CC BY
709
в Я УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
МЕМОРАНДУМ ОТВЕТЧИКА КОМАНДЫ МОСКОВСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО ЮРИДИЧЕСКОГО УНИВЕРСИТЕТА имени О.Е. КУТАФИНА (МГЮА)
й01: 10.17803/2311-5998.2016.28.12.204-216
Авторы:
Аверьянова Анастасия, Гаранина Александра, Крылова Дарья, Куртыкова Марина, Е. Н. Пузырева (основной тренер), к. ю. н., ст. преподаватель кафедры международного частного права,
О. Ф. Засемкова (тренер), к. ю. н., ассистент Центра международных правовых конкурсов.
Фактические обстоятельства дела
23 февраля 2015 года между MM LuxYachts Ltd. (Западстан) (далее — «Истец», «Судостроитель») и Magnifestum Ltd. (Центростан) в лице Президента Magnifestum Ltd. г-на Айвазова (далее — «Покупатель») был заключен Контракт на строительство судна (далее — «Яхта») № 765-Ю (далее — «Контракт») (Приложение C-2).
В соответствии с условиями Контракта Судостроитель обязался построить Яхту и поставить ее в срок не позднее 24 февраля 2016 года. Общая стоимость работ по Контракту составила 22 000 000 (двадцать два миллиона) долларов США.
В соответствии с положениями Контракта об условиях платежа, 50 % от цены Яхты должны были быть выплачены не позднее 01 марта 2015 года, оставшиеся 50 % — с использованием безотзывного аккредитива (далее — «Аккредитив»), открытого банком Покупателя, то есть АО «Trust Me Банк» (далее — «Ответчик»).
05 марта 2015 года Ответчик уведомил банк-корреспондент Истца, что по указанию Покупателя им открыт Аккредитив на сумму 11 000 000 долларов США (Приложение С-3) в соответствии с положениями Унифицированных обычаев и практики для документарных аккредитивов в редакции 2007 года, Публикация № 600 МТП, Париж (далее — «UCP-600»). Согласно условиям Аккредитива, платеж осуществляется по предъявлении следующих документов: 1) Заявления по форме, приведенной в Приложении 1; 2) Заверенной нотариусом копии Контракта на строительство Судна; 3) Счета-фактуры Истца; 4) Сертификата качества Яхты; 5) Сертификата происхождения Яхты; 6) Акта сдачи-приемки Яхты; 7) Национального свидетельства о безопасности пассажирского суда на Яхту.
07 марта 2016 года Истец сделал Ответчику представление по Аккредитиву с требованием осуществить платеж оставшихся 50 % от покупной" цены Яхты.
10 марта 2016 года Ответчик отказался осуществить платеж Истцу по Аккредитиву, обосновав свой отказ результатом анализа подписи Покупателя на Акте сдачи-приемки, а также отсутствием среди представленных Истцом документов Национального свидетельства о безопасности пассажирского судна (далее — «Свидетельство о Безопасности Судна»).
25 марта 2016 года Покупатель направил Заявление об Арбитраже против компании Mm LuxYachts Ltd., то есть против Истца в настоящем арбитраже (Номер дела ICC 1998/MHM).
01 мая 2016 года Истец направил Заявление об Арбитраже против Ответчика (Номер дела ICC 2016/MHM).
в
дайджест мероприятий 205
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
Аргументы по процедуре
1. Состав Арбитража не имеет компетенции по рассмотрению спора по Аккредитиву ввиду следующего:
1. 1. Ответчик считает, что доводы Истца о наличии между сторонами настоящего спора арбитражного соглашения являются необоснованными ввиду следующего:
1.1.1. Согласно п. 1 ст. 8 Закона Центростана «О международном коммерческом арбитраже», а также п. «а» ст. 4 Регламента ICC 2012 г., на применение которого указывает Истец (п. 50 Заявления об арбитраже, с. 10 Материалов дела), обязательным условием рассмотрения спора международным коммерческим арбитражем является наличие арбитражного соглашения, то есть соглашения сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними.
2. Как следует из материалов дела, в Аккредитиве отсутствует арбитражное соглашение (Приложение С-3, с. 22—24 Материалов дела). Таким образом, Состав Арбитража не имеет компетенции по рассмотрению настоящего спора.
1.1.2. Несмотря на то, что Аккредитив был открыт в соответствии с условиями Судостроительного контракта, в п. 10.1.2 которого содержится арбитражная оговорка, этот Контракт был заключен между Покупателем и Истцом (Приложение С-2, с. 14 Материалов дела). Ответчик же не являлся стороной данного Контракта. Поэтому условия Судостроительного контракта не могут свидетельствовать о согласовании сторонами настоящего спора (Продавцом по Судостроительному контракту и банком, открывшим Аккредитив) условия о передаче споров по Аккредитиву на рассмотрение Арбитража ICC.
3. В связи с этим Ответчик считает необоснованными ссылки Истца на применение к отношениям сторон по Аккредитиву арбитражной оговорки, содержащейся в Судостроительном контракте.
1.1.3. Если уважаемый Состав Арбитража сочтет недостаточно обоснованными доводы Ответчика по предыдущим пунктам, Ответчик также отмечает, что содержащаяся в п. 10 Аккредитива отсылка к положениям Контракта не может рассматриваться как инкорпорация арбитражной оговорки в Аккредитив.
4. Согласно п. «а» ст. 4 UCP 600 и п. 1.06 ISP98, а также п. «а» ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., «аккредитив по своей природе представляет собой сделку, независимую от договора..., на котором он основан». Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в аккредитив. Таким образом, любая ссылка на Контракт, содержащаяся в Аккредитиве, является недействительной.
5. Данная позиция подтверждается судебной практикой. Так, в деле Grund-stad v. Ritt суд установил: «Невозможно утверждать, что банк согласился на разрешение споров в арбитраже на основании контракта, если сам аккредитив не предусматривает такого разрешения» .
6. Кроме того, в силу п. 6 ст. 7 Закона Центростана «О международном коммерческом арбитраже» ссылка в договоре на какой-либо документ, содержащий арбитражную оговорку, представляет собой арбитражное соглашение, при условии, что данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора. Д
7. По мнению Ответчика, такая отсылка возможна только путем relation Й perfecta, то есть путем отсылки непосредственно к арбитражному соглашению. Д Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике.
8. Так, в деле Aughton Limited v. MF Kent Services Limited английский апел- Е ляционный суд постановил, что арбитражная оговорка должна содержаться непо
П
206 дайджест мероприятий УНИВЕРСИТЕТА
Я в^ имени O.E. Кугафина (МГЮА)
средственно в отсылке, включенной в основной контракт, так как отсылка лишь к положениям иного контракта, ее содержащего, к такой инкорпорации не приведет .
9. В делах Concordia Argitrading Pte. Ltd. v. Cornelder Hoogewerff и Miramichi Pulp and Paper Inc. v. Canadian Pacific Bulk Ship Services Ltd. суды также пришли к выводу, что для инкорпорации арбитражной оговорки необходимо сослаться на нее непосредственно, ввиду того, что отсылка к контракту в целом является недостаточной.
10. Аналогичное обоснование применения relatio perfecta также содержится в решениях по делам Alfred McAlpine construction Ltd. v. RmG Electrical и Ben Barrett and Sons Ltd. v. Henry Boot Management Ltd .
11. Ответчик также отмечает, что признание инкорпорации арбитражной оговорки путем отсылки возможно только в случае, если стороны видели договор, на который они ссылаются, и знают о наличии в нем арбитражной оговорки. Однако Ответчик не был ознакомлен с Контрактом в момент открытия Аккредитива, так как в соответствии со стандартной банковской практикой аккредитив открывается на основе заявления приказодателя, при этом не требуется предъявление контракта и отсутствует требование о проверке полномочий в связи с контрактными обязательствами .
12. Таким образом, по мнению Ответчика, между сторонами настоящего спора отсутствует арбитражное соглашение и в связи с этим Состав Арбитража не обладает юрисдикцией по рассмотрению настоящего спора.
1.2. Как указывает Истец в п. 14 и п. 15 своего Меморандума (с. 10 Меморандума Истца), Ответчик, не возразив против применения Регламента ICC 2012 г., согласился с арбитражной оговоркой. Данное утверждение было основано на том, что сторона, не подписавшая арбитражное соглашение, может быть стороной спора в случае применения доктрины эстоппель.
13. Доктрина эстоппеля предполагает наличие какого-либо действия или высказывания стороны о наличии компетенции арбитража для дальнейшего запрета оспаривания такой компетенции, то есть Ответчик должен был выразить согласие с компетенцией Состава Арбитража на рассмотрение данного спора.
14. По мнению Ответчика, указанные доводы Истца являются необоснованными ввиду следующего. Как следует из п. 34 Отзыва на заявление об арбитраже, Ответчик не возражает против применения Регламента ICC. Однако этот факт не означает его согласия с наличием у Состава Арбитража компетенции по рассмотрению данного спора.
15. Ответчик ни в коей мере не соглашался с компетенцией Состава Арбитража, наоборот, в п. 30 и п. 34 Отзыва на заявление об арбитраже (с. 39 Материалов дела) он неоднократно указывал, что его позиция в отношении процедуры и вопросов по существу рассматриваемого спора излагается без ущерба для возражений Ответчика касательно юрисдикции Состава Арбитража на рассмотрение спора.
16. Также позиция Ответчика касательно юрисдикции Состава Арбитража содержится в Акте о полномочиях (с. 66 Материалов дела), где в п. 19, п. 42 и п. 70 отмечено, что Ответчик не согласен с юрисдикцией Состава Арбитража, и что комментарии по существу спора были даны без ущерба для позиции в отношении отсутствия юрисдикции на рассмотрение спора.
17. Таким образом, отсутствие возражений Ответчика по вопросу о применении Регламента ICC не означает признания им компетенции Состава Арбитража по рассмотрению настоящего дела.
1.3. В соответствии с п. 2 ст. 12 Регламента ICC при отсутствии соглашения сторон о числе арбитров данный вопрос разрешается Арбитражем ICC. Учитывая значительную сумму спора, а также соответствующую просьбу Истца (п. 50 Заявления об арбитраже, С. 10 Материалов дела), Арбитраж iCc постановил, что спор подлежит рассмотрению тремя арбитрами.
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
18. Согласно п. 4 ст. 12 Регламента ICC, при наличии соглашения о разрешении спора тремя арбитрами каждая из сторон спора выдвигает по одной кандидатуре арбитра для утверждения.
19. Как следует из материалов дела, Ответчик номинировал г-на Джона За-сельского в качестве арбитра со своей стороны (п. 48 Отзыва на заявление об арбитраже, с. 42 Материалов дела). Однако данный факт не означает согласия Ответчика с наличием у Состава Арбитража компетенции по рассмотрению спора, поскольку даже в случае отказа стороны от выдвижения кандидатуры арбитра, он все равно будет назначен Арбитражем ICC (п. 2 и п. 4 ст. 12 Регламента ICC).
20. В связи с этим Ответчик подчеркивает, что выдвижением им кандидатуры арбитра не означает признания им компетенции Состава Арбитража по рассмотрению настоящего спора.
1.4. Ответчик признает, что 25 августа 2016 г. им был подписан Акт о полномочиях арбитров. Это, однако, не означает признания им компетенции Арбитража ICC по рассмотрению настоящего спора ввиду следующего.
21. Согласно п. 2 ст. 23 Регламента ICC сторона, возражающая против компетенции арбитража, вправе отказаться от участия в составлении и подписании Акта о полномочиях арбитров (Terms of Reference). Однако такой отказ не остановит арбитражное разбирательство, поскольку Акт о полномочиях все равно будет утвержден Арбитражем ICC (п. 3 ст. 23 Регламента ICC).
22. Кроме того, при подписании Акта о полномочиях, стороны сделали оговорку, согласно которой подписание данного Акта стороной не означает ее согласия с изложением дела, приведенным другой стороной спора (п. 52 Акта о полномочиях арбитров, с. 71 Материалов дела). Это касается и вопроса о компетенции Состава Арбитража по рассмотрению данного спора.
23. Аналогичное положение содержится в п. 66 Акта о полномочиях арбитров, в котором прямо указано, что Ответчик предоставляет свои комментарии по существу спора без ущерба для своей позиции в отношении отсутствия юрисдикции на рассмотрение спора у Состава Арбитража (с. 73 Материалов дела).
24. Таким образом, подписание Ответчиком Акта о полномочиях не означает признания им компетенции Состава Арбитража по рассмотрению настоящего спора.
25. На основании всего вышеизложенного Ответчик просит Состав Арбитража признать отсутствие компетенции на рассмотрение спора по Аккредитиву и прекратить арбитражное разбирательство.
2. Настоящее разбирательство должно быть приостановлено до вынесения решения по делу ICC № 1998/МНМ
26. Ответчик ходатайствует о приостановлении настоящего разбирательства до вынесения решения по делу ICC № 1998/МНМ (далее — Второй спор) ввиду того, что факты, которые будут установлены в ходе разбирательства по делу ICC № 1998/МНМ, имеют существенное значение для настоящего разбирательства.
27. Как следует из материалов дела (Приложение R-2, с. 46 Материалов дела), 25 марта 2016 г. Покупателем было инициировано арбитражное разбирательство против Продавца по Судостроительному контракту (Истца по настоящему делу), в рамках которого были заявлены такие исковые требования, как признание Акта сдачи-приемки недействительным и взыскание ущерба путем зачета половины покупной цены яхты (Отзыв на заявление об арбитраже, с. 37 Материалов дела). Д
28. Возможность приостановления параллельных процессов предусмотре- Й на в Рекомендации Ассоциации международного права по вопросам lis pendens Д и res judicata и арбитража, принятой Резолюцией № 1/2006 (далее — Рекомендация ILA). Пункт 6 Рекомендации ILA предусматривает такую процедуру, как «case management» — управление процессом. Применение такого подхода возможно в
m П
208 дайджест мероприятий УНИВЕРСИТЕТА
Я в^ имени O.E. Кугафина (МГЮА)
случае, когда одновременно ведутся одно или несколько разбирательств в арбитраже или суде с участием тех же сторон, или одной из сторон и третьих лиц, по тому же или иному предмету требований, основанному на аналогичных или иных фактических обстоятельствах, принятие решений по которым может повлиять на итоги данного разбирательств.
29. Согласно этому подходу Состав Арбитража, независимо от ведущихся связанных разбирательств, рассматривает вопрос о своей компетенции по принципу «компетенция-компетенции» и, признав ее, вправе, не вынося решения по существу, приостановить разбирательство, если придет к выводу, что итоги другого (связанного) разбирательства имеют существенное значение для текущего дела и что стороне, выступающей против приостановления разбирательства, не будет нанесено существенного ущерба (п. 6.3 Рекомендации ILA).
30. По мнению Ответчика, вопрос недействительности Акта сдачи-приемки (Приложение С-8, с. 30 Материалов дела) имеет существенное значение для настоящего разбирательства. Поскольку решение вопроса о действительности Акта сдачи-приемки повлияет на решение о правомерности и обоснованности отказа в осуществлении платежа по Аккредитиву против представленных Истцом документов.
31. Кроме того, решение вопроса о возможности зачета суммы ущерба, причиненного Покупателю по Судостроительному контракту в счет оставшейся половины покупной цены Яхты, вынесенное в рамках Второго спора, существенно повлияет на определение итогового баланса требований по настоящему делу и может сделать нецелесообразным дальнейшее рассмотрение настоящего спора, по существу.
32. На основании всего вышеизложенного Ответчик просит Состав Арбитража удовлетворить ходатайство о приостановлении текущего разбирательства до момента вынесения решения по арбитражному делу ICC № 1998/hMh.
3. Состав Арбитража не уполномочен рассматривать вопрос о действительности Акта сдачи-приемки Яхты.
33. В силу принципа независимости Аккредитива, закрепленного в п. «а» ст. 4 UCP 600 и п. 1.06 ISP98, аккредитив по своей природе представляет собой сделку, независимую от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. Банки не имеют никакого отношения и никоим образом не связаны обязательствами по такому договору, даже если какая-либо ссылка на него включена в Аккредитив.
34. Согласно п. 34 UCP 600 и п. «а» ст. 1.08 ISP98 эмитент не отвечает за точность, подлинность или действительность документов, представленных по Аккредитиву, оценивая их исключительно на основании внешних признаков.
35. Ввиду того, что факт действительности Акта сдачи-приемки подлежит установлению на основе исследования фактических обстоятельств дела между Приказодателем (не являющемуся стороной настоящего спора) и Бенефициаром (Истцом по настоящему делу), данный вопрос может быть наиболее полно рассмотрен только в рамках Второго спора.
36. Как следствие, вопрос действительности Акта сдачи-приемки не относится к предмету настоящего разбирательства и выходит за пределы компетенции Состава Арбитража.
4. Состав Арбитража уполномочен рассматривать вопрос об определении суммы, которая в конечном итоге должна быть выплачена Истцу.
37. Если уважаемые Арбитры признают свою компетенцию по рассмотрению настоящего спора и придут к выводу о возможности удовлетворения требований Истца, Ответчик просит Состав Арбитража также рассмотреть вопрос об определении суммы, которая в конечном итоге должна быть выплачена Истцу в рамках настоящего разбирательства.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
38. Как было отмечено в п. 2 настоящего Меморандума, между сторонами Судостроительного контракта существует арбитражное разбирательство, касающееся вопроса о возможности осуществления зачета суммы ущерба, причиненного Покупателю (18 000 000 долларов США), в счет оставшейся половины покупной цены Яхты, причитающейся в качестве оплаты по Аккредитиву (11 000 000 долларов США).
39. Таким образом, решение, которое будет вынесено по Второму спору, существенно повлияет на определение итогового баланса требований по настоящему делу, может существенно снизить возможную причитающуюся Истцу сумму убытков или сделает дальнейшее рассмотрение спора нецелесообразным.
Аргументы по Существу
5. Ответчик просит Состав Арбитража отказать Истцу в удовлетворении заявленных им требований о взыскании убытков в размере 11 000 000 (одиннадцать миллионов) долларов США в связи с тем, что Истец осуществил ненадлежащее представление по Аккредитиву:
5.1. К перечню документов, необходимых для осуществления платежа по Аккредитиву, подлежат применению условия Аккредитива;
5.2. Риск несоответствия условий Аккредитива условиям Контракта несет Истец;
5.3. Доводы Истца о том, что он не видел Аккредитив и не был ознакомлен с его условиями, являются необоснованными и не имеют значения для настоящего разбирательства;
5.4. Истцом не было представлено Национальное свидетельство о безопасности пассажирского судна на Яхту;
5.5. Невозможность выполнения Истцом содержащегося в Аккредитиве условия о представлении Национального свидетельства о безопасности Судна не имеет значения для настоящего дела;
5.6. Ответчик не несет ответственности за добросовестность и действия Покупателя по Судостроительному Контракту;
5.7. Представленный Истцом 07 марта 2016 г. Акт сдачи-приемки не соответствует условиям Аккредитива:
5.7.1. Наличие подписи на Акте сдачи-приемки является обязательным;
5.7.2. Акт сдачи-приемки был подписан ненадлежащим лицом;
5.7.3. Тот факт, что Яхта находится во владении Истца, не имеет значения для настоящего разбирательства;
5.7.4. Тот факт, что Истец не знал и не мог знать о том, что Акт сдачи-приемки был подписан ненадлежащим лицом, не имеет значения для настоящего разбирательства.
52. Ниже приведены разъяснения позиции Ответчика по данному вопросу.
5.1. Согласно п. «а» ст. 4 UCP 600 и п. 1.06 ISP98, а также п. «а» ст. 3
Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (далее — Конвенция ООН 1995 г.) аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от контракта купли-продажи или другого контракта, на котором он может быть основан. Банки ни в коей мере не связаны и не обязаны таким контрактом, даже если в аккредитиве имеется какая-либо ссылка на него.
53. Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике. Так, в деле City of Maple Grove v. Marketline Construction Capital суд отверг доводы ответчика о том, что при определении надлежащего представления банк-эмитент должен д основываться на условиях, содержащихся в контракте между продавцом и покупателем. Д
54. Таким образом, исходя из принципа независимости аккредитивной сделки от основного контракта , к Аккредитиву не могут применяться положения, пред- Е усмотренные Контрактом между Истцом и Покупателем.
П
JFjP 1 'И ^^ 1
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
55. В связи с этим, Ответчик обращает внимание уважаемых Арбитров на тот факт, что содержащаяся в п. 10 Аккредитива оговорка, не означает, что условия Контракта имеют приоритет над условиями Аккредитива, и не может рассматриваться как инкорпорирование положений Контракта в Аккредитив. Толкование данной оговорки позволяет сделать вывод о том, что в ней говорится лишь о том, что Аккредитив был открыт без ущерба для положений Судостроительного контракта, который сохраняет свою полную законную силу. Являясь независимым от основного обязательством, аккредитив не может подчиняться условиям Контракта. Как следствие, к перечню документов, необходимых для осуществления платежа, подлежат применению условия Аккредитива.
56. Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике различных стран (Австралии , Великобритании , Канады , США , ЮАР и др.). Так, в решении по делу Corporacion de Mercadeo Agricola v. Mellon Bank Int'l суд указал, что представление бенефициара должно соответствовать условиям, содержащимся в аккредитиве . К аналогичному вывод суд пришел и в решении по делу Insurance Co. of N. Am. v. Heritage Bank, N.A. .
5.2. Ни в UCP 600, ни в ISP98, ни в Конвенции ООН 1995 г. не предусмотрено обязанности эмитента проверять условия, предусмотренные в инструкции Приказодателя об открытии Аккредитива, на предмет соответствия условиям основного контракта. Таким образом, у Ответчика отсутствовала обязанность проверять соответствие условий Аккредитива условиям Судостроительного контракта.
57. Более того, в соответствии с доктринальным подходом, обязанность проверять соответствие аккредитива условиям контракта, на котором он основан, лежит на бенефициаре (Продавце), который и несет риск такого несоответствия . Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике. Так, в деле Mutual Export Corporation v. Westpac Banking Corporation суд указал, что бенефициар обязан проверять условия Аккредитива и несет ответственность за то, что он по своей небрежности не обнаружил, что Аккредитив не может достичь желаемой коммерческой цели.
58. К аналогичному выводу пришел суд в решении по делу Soproma S.n.A. v. Marine and Animal By-Products Corporation , отказавшись удовлетворять требования продавца об осуществлении платежа по Аккредитиву. В обоснование суд указал, что, не уведомив покупателя о том, что условия аккредитива не соответствуют договору, продавец лишился права ссылаться на такое несоответствие.
5.3. Доводы Истца о том, что он не видел Аккредитив и не был ознакомлен с его условиями, являются необоснованными и не имеют значения для настоящего разбирательства. Тот факт, что в момент получения информации об открытии Аккредитива Истец находился на отдыхе, не освобождает его от риска несоответствия условий Аккредитива Контракту, лежащему в его основе.
59. Как следует из п. 4 Свидетельских показаний Джона Загребельского, 05 марта 2015 г. Банк-корреспондент проинформировал Истца о том, что Ответчик открыл Аккредитив на сумму 11 000 000 (одиннадцать миллионов) долларов США во исполнение Контракта по строительству судна № 765-Ю от 23 февраля 2015 г (Приложение С-13, с. 57 Материалов дела). В ответ Истец направил Покупателю текстовое сообщение, подтверждающее, что Судостроительный контракт вступил в полную силу (п. 6 Свидетельских показаний Джона Загребельского, с. 57 Материалов дела). Из вышеуказанного следует, что Истец был ознакомлен с условиями Аккредитива.
60. Кроме того, согласно п. 1.1 Аккредитива, требование об осуществлении платежа по Аккредитиву должно быть выполнено в форме, приведенной в Приложении № 1 к Аккредитиву (с. 25 Материалов дела). Как следует из материалов дела, направленное Истцом Ответчику 07 марта 2016 г. требование о выплате 11 000 000 (одиннадцати миллионов) долларов США, было выполнено
в форме, соответствующей требованиям, предусмотренным в Приложении № 1 к Аккредитиву (Приложение С-4, с. 26 Материалов дела). По мнению Ответчика, данный факт также свидетельствует о том, что Истец был ознакомлен с условиями Аккредитива.
61. Помимо этого, Ответчик хотел бы обратить внимание уважаемого Состава Арбитража на многочисленные ссылки Истца на условия Аккредитива, сделанные в Заявлении об арбитраже и в его Меморандуме (п. 36 Заявления об арбитраже, с. 8 Материалов дела; п. 18, с. 11; п. 42, с. 18; п. 50, С. 19; п. 65, с. 21 Меморандума Истца), что также свидетельствует об ознакомлении Истца с условиями Аккредитива.
5.4. Согласно условиям Аккредитива, Истец должен был представить Ответчику Национальное свидетельство о безопасности Судна (с. 23 Материалов дела). При этом, в силу п. «Ь ст. 14 UCP 600 и п. «а» ст. 4.20 ^98, если Аккредитив требует представления документов иных, чем транспортные документы, страховые документы или коммерческие накладные, то независимо от того, кому документ был выдан, и его даты, банки акцептуют документ как представленный, если его содержание свидетельствует о выполнении им функции требуемого документа.
62. Как справедливо отмечает Истец, в Аккредитиве отсутствует указание о том, кем должно быть выдано Свидетельство о безопасности Судна (п. 1.7 Аккредитива, Приложение С-3, с. 23 Материалов дела; п. 76 Меморандума Истца, с. 25). Таким образом, для надлежащего представления не имеет значения, свидетельство какого государства должно быть предоставлено. Однако Истцом не было представлено никакого Свидетельства, что также подтверждается самим Истцом в Заявлении об арбитраже (п. 38, с. 8 Материалов дела).
63. При этом утверждение Истца о том, что в материалах дела отсутствует информация о непредставлении им Свидетельства о безопасности Судна (п. 76 Меморандума Истца, с. 25), является необоснованным. Как следует из материалов дела, направленное Истцом Ответчику 07 марта 2016 г. требование об осуществлении платежа по Аккредитиву содержит указание на список документов, которые прилагаются к данному требованию (Приложение С-4, с. 26). Однако в данном перечне отсутствует указание на Свидетельство о безопасности Судна, что свидетельствует о том, что данный документ не был представлен Истцом.
64. Кроме того, в своем Меморандуме Истец отмечает невозможность получения им Свидетельства о безопасности Судна (п. 57, с. 20; п. 72, с. 23), что обусловлено необходимостью физического осмотра яхты, а также иными условиями, соблюдение которых необходимо для получения такого Свидетельства (Свидетельство выдается Правительством государства, под флагом которого судно имеет право плавать, и только собственнику яхты). Таким образом, Истец не мог получить Свидетельство о безопасности Судна, выданное Западстаном.
65. Следовательно, Истцом не было выполнено предусмотренное в п. 1.7 Аккредитива условие, необходимое для совершения платежа.
5.5. Доводы Истца о том, что содержащееся в п. 1.7 Аккредитива условие о представлении Национального свидетельства о безопасности Судна является неисполнимым и должно быть признано недействительным, являются необоснованными и не имеют значения для настоящего дела.
66. Как было указано в п. 5.2 настоящего Меморандума, риск несоответствия условий Аккредитива условиям Контракта, в том числе риск включения в Аккредитив невыполнимых условий, несет Истец.
67. В соответствии с доктринальным подходом бенефициар должен прове- Д рить соответствие условий аккредитива условиям контракта, на котором он ос- Й нован, а также удостовериться, что предусмотренные им условия являются вы- Д полнимыми, поскольку для получения платежа по аккредитиву от бенефициара требуется представить документы, в точности соответствующие условиям аккре- С дитива . МЕРОПРИЯТИЙ
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
68. Ответчик признает тот факт, что бенефициар по аккредитиву вправе обратиться к банку-эмитенту с требованием о внесении поправок в аккредитив. Как следует из материалов дела, у Истца была возможность проверить выполнимость условий Аккредитива, однако он этого не сделал вплоть до истечения срока действия Аккредитива, и, как следствие, лишился такого права.
69. Кроме того, согласно банковской практике, банк открывает аккредитив по поручению Приказодателя, который является клиентом банка и определяет условия Аккредитива. Таким образом, Ответчик открыл Аккредитив по поручению Покупателя (Приказодателя), в Инструкции которого, очевидно, и было предусмотрено условие о необходимости представления Свидетельства о безопасности Судна. Данный факт также признается Истцом (п. 63 Меморандума Истца, с. 21). При этом Ответчик не обязан выяснять процедуру получения такого свидетельства, а также иных документов, представляемых по аккредитиву.
70. Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле Commercial Banking Co. of Sydney Ltd. v. Jalsard Pty. Ltd суд указал, что банк не интересует, почему покупатель требует представления определенных документов.
5.6. Согласно ст. 34 UCP 600, банк-эмитент не несет ответственности за недобросовестность и действия или упущения, платежеспособность, коммерческую репутацию или положение грузоотправителя, перевозчика, экспедитора, грузополучателя или страховщика товаров, или любых других лиц, к числу которых относится и Приказодатель.
71. Кроме того, как было указано в п. 5.2—5.3 настоящего Меморандума, Ответчик не обязан выяснять процедуру получения документов, представление которых предусмотрено Аккредитивом, и не несет ответственности за несоответствие условий Аккредитива условиям Контракта.
72. Таким образом, ссылка Истца на ст. 3.2.8 Принципов УНИДРУА является необоснованной, поскольку в данной статье речь идет об обмане, вызванном третьим лицом, за которое отвечает другая сторона. Однако, как было указано ранее, Ответчик не отвечает за действия Покупателя, от которого, как полагает Истец (п. 62 Меморандума Истца, с. 21), исходит обман.
5.7. Если уважаемый Состав Арбитража сочтет недостаточно обоснованными доводы Ответчика по предыдущим пунктам, Ответчик также отмечает, что Истцом был представлен Акт сдачи-приемки, не соответствующий условиям Аккредитива ввиду следующего:
5.7.1. Согласно ст. А3 ISBP, если аккредитивом предусмотрено предоставление акта, то данный документ должен быть подписан.
73. В соответствии со ст. 3 UCP 600 документ может быть подписан путем проставления собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или любым другим механическим или электронным способом удостоверения подлинности документа.
74. При этом, согласно данному положению UCP 600, печать не является формой подписи. Таким образом, простое проставление печати не может рассматриваться как выполнение требования ст. А3 ISBP о наличии подписи.
75. В судебной практике также сложился подход, что печать не заменяет требования о наличии подписи на документе .
76. Таким образом, наличие на Акте сдачи-приемки печати Покупателя (Magnifestum Ltd.) не может рассматриваться, как подтверждение того, что данный документ был подписан г-ном Айвазовым.
5.7.2. Согласно п. «а» ст. 14 UCP 600 и ст. 4.01 ISP98, банк осуществляет проверку представления по внешним признакам. Аналогичное правило закреплено в п. 1 ст. 16 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г.
в
дайджест мероприятий 213
имени O.E. Кутафина (МГЮА)
77. В соответствии с п. 1 ст. 14 Конвенции ООН 1995 г., при исполнении своих обязанностей эмитент действует добросовестно и проявляет разумную осмотрительность , должным образом учитывая общепризнанные стандарты международной практики резервных аккредитивов.
78. В связи с этим Ответчик обращает внимание уважаемого Состава Арбитража на следующее:
79. Как следует из материалов дела, в ходе проверки документов, представленных Истцом 07 марта 2016 г., было установлено, что подпись на Акте сдачи-приемки не принадлежит г-ну И. Айвазову, являющемуся единственным лицом, уполномоченным на подписание Акта сдачи-приемки (п. 3 и п. 16 Ответов на уточняющие вопросы, поступившие от участников V конкурса ICC Lex Mercatoria, с. 2, 5). В частности, было установлено, что подпись на Акте сдачи-приемки и ФИО подписанта не совпадают.
Так, сама подпись содержит инициалы некого «Konstantina Aivazovskogo», в то время как подписант обозначен, как «И. Айвазов».
80. Указанные расхождения вызвали у Ответчика разумные сомнения в подлинности представленного документа. Как следствие, Ответчик, проявив разумную осмотрительность, требуемую от него в силу п. 1 ст. 14 Конвенции ООН 1995 г., сверил подпись на Акте сдачи-приемки с образцом подписи г-на Айвазова, имеющимся в распоряжении Ответчика (Приложение R-1, с. 45 Материалов дела). В результате такой проверки было установлено, что подпись на Акте сдачи-приемки не принадлежит г-ну Айвазову, что также подтверждается самим г-ном Айвазовым (Письмо Покупателя Ответчику, Приложение С-10, с. 32 Материалов дела). К аналогичному выводу приводит простое сравнение подписей Покупателя (г-на Айва-зова) на Акте сдачи-приемки и в Контракте, копия которого была представлена Истцом Ответчику в соответствии с условиями Аккредитива.
81. Таким образом, представленный Истцом Акт сдачи-приемки был подписан ненадлежащим лицом.
5.7.3. Согласно п. «а» ст. 4 UCP 600, аккредитив по своей природе является сделкой, обособленной от контракта купли-продажи или другого контракта, на котором он может быть основан. При этом в силу ст. 5 UCP 600 банки имеют дело с документами, а не с товарами, работами или услугами, к которым могут иметь отношение данные документы .
82. Более того, в соответствии со ст. 14 UCP 600 и п. «d» ст. 1.06 ISP98 определение надлежащего представления осуществляется исключительно на основании документов .
83. В доктрине такой подход получил наименование принципа «автономности», в силу которого обязательство банка осуществить платеж по Аккредитиву зависит не от того, о чем договорились стороны контракта, а от документов .
84. Таким образом, в силу природы аккредитива, факт нахождения яхты во владении г-на Айвазова не имеет значения для настоящего дела и не может учитываться при решении вопроса о том, является ли осуществленное Истцом представление по Аккредитиву надлежащим.
5.7.4. Согласно п. «d» ст. 1.06 и ст. 2.01 ISP98, а также ст. 5 UCP 600 и п. «а» ст. 15 UCP 600, необходимым условием осуществления платежа по аккредитиву является представление надлежащих документов. При этом риск непредставления надлежащих документов несет Бенефициар .
85. В силу принципа автономности аккредитивного обязательства для От- Д ветчика не имеет значения причина осуществления ненадлежащего представле- Й ния Истцом. При этом в случае непредставления предусмотренных в Аккредитиве Д документов, Ответчик вправе отказать в осуществлении платежа.
86. Данный вывод находит свое подтверждение в судебной практике. Так, в деле Donald H. Scott & Co Ltd. v. Barclays Bank Inc. суд указал, что непредставление
m П
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кугафина(МГЮА)
бенефициаром предусмотренного в аккредитиве документа влечет отказ выплаты суммы Аккредитива .
87. Кроме того, согласно п. «а» ст. 17 иСР 600, должен быть представлен по крайней мере один оригинал каждого документа, предусмотренного аккредитивом, если аккредитивом прямо не предусмотрено представление копии. Аналогичное правило закреплено в п. «а» ст. 4.15 1БР98, в соответствии с которым представленный документ должен быть оригинальным.
88. В Аккредитиве не содержится указания на возможность представления копии какого-либо из указанных в нем документов, за исключением Судостроительного Контракта. Таким образом, требование п. 1.6 Аккредитива должно толковаться как предусматривающее необходимость представления оригинала Акта сдачи-приемки Яхты. В связи с этим Ответчик обращает внимание уважаемых Арбитров на тот факт, что представленный Истцом 07 марта 2016 г. Акт сдачи-приемки Яхты является копией оригинала документа (п. 6 Комментариев Истца к ходатайствам и возражениям Ответчика касательно отсутствия юрисдикции, с. 50 Материалов дела). Таким образом, условие п. 1.6 Аккредитива, предусматривающее необходимость представления оригинала Акта сдачи-приемки Яхты, также не было выполнено Истцом.
89. На основании всего вышеизложенного Ответчик просит Состав Арбитража признать, что осуществленное Истцом 07 марта 2016 г. представление, являлось ненадлежащим, и отказать в удовлетворении заявленных Истцом требований о взыскании убытков в размере 11 000 000 (одиннадцать миллионов) долларов США в полном объеме.
6. Ответчик просит Состав Арбитража отказать Истцу в удовлетворении заявленных им требований о взыскании процентов, начисленных на сумму убытков в период с 11 марта 2016 г. по день уплаты.
90. Если уважаемые Арбитры сочтут доводы Ответчика по предыдущему пункту недостаточно обоснованными и удовлетворят требования Истца о взыскании убытков, Ответчик обращает внимание Состава Арбитража на следующее.
91. Расчет подлежащих уплате процентов, представленный Истцом, является неверным.
92. Как следует из п. Б3 Меморандума Истца, при определении размера подлежащих уплате процентов, Истец руководствуется ставкой, превышающей ставку ЛИБОР для трехмесячных кредитов на 1,5 % годовых. Данная ставка закреплена в п. 2.3.3 Судостроительного контракта и предназначена для расчета пени в случае прострочки Покупателем уплаты какой-либо части контрактной цены. Таким образом, указанная ставка применяется для расчета договорной неустойки, которая является формой ответственности за неисполнение Покупателем своих обязанностей по Судостроительному контракту.
93. Однако Ответчик не является стороной данного Контракта и, как следствие, положения Судостроительного контракта о неустойке на него не распространяются.
94. Таким образом, представленный Истцом расчет процентов, подлежащих уплате, является неверным, и, следовательно, данное требование не может быть удовлетворено.
95. Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в решении по делу № 29/2008 , МКАС при ТПП РФ отказал в удовлетворении требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, ввиду того, что для их расчета была использована неправильная ставка.
96. На основании всего вышеизложенного Ответчик просит Состав Арбитража отказать Истцу в удовлетворении заявленных им требований о взыскании процентов, начисленных на сумму убытков, в полном объеме.
7. Расходы, связанные с арбитражным разбирательством, должен нести
Истец.
ii t ■ Lil/flf
п5)ул иввчжтетл дайджест мероприятий 215
I—-^^ имени O.E. Кутафина (МГЮА)
97. Если Состав Арбитража признает себя компетентным рассматривать настоящий спор, то Ответчик ходатайствует возложить все расходы, связанные с арбитражным разбирательством,на Истца.
98. Согласно п. 1 ст. 37 Регламента ICC, расходы включают в себя гонорары и расходы арбитров, административные расходы ICC, установленные Международным арбитражным судом ICC в соответствии со шкалой, действующей на момент начала арбитражного производства, а также гонорары и расходы экспертов, назначенных составом арбитража, разумные расходы на представителей и иные расходы, понесенные сторонами в ходе арбитражного производства.
99. В соответствии со ст. 1 и ст. 4 Приложения III к Регламенту ICC «Арбитражные расходы и гонорары» сторонам надлежит уплатить:
— 3 000 долларов США в качестве сбора за подачу заявления;
— административные расходы в минимальном размере 0,10 % и максимальном размере 12,62 % от суммы спора;
— гонорар арбитрам в минимальном размере 3 000 долларов США + 7,6580 % от суммы спора и в максимальном размере 56,284 %.
100. Помимо этого сторонам спора надлежит возмещать:
— расходы арбитров;
— оплатить сумму расходов на представителей, определяемую как разумная;
— иные расходы, понесенные сторонами в ходе арбитражного производства.
101. Дополнительно стороны, в соответствии с п. 13 Приложения III к Регламенту ICC, должны уплачивать налоги и сборы, т.к. суммы, уплаченные арбитрам, не включают ни НДС, ни какие-либо другие налоги, сборы и платежи, которые могут начисляться на гонорар арбитров.
102. Согласно п. 4 ст. 37 Регламента ICC, «в арбитражном решении устанавливается сумма арбитражных расходов и указывается, какая из сторон должна нести их или в какой пропорции они распределяются между сторонами».
103. В связи с этим, Ответчик просит уважаемых Арбитров возложить на Истца все расходы по настоящему арбитражному разбирательству, включая расходы на юридических представителей.
Заявленные требования
Ответчик просит Состав Арбитража:
(1) Признать, что Состав Арбитража не имеет компетенции по рассмотрению настоящего спора;
(2) Если Состав Арбитража признает свою компетенцию по данному спору, приостановить настоящее разбирательство до момента вынесения решения по арбитражному делу ICC № 1998/MHM Magnifestum Ltd. против Истца;
(3) Отказать Истцу в удовлетворении заявленных им требований в полном объеме;
(4) Распорядиться о возмещении Истцом Ответчику всех расходов по настоящему разбирательству, включая расходы на юридических представителей.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Овсейко С. Юридическая природа аккредитива // Юрист. — 2006. — № 5.
2. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово промышленной палате Российской Федерации : научно-практический ком
п
А
S
Е
m П
УНИВЕРСИТЕТА
имени O.E. Кугафина(МГЮА)
ментарий (постатейный) / под общ. ред. А. С. Комарова. — М. : Инфотропик Медиа, 2012.
3. Седова Ж. И., Зайцева Н. В. Принцип эстоппель и отказ от права в коммерческом обороте Российской Федерации. — М. : Статут, 2014.
4. Carr I. International trade law. — Milton Park, Abingdon, Oxon ; New York, NY : Routledge-Cavendish, 2009.
5. CollyerG. Frequently Asked Questions under UCP 600. — Vol. VI. — March 2010.
6. Frias Garcia. The autonomy principle of letters of credit // Mexican law review. Vol. III. — No. I. — City of Mexico, 2010.
7. Hanotiau B. Consent to Arbitration: Do We Share a Common Vision? // Arbitration International. — 2011. — Vol. 27. — Issue 4.
8. Hao Y, Xiao L. Risk Analysis of Letter of Credit—Based on Principles of "Independence" and "Strict Compliance" // International Journal of Business and Social Science. — 2013. — Volume 4. — № 9.
9. John D. Daniels & Lee H. Redebaugh. International Business (environments and operations). 9th edition.
10. Park WW. Non-Signatories and International Contracts: an Arbitrator's Dilemma: Multiple Parties in International Arbitration. — Oxford University Press, 2009.
11. UCP 600: An Analytical Commentary: Article 1 — Application of UCP / ed. Byrne J. E., Maulella V. M., Son C. S., Zelenov A. Institute of International Banking Law & Practice. 2010.
12. UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration // URL: http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests/mal2012.html.
13. Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law, 2000, Vol. 31.
