CC BY
395
УДК- 347.98
МЕДИАЦИЯ - АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ
В.А. Панкратов, К.
ря 2006 года, уже 18 января 2007 года он был рассмотрен Советом Думы.
Происхождение «медиации» от латинского «mediare» - посредничать.
Медиация - это процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом-медиатором (посредником), который помогает им вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов. Именно поэтому медиация - это междисциплинарная область, находящаяся на стыке юриспруденции, психологии, социологии, конфликтологии и т.д.
Первоначальным признаком посредничества можно назвать добровольность волеизъявления сторон.
Так, судебное разбирательство для одной из сторон всегда является вынужденным и не зависит от ее волеизъявления, обращение к медиатору всегда основано на добровольности. Добровольность волеизъявления сторон выражена, во-первых, в том, что их согласие необходимо для передачи конфликта на разрешение с использованием внесудебных способов. Во-вторых, для окончательного разрешения спора стороны должны выразить свое согласие с предложенными условиями и порядком его разрешения.
Следующим принципом является быстрота разрешения спора. Как уже отмечалось, суды рассматривают огромное количество заявлений в сжатые процессуальные сроки при ограниченном числе судей. Судьи физически не могут справиться с такой нагрузкой, и рано или поздно это сказывается на качестве судебных актов. В результате дела могут рассматриваться годами, проходя первую, апелляционную, кассационную инстанции, возвращаясь на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Это отнимает у сторон время, но самое ужасное то, что конфликт так и остается неразрешенным. Обращение к посреднику помогает сторонам намного раньше разрешить спор, чем в государственном суде.
Одним из важных качеств примирительных процедур является конфиденциальность. Многие спорящие стороны чувствуют себя более защищенными, обращаясь к внесудебному разрешению спора, нежели к публичным судам. Благодаря разрешению дела с использованием медиатора ликвидация конфликта происходит без обнародования информации, касающейся деятельности сторон. «Стороны не вправе представлять, куда бы то ни было в качестве доказательства любые предложения и уступки противной стороны, сделанные в процессе примирения, оглашать позицию сторон в отношении возможного урегулирования спора, каким-либо образом использовать тот факт, что другая сторона заявляла о своем желании принять предложение об урегулировании спора» [9, с.32]. К. Ковач отмечает, что штаты (США - авт.) выносят конфиденциальность в статут. «Например, в Кентукки медиаторам запрещено раскрывать информацию по делу. В Техасе Техасский закон альтернативного разрешения споров обеспечивает конфиденциальность всей информации в альтернативном разрешении споров» [5, с23].
Другим примером, отражающим конфиденциальность, являются положения статьи 11 Добровольного примирительного регламента, регулирующего примирительное производство в рамках Международной торговой палаты. Согласно Регламенту стороны не имеют права представлять в какие-либо суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме: любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора; любые предложения, сделанные примирителем; те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся примирителем [2, с.76].
Важнейшим принципом посредничества является удовлетворение взаимных интересов сторон и сохранение последующих партнерских отношений. Конфликт должен быть устранен без определения правой и неправой стороны. Обращение к посреднику «не влечет для сторон негативных последствий, а, наоборот, позволяет им сохранить доверительные отношения и продолжить деловое сотрудничество в результате найден-
Для того, чтобы действовать в качестве медиатора, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.
Содействие поиску нестандартных решений - это один из аспектов работы медиатора. С этой целью медиатор находит подход к спорящим сторонам, формируя условия для выявления самого важного в существующем споре, что способствует переводу спора на основе принципов к спору на основе интересов, что возможно только тогда, когда стороны отбросят мелкие претензии и личные обиды.
Деятельность медиатора многофункциональна.
1. Оценщик конфликта - в этой роли посредник должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения каждой из спорящих сторон.
2. Активный слушатель - в этой роли посредник должен слушать активно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:
- обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла его;
- отделять эмоции от содержательных вопросов спора;
- замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон;
- допускать выражение гнева, если оно конструктивно;
- устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению;
- устанавливать, когда сторонам нужна дополнительная информация, консультации или время подумать.
3. Беспристрастный организатор процесса - в этой роли посредник имеет несколько обязанностей:
- задавать тон процесса;
- помогать сторонам в достижении процедурных соглашений;
- поддерживать корректных отношений между сторонами в рамках процесса;
- обеспечивать и поддерживать психологическую удовлетворенность сторон.
4. Генератор альтернативных предложений - в этой роли посредник может помочь спорщикам найти иные решения, которые в конечном итоге могут послужить спасению репутации стороны.
5. Расширитель ресурсов - посредник снабжает участников спора информацией или помогает им найти необходимую информацию, но при этом он не дает советов сам.
Что касается юридических вопросов, посредник должен быть очень осторожен, чтобы не давать каких-либо юридических толкований, разъяснений или советов, особенно, если посредник - юрист. Адвокат, выступающий в роли посредника, ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам. Вся предлагаемая информация должна представлять собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних результатов.
6. Испытатель реалистичности и выполнимости предложений - в этой роли посредник выступает как бы «адвокатом дьявола» - защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой в ходе спора [12, с.11]. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не истолковала превратно такие вопросы, чтобы ей не казалось, что посредник расположен к позиции, противоположной ее собственной.
7. Помощник в выработке сторонами окончательной договоренности - в этой роли посредник должен удостовериться, что спорящие стороны точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договорен-
вание реальности и обсудить несоответствие стиля поведения стороны ее истинным интересам. Происходящее в такой раздельной встрече конфиденциально и может быть передано второй стороне только с согласия или по желанию первой.
6. Достижение соглашения. Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного соглашения и оформить его документально. Стороны должны обсудить, что произойдет, если одна из сторон нарушит соглашение. Это также должно быть одним из пунктов окончательного соглашения. Чтобы соглашение было жизнеспособным, оно должно быть конкретным, ясным, реалистичным, однозначно понятым обеими сторонами.
В случае слишком быстрого завершения медиации (иногда потому, что стороны просто хотят быстрее закончить, так как торопятся или устали), тогда, когда стороны радуются из-за успешного взаимодействия, медиатор может выступать в роли замедлителя процесса.
Несомненным достоинством медиации является конфиденциальность. Все остается между сторонами конфликта и посредником. Последний обязан держать в секрете всю информацию. Посредничество - частное дело, оно позволяет быть искренним и сохраняет репутацию и реноме, не делается никаких публичных записей, если только сторонам не понадобится довести свое соглашение до рассмотрения в судебном порядке, как, например, при разводе.
Посредничество нацелено на удовлетворение интересов каждой из сторон и обычно приводит к ситуации обоюдного выигрыша для каждой стороны. Посредничество ориентировано скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.
Посредничество относительно непродолжительно и тем не менее, поскольку сторонам выгодно придерживаться того, о чем они договорились добровольно, имеет высокий уровень надежности.
Риск посредничества минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от процесса.
Оно справедливо и может обойтись дешевле, чем другие процедуры разрешения споров.
Для успешного ведения переговоров с участием посредника необходимо, чтобы стороны:
• имели желание разрешить проблему;
• были готовы попытаться сделать это совместно;
• делились необходимой для разрешения ситуации информацией;
• были гибкими, не застопоривались на начальных позициях;
• уважительно относились к ценностям и интересам друг друга;
■ осознавали свои истинные интересы и могли отличить их от сиюминутных желаний и позиций;
• понимали последствия и альтернативы в случае срыва переговоров;
• были способны отделять эмоции, оценки, интерпретации от объективных фактов;
• могли генерировать разнообразные и разноплановые предложения и анализировать последствия их воплощения;
• сформулировали реалистичное, выполнимое, долгосрочное соглашение, удовлетворяющее все стороны и т.д.
Посредничество неэффективно, когда медиатор не может заставить участников спора воспользоваться посредничеством или хотя бы попытаться это сделать. Посредничество - добровольный процесс, ни одну сторону нельзя принудить к посредничеству, продолжать посредничество или согласиться с его результатом.
Этот недостаток, однако, является одной из сильных сторон посредничества, поскольку означает, что стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны (силы), такой как судьи или арбитры, которые, конечно, не
[6, с.23].
В принципе любой человек, к которому приходят за тем, чтобы он своим авторитетом помог решить спорный вопрос, может называть себя медиатором, ведь двумя главнейшими критериями посредничества являются авторитет и доверие к посреднику. Однако медиация медиации рознь: такой ее вид, как международное посредничество, является общепризнанным, Если говорить о судебной медиации, то до нее ещё надо дорасти. Вряд ли можно обойтись лишь принятием соответствующего закона. Необходимы определенные предпосылки. Каковы же они?
Так к личностной предпосылке можно отнести, тот факт, что каждый занимается своим делом, и пересечения принципиально недопустимы. Данный постулат приводит к тому, что человек сам ни за что не будет заниматься тем делом, которым занимаются «специально обученные» люди.
Можно упомянуть о финансовой предпосылке. Внедрение судебной медиации в практику Европы (и в первую очередь Германии) в значительной степени было продиктовано необходимостью экономии государственных средств на содержание органов юстиции. Наша юстиция пока находится на подъеме с точки зрения притока финансирования, и представляется, что до того момента, когда вопрос экономии бюджетных средств на правосудии встанет достаточно остро, еще очень далеко.
Следует упомянуть о незыблемости суда как третьей власти. Под этим неюридическим термином понимается то особое положение в обществе, которое занимает судебная система, минимизация в ней коррупции до незначительной погрешности, максимально заформализованные процессуальные нормы, реальная публичность отправления правосудия. Ничто не в состоянии незаконно повлиять на результаты судебного рассмотрения. Вероятно, именно незыблемость суда в представленном ее понимании и есть основной залог веса медиации в общественных отношениях.
Российская судебная система сама не позволяет возлагать большие надежды на быстрый рост (качественный и количественный) случаев внесудебного способа урегулирования конфликтов. По мнению подавляющего большинства юристов, наша судебная система, став благодаря усилиям законодателей достаточно стройной по фигуре, тем не менее, травмирована неприличным «недугом», о котором в судейском сообществе и в целом в обществе предпочитают не дискутировать. Правда, от этого лучше ситуация не становится. Так вот, как бы это ни показалось странным, именно в этом «недуге» судебной системы и кроется самое главное препятствие в развитии внесудебных способов разрешения конфликтов.
Для того чтобы медиация превратилась из модного слова и способа зарабатывания денег на обучении ее азам в действительно серьезное дело, встроенное в нормально функционирующее гражданское общество, необходимо исключить любую возможность принятия заведомо неправосудного решения. В противном случае бизнесу нет смысла обращаться к медиатору.
Таким образом, вывод о том, что лишь стабильная и совершенно прозрачная судебная власть является залогом нормального функционирования института посредников, осуществляющих внесудебное урегулирование споров, является не столь большим откровением. Скорее, он вполне естествен.
Есть и еще одно препятствие, уже психологического свойства. В течение последних 10-15 лет предпринимателей учили, что нельзя решать вопросы в перестрелках, надо обращаться в суд, для чего есть специально обученные люди - юристы. Зато теперь на государственном уровне, в том числе авторитетными и уважаемыми людьми, активно продвигается мысль о том, что теперь бизнесмену следует обращаться не к юристу, а к другому лицу, с еще более темным и непонятным для него образованием, называющемуся модным англоязычным словом. С помощью этого лица найти устраивающее всех компромиссное решение гораздо быстрее и эффективнее, чем с помощью судебных процедур.
7. Кузьмина М.Н. Медиация как альтернативная форма разрешения правовых конфликтов // Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов. Саратов, 2000.
8. Решетникова К, Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 5.
9. Рожкова М.А. Возможности разрешения и урегулирования коммерческих споров // Право и экономика. 2004. № 2.
10. Севастьянов Г. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров // Право и экономика. 2006. № 6.
11. Херсонцев А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт // Российский юридический журнал. 2003. № 3.
12. Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров // Право и экономика. 2005. №2.
Об авторе
В.А. Панкратов - канд. юрид. наук, доц., Брянский государственный университет им. академика И.Г. Петровского, bryanskgu@ mail.ru
В. Позинская - студентка 4 курса, Брянский государственный университет им. академика И.Г. Петровского, bryanskgu@ mail.ru
УДК 347.98
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПРОГРАМНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Т.К.). Родина
Исключительные права являются субъективными гражданскими правами, и поэтому их защита может осуществляться с помощью тех способов, которые применяются для защиты гражданских прав. Доказано, что наибольшую практическую значимость и эффективность среди форм защиты имеет гражданско-правовая, реализуемая в рамках юрисдикционной формы. Установлено, что на самом эффективном этапе борьбы с нарушениями - этапе профилактики - реальную защиту исключительных прав на программы для ЭВМ и баз данных можно обеспечить лишь путем разработки специальных средств программной защиты. Показано, что особенностью защиты правообладателя является замена возмещения убытков на выплату компенсации при доказанности самого факта правонарушения и освобождение от доказывания размера причиненных ему убытков. Рассмотрена, впервые включенная в гражданское законодательство норма о том, что если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права, суд может принять решение о ликвидации такого субъекта. Обоснована целесообразность учреждения в России нескольких общественных организаций (типа BSA - Business Software Alliance), объединяющих основных производителей программных средств.
Ключевые слова: программные средства защиты, компенсационный способ защиты, правообладатель, виды защиты авторских и смежных прав, общественные организаций производителей программных средств.
Нарушение прав авторов и иных правообладателей служит основанием для применения к правонарушителям предусмотренных законом санкций. Эти санкции носят разный юридический характер, не совпадают по своей направленности, а также условиям реализации. Так, большинство из них имеет гражданско-правовую природу и направлено, прежде всего, на восстановление нарушенных прав потерпевших, а если это невозможно - на удовлетворение охраняемых законом интересов. Некоторые санкции имеют своими основными целями наказание правонарушителей, а также предотвращение правонарушений чужих охраняемых законом прав, в связи, с чем следует констатировать их административно-правовой и уголовно-правовой характер [4]. Среди гражданско-правовых санкций, в свою очередь, выделяются меры защиты и меры ответственности, которые различаются условиями своего применения, конкретной направленностью и т.п. Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности
