Методология сравнительного правоведения Текст научной статьи по специальности «Право»

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

MALINOVSKYA. A,

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author's approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Алексей

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

Ш m

□

"0

5 "0

£ m

М

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

П

* к

Н К.

НАУКИ Ъ

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным — допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Схема 1

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения ' '

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок — сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство — есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: — умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; — неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

Ш m

А

4 □

Т1

5 "0

Й

X

п

* к

Н К.

НАУКИ Ъ

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство — это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения '

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

— источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

— правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

— юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

— взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

— взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

— влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

Ш

m

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется — «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права : сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37—71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

m

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

*

Красный цвет флага — цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства — «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства — «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам — к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне — конституционные предписания, а именно — преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения ' ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования — это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

— правовые нормы (или их отдельные части);

— статьи нормативных правовых актов;

— правовые институты;

— отрасли права;

— доктринальные дефиниции;

— судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

— различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

— специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

— специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

— особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

— различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

П

S k

НАУКИ Ъ

3

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения ' *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

— нормативный правовой акт;

— норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

— отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

— статья нормативного правового акта;

— законодательная дефиниция;

— законодательный термин.

Задача нормативного сравнения — выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ — лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

П

* к

§ к

НАУКИ Ъ

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25—29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения ' ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве — это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

— определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

— изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

— решить вопрос и разработать рекомендации о полном или частичном заимствовании зарубежного опыта.

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

6

7

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

3/2016

>

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) — +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения '

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт — это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Ш m

А

4 □

Т1

5 "0

Й

X

п

* к

§ к

НАУКИ Ъ

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы ( например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое — это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право : учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

8

9

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов — Fee, что означает — феодальное владение, и Lon, что означает — цена; таким образом, фелония — это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония — это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами — органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

14

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология : учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711—713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128—143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

12

13