "коренные народы имеют коллективное и индивидуальное право на...". К правам, которые имеют коренные народы в такой коллективной или индивидуальной форме, кроме упомянутых выше прав, относятся: право сохранять и развивать свои отличимые этнические и культурные характеристики и самобытность; право на защиту от экоцида, этноцида и геноцида; право на владение землей и территориями, которые они традиционно занимали или использовали иным образом.
В том, что касается вопроса о земле, часть VI проекта декларации начинается правом коренных народов на "признание их особой и глубокой связи со своими землями и территориями". Более того, выражение «земли и территории» используется для обозначения всех компонентов окружающей среды, включая: земли, воздушное пространство, воды, морские районы, морские льды, флору и фауну и другие ресурсы, которые традиционно принадлежали коренным народам или которые иным образом занимались или использовались ими» (п. 23). Кроме того, коллективное и индивидуальное право владеть, распоряжаться и пользоваться своими землями и территориями. В сферу этого права входит "право на полное признание их обычаев и традиций, систем землевладения и институтов по использованию ресурсов, а также право на действенные меры со стороны государств по предотвращению любого посягательства на эти права или их ущемления" (п. 24). Бесспорен тот факт, что в вопросах земли и территории коренных народов проект декларации пошел дальше, нежели Конвенции № 107 и № 169 МОТ, наделяя их более широкими возможностями контролировать свои исконные земли и территории, включая право на возвращение их земель и территорий, которые были конфискованы, заняты (п. 25), а также право на восстановление и охрану окружающей среды и производственного потенциала их земель и территорий (п. 26). Однако, в проекте декларации не до конца урегулированы вопросы контроля, вернее пределов контроля, в отношении земель, переданных коренным народам согласно п. 25 проекта декларации.
В любом случае права на землю и территории, как представляется, означают некоторую степень автономии. Содержание этого понятия раскрывается в части VII Проекта Декларации и является следующей существенной новизной данного документа. В частности, «коренные народы имеют право на автономию и самоуправление в вопросах, относящихся к их внутренним и местным делам, включая культуру, религию, образование, информацию, занятость, социальное обеспечение...» (п. 29). Также они имеют право определять структуру институтов своей автономии (п. 30), устанавливать ответственность отдельных представителей своего сообщества, поскольку это не вступает в противоречие с универсально признанными правами человека и основными свободами (п. 32). Закрепляется аналогичная ситуация в отношении обычных законов и правовых систем коренных народов (п. 31). Устанавливается их право поддерживать и развивать отношения, контакты, сотрудничество с другими коренными народами за рубежом (п. 33).
Проект декларации прав коренных народов примечателен тем, что он предусматривает более широкий контроль нежели Конвенции № 107 и № 169 МОТ. Во-первых, органы и спецучреждения системы ООН способствуют полной реализации его положений (п. 38), во-вторых, ООН контролирует осуществление данной декларации посредством органа на самом высоком уровне,
1 See: UN Documents A/Res/2625 (XXV).
2 См.: Абашидзе А.Х., Ананидзе Ф.Р. Указ. соч. С. 104
обладающего специальной компетенцией в этой области, и при непосредственном участии коренных народов (п. 39), что, по нашему мнению, является немаловажным фактором1.
После довольно подробного анализа трех основных документов по проблемам коренных народов, с учетом других международно-правовых документов, которые так или иначе касаются проблем коренных народов, определяют и регулируют их статус, следует сделать некоторые выводы с целью выяснения конкретных проблем определения правового статуса коренных народов.
Прежде всего следует отметить, что коренные народы (как индивиды, так и народы) являются такими же гражданами государств, на территории которых они проживают, как и другие. Отсюда, они имеют и должны пользоваться такими же правами и свободами, нести такие же обязанности, как и другие члены общества, т.е. правовой статус коренных народов и их представителей в своем идеальном варианте по своему объему никоим образом не должен уступать правовому статусу других членов общества.
Исследуя проблему определения правового статуса коренных народов следует особо подчеркнуть следующее обстоятельство: объем правового статуса и фактического положения конкретных коренных народов неодинаков в разных государствах. Все зависит от того: 1) в каком государстве они живут (форма правления, политический режим, уровень жизни и т.п.); 2) является или нет данное конкретное государство участником вышеприведенных международных соглашений по правам человека, в частности по коренным народам; 3) участником какого конкретного договора оно является2.
А это означает следующее: несмотря на то что у коренных народов в целом одинаковые проблемы, фактическое их положение, как субъективно так и объективно, разное, например коренные народы в Бразилии имеют один статус (Бразилия является участницей Конвенции № 107), а их «коллеги» в Скандинавии — другой (поскольку государства этого региона являются участниками Конвенции № 169).
Тем не менее, на мой взгляд, на основе вышеприведенных международно-правовых
документов, коренные народы имеют определенные минимальные стандарты прав и обязанностей, которые должны являться основой для их выживания, сохранения и развития как этнических групп, так и народов в целом, со своей культурой, языком, обычаями, традициями и вероисповеданием, соответственно и основой для определения их правового статуса.
Вышеупомянутые минимальные стандарты, составляющие основу правового статуса коренных народов, на мой взгляд, должны включать:
• право на жизнь, на свободу, на личную неприкосновенность и на личную
безопасность, на свободу и равенство с другими членами общества в том, что касается достоинства и прав, а также на свободу от каких бы то ни было различий или дискриминации;
• право на самоопределение, в силу чего коренные народы должны иметь право
самостоятельно определять степень своей автономии или самоуправления; также, право участвовать в политической жизни общества, иметь активные и пассивные избирательные права;
• «о ткрытие новых земель», захват, расселение по принципу «ничейная территория» не могут служить для государства основанием для того, чтобы претендовать на территорию коренных народов, государство не должно осуществлять юрисдикцию на их территории без выраженного согласия самих коренных народов, так же государства, на территории которых живут коренные народы, должны признавать эти народы, их территорию и институты;
• право на участие в государственных делах национального и международного характера через свои представительные органы и, особенно, в тех делах, которые непосредственно их касаются;
• коллективное право на автономное управление их собственными и муниципальными делами, включая такие области как информация, культура, религия, здравоохранение, социальное обеспечение, традиции, землепользование, природные ресурсы, среда обитания и финансирование их автономных функций.
Земельные права для коренных народов являются одними из основных и, наверно и решающими для них как отдельного этноса и народа. Это объясняется, прежде всего тем, что земля
’ См.: Абашидзе А.Х., Ананидзе Ф.Р. Указ. соч. С. 106.
2 См,: Ананидзе Ф.Р. Международно-правовые проблемы защиты прав коренных народов // Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 1996. С. 64.
для них, живущих рыболовством, охотой, оленеводством, собирательством образует материальную и духовную основу жизнедеятельности. Без нее аборигены обречены на исчезновение или в лучшем случае - на утрату своей самобытной культуры1.
Исходя из вышеприведенного в области владения, пользования и распоряжения своими исконными землями, территориями и их богатствами коренные народы должны иметь следующие права:
• право на постоянный контроль над своими исконными территориями и на
пользование ими, то есть исключительное право. Более того, права коренных народов на землю
должны включать: право на землю и недра, право на прибрежные и внутренние воды, а также право на адекватные и исключительные экономические и прибрежные зоны и воды на основе международного морского права;
• право на то, чтобы с ними предварительно консультировались и чтобы без их
разрешения не проводились какие бы то ни было научные исследования на их территории, а также право на полный доступ к результатам этих исследований;
• коренные народы не могут быть выселены с занимаемых ими исконных земель. Переселение этих народов в исключительных случаях считается исключительной мерой и оно осуществляется лишь при согласии коренных народов. При перемещении (переселении) коренным народам возмещаются все потери и убытки;
• право на защиту их среды обитания, особенно от таких действий, которые могут
привести к разрушению, порче или загрязнению их традиционных мест обитания, земли, воздуха, воды, морских льдов... без их ярко выраженной воли. Коренные народы имеют право на получение справедливой и адекватной компенсации в связи с любым таким последствием.
Если земельные права являются определенным базисом для определения понятия «коренной», то культурные и религиозные права являются в этом случае надстройкой данного понятия. В соответствии с нормами современного международного права коренные народы имеют, по крайней мере должны иметь, следующие культурные, традиционные и религиозные права:
• право на защиту и поощрение тех прав и обязанностей, которые вытекают из их исторического развития, философии жизни, традиций, культуры и правовой, социальной и экономической структуры; коллективное право на сохранение и развитие их этнических и культурных особенностей и характеристик, включая право народов и индивидов называть себя своими именами;
• право на сохранение культурного уклада и традиций культурного развития; право на пользование их культурным наследием, включая места археологических раскопок и археологические ценности, рисунки, технологию и произведения искусства;
• право использовать, преподавать, отправлять и соблюдать свои собственные религиозные традиции и обряды, а также содержать, охранять и иметь доступ к культурным местам и местам захоронения их предков;
• право поощрять взаимодействие культур в области информации и образования на основе признания достоинства и многообразия культур и обязательство государств предпринять необходимые меры в отношении другой части общества с целью предотвращения нарушений и способствовать взаимопониманию и добрым взаимоотношениям;
• право сохранять свои собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам и свободам человека, определяемым международными соглашениями о правах человека; в рамках национальных правовых систем должны быть учтены обычаи коренных народов, особенно при рассмотрении уголовных дел и при определении меры пресечения, накгізания и воспитания;
• право па сохранение и развитие традиционных контактов и сотрудничество, включая культурный и социальный обмен и торговлю с их этническими группами через границы и обязательство государств одобрить меры, способствующие таким контактам;
• возможность получения образования всех ступеней наравне с остальной частью населения страны;
• право на развитие и поощрение родного языка, включая литературный язык и его использование для административных, судебных, культурных и других целей; дети коренных
1 См. об этом подробнее: Российский бюллетень по правам человека, Выпуск 7, 1995,
народов обучаются грамоте на родном языке или, в случае необходимости, на языке, наиболее распространенном в той этнической группе, к которой они принадлежат. Когда это невозможно, соответствующие государственные органы будут консультироваться с коренными народами с целью одобрения мер для достижения этих целей;
• образовательные программы и системы должны осуществляться в тесном
сотрудничестве с коренными народами, обращая особое внимание на их социальные нужды и эти программы должны включать их историю, систему ценностей и перспективу их социальноэтнического и культурного развития, также правительство признает право этих народов создавать их собственные образовательные институты и учреждения и обеспечивает, чтобы эти институты отвечали интересам коренных народов. Более того, для осуществления этих положений правительством выделяются соответствующие средства.
К вышеприведенному следует добавить, что как теория, так и практика расового, этнического, культурного или религиозного превосходства над коренными народами, с правовой точки зрения, преступна, морально осуждается и социально несправедлива.
При этом, как мне представляется, следует особо подчеркнуть следующие два обстоятельства, которые находятся в прямой взаимосвязи с вышеприведенным:
1) в вышеизложенных правах коренных народов ничто не может быть интерпретировано таким образом, что государства, группа лиц или индивиды имеют право на ущемление или уничтожение любых прав и свобод коренных народов;
2) любой коренной народ не вправе осуществлять свое право в ущерб правам других народов соответствующего государства.
INTERNATIONAL-LEGAL PROBLEMS OF DETERMING THE INDIGENOUS PEOPLE’S STATUS
F.R. Ananidze
The Department of International Law Russian University of Peoples ’ Friendship Mikluho-Maklaya str., 6, 117198, Moscow, Russia
The article deals with the international-legal issues, related to the problems of determining the indigenous peoples’ status. It analyses provisions of a good many international-legal documents, which, in the author’s opinion, form a basis for the status of the indigenous peoples in general.
