CC BY
214
Прочие требования:
1) режим записи — без использования «голосовой активации» (Voice Operated Recording, Voice Activated System или другое подобное название). В качестве пожеланий можно использовать ручное управление уровнем записи с настройкой на интересующий речевой сигнал;
2) запись в сменную или встроенную твердотельную память (flash memory). Нежелательно использование памяти на основе миниатюрных винчестеров из-за создаваемого ими акустического шума и вибраций;
3) электропитание во время записи — от ранее не использованных невозобновляемых источников постоянного тока (батареек) или предварительно заряженного аккумулятора;
4) металлический корпус, защищающий от воздействия внешних источников электромагнитных излучений (сотовых телефонов, компьютерной и бытовой техники). Не стоит гнаться за миниатюрностью: на практике миниатюризация сопровождается снижением качества записи, неудобством работы с диктофоном.
Консультацию по выбору устройства звукозаписи и его использования в различных условиях можно получить у соответствующих экспертов.
Оценивая звуковые следы как некое физическое явление, вызываемое колебаниями упругого тела и обладающее специфическими свойствами (динамичность, рассеиваемость, делимость звука, дифракция, отражение), которые также, в основном, имеют физическую природу происхождения, следует учитывать и их неоценимую значимость в процессе расследования преступлений, когда данные отображения, запечатленные в виде идеальной или материальной информации, порождают изменения в акустической среде1.
Своевременно, в полном объеме и качественно собранные звуковые следы позволят эксперту выполнить весь тот объем исследования, в соответствии с необходимой научной сооставляющей, который будет способствовать кратчайшему установлению обстоятельств минувшего криминального события, выявлению лиц, причастных к нему, а также выяснению иных данных, неоспоримо имеющих значение для дела.
М.В. Лапатников, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Нижегородской академии МВД России
Личный досмотр в системе уголовно-процессуальных средств доказывания:
проблемы теории и практики
Судебно-следственная практика уже давно свидетельствует, что по определенным уголовным делам имеется востребованность использования на стадии возбуждения уголовного дела такого административно-процессуального средства познания, как личный досмотр. Нередко встречаются случаи, когда невозможно в течение какого-то времени определить преступный или административный характер правонарушения и установление обстоятельств события на начальном этапе происходит административно-процессуальными средствами, а в дальнейшем по данному факту возбуждается уголовное дело.
Так, одним из таких востребованных действий является личный досмотр, проводимый в порядке статьи 27.7 КоАП РФ. Как правило, личный досмотр применяется сотрудниками правоохранительных органов по таким преступлениям, как незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, оружия, по делам о дорожно-транспортных происшествиях, иногда по делам о взяточничестве.
Например, Канавинским районным судом г. Нижнего Новгорода рассмотрено уголовное дело в отношении З. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 228 УК РФ. Согласно фабуле дела сотрудниками органов внутренних дел в ходе административной деятельности по итогам административно-процессуального действия «личный досмотр» в порядке статьи 27.7 КоАП РФ у З. было изъято вещество, впоследствии по результатам экспертизы признанное наркотическим2.
По другому уголовному делу органами предварительного расследования предъявлено обвинение Ч. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 30, пунктом «г» части 3
1 Совокупность звуков природного и техногенного происхождения в пределах слышимости человеком.
2 Обзор судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, рассмотренных судами Нижегородской области за II полугодие 2006 года.
статьи 2281 УК РФ, то есть в приготовлении к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Ч. был задержан на улице, в ходе личного досмотра у него изъято наркотическое средство (диацетилморфин) в крупном размере1.
Распространенность использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях дало некоторым исследователям основания утверждать, «что нормы КоАП РФ, регламентирующие процесс доказывания в административном процессе, в целом тождественны нормам УПК РФ. В связи с изложенным полагаем целесообразным закрепить личный досмотр задержанного в качестве процессуального проверочного действия стадии возбуждения уголовного дела в нормах УПК РФ, а образец бланка протокола личного досмотра задержанного, досмотра его вещей внести в приложение к УПК РФ»2.
Оправданно ли будет предлагаемое пополнение проверочных действий? Для того чтобы признать предлагаемую новеллу обоснованной, необходимо уяснить, в чем сущностная причина использования личного досмотра в уголовно-процессуальных целях. Объяснение этого феномена тем, что на стадии ВУД не всегда ясно, какие признаки какого правонарушения усматриваются в действиях лица — преступления или административного проступка, представляется малоубедительным. Действительно, такие случаи нередки, однако, по нашим данным, этот факт является только одной из основных причин «популярности» личного досмотра среди сотрудников правоохранительных органов. Другой такой причиной выступает недоступность уголовно-процессуальных средств познания и закрепления доказательственной информации на стадии возбуждения уголовного дела.
Как известно, в настоящее время закон разрешает проводить до возбуждения уголовного дела следующие проверочные, в том числе следственные, действия: 1) осмотр места происшествия; 2) осмотр трупа; 3) осмотр предметов и документов; 4) назначение и производство судебной экспертизы; 5) получение образцов для сравнительного исследования; 6) объяснение; 7) освидетельствование; 8) дача поручения органу дознания о производстве оперативно-разыскных мероприятий; 9) проведение ревизий и документальных проверок.
Казалось бы, законодатель наконец-то пошел навстречу нуждам правоприменительной практики, облегчив путь познания на этапе предварительной проверки по сообщению о преступлении. Однако в рамках ни одного из перечисленных проверочных действий закон не допускал и не допускает проведения принудительного обследования тела и одежды человека с целью поиска находящихся при нем предметов и документов. Специально для этого предназначен такой вид обыска, как личный обыск (ст. 184 УПК РФ).
Однако последний не применяется на стадии ВУД. Причина — его недоступность сотрудникам следственно-оперативных аппаратов по причине излишней формализованности. Закон не разрешает проводить его до возбуждения уголовного дела, а, кроме того, предусматривает сложную процедуру получения судебного решения на его проведение (ст. 165 УПК РФ). Хотя допускается производство личного обыска без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательств, с последующей судебной проверкой его законности и обоснованности (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), все это «блокируется» запретом законодателя на его проведение до принятия решения о возбуждении уголовного дела. А потребность в проведении поисковых действий и изъятии находящихся у лица предметов и документов, имеющих отношение к преступному деянию, была и остается высокой.
В такой ситуации сотрудникам правоохранительных органов оставалось два пути: либо «камуфлировать» проведение личного обыска до возбуждения дела, то есть идти на прямое нарушение норм УПК РФ с последующей угрозой признания недопустимыми полученных доказательств; либо использовать по возможности иное, более доступное и менее формализированное средство, каковым и является личный досмотр. Естественно, выбор пал на второй вариант. Конечно, личный досмотр изначально предназначается для познания обстоятельств административного правонарушения, а не преступления, что и обусловливает более упрощенную процедуру его проведения. В этой связи следует признать порочной практику проведения личного досмотра в ситуации, когда органам уголовного преследования изначально ясно, что речь идет о признаках именно преступления, а не иного правонарушения.
1 Судебная практика вынесения постановлений о недопустимости доказательств по уголовным делам Нижегородским областным судом за 9 месяцев 2004 года. Кассационная практика.
2 Терехин В.В. Недопустимые доказательства в уголовном процессе России: теоретические и прикладные аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 95.
Учитывая, что личный досмотр не является процессуальным действием, возникает вопрос, по каким нормативным правилам оценивать его допустимость? Судя по всему, судебная практика по сей день так и не определилась до конца в этом вопросе, что порождает правовую неопределенность.
При этом в судебной практике проверочных инстанций встречаются решения, где суды, оценивая вопрос о допустимости личного досмотра, ссылаются на нормы закона об ОРД. На наш взгляд, никаких оснований для этого нет, так как личный досмотр не предусмотрен этим нормативным актом. Так, согласно приговору Советского районного суда г. Нижнего Новгорода по уголовному делу № 1-101/2015 от 2 апреля 2015 года1 подсудимая З.С.Х. совершила на территории г. Нижнего Новгорода преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств. Давая юридическую оценку действиям подсудимой, которая свою вину в совершении инкриминируемого ей деяния фактически не признала, а также анализируя материалы уголовного дела и все собранные и исследованные доказательства, суд приходит к выводу о том, что позиция З.С.Х. об отсутствии у нее умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотиков является не более чем избранной ей формой своей защиты и желанием избежать любыми способами наказания за совершенное ею особо тяжкое преступление.
Виновность З.С.Х. в инкриминируемом ей деянии полностью подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными выше материалами уголовного дела, а также показаниями понятых свидетелей — У.Ю.И. и К.С.А., свидетелей — сотрудников УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., С.Т.В. Между собой эти показания взаимосвязаны и, дополняя друг друга, дают суду объективную картину произошедшего.
Анализируя всю совокупность имеющихся доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии нарушений требований действующего уголовно-процессуального законодательства со стороны оперативных сотрудников, что делает невозможным признание акта личного досмотра недопустимым доказательством исходя из требований статьи 75 УПК РФ.
Действуя в соответствии Федеральным законом от 7 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции» и Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 6, 7) сотрудник УФСКН РФ по Нижегородской области Е.В.В., имея сведения о признаках совершаемого противоправного деяния и о лицах, его совершающих, их месте проживания, произвел задержание одного из предполагаемых участников преступления — подсудимой З.С.Х. Личный досмотр был произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с привлечением понятых. Процедура проведения досмотра не вызывает у суда каких-либо замечаний. Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-разыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом. При общении с задержанной З.С.Х. перед проведением досмотров и в ходе его, у сотрудников полиции не имелось объективных сомнений относительно понимания ею русского языка. Все разговоры в ходе проведения досмотра велись на русском языке. Никаких замечаний и ходатайств не заявлялось. Отсутствие каких-либо замечаний по порядку проведения досмотра отражено и в тексте акта этого досмотра. Все имеющиеся материалы проверки, связанные с деятельностью З.С.Х., были направлены руководителю следственного органа. Результатом изучения поступивших материалов явилось возбуждение (дата) в 22 часа данного уголовного дела, что соответствует требованиям части 2 статьи 11 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В тот же день З.С.Х., как задержанной в порядке статей 91, 92 УПК РФ в качестве подозреваемой, был назначен переводчик (т. 1 л. д. 17, 18) и выделен защитник (т. 1 л. д. 15). Суд полагает, что акт досмотра задержанной З.С.Х. является относимым, допустимым и достоверным доказательством, который должен лечь в основу вины подсудимой и связан с совершением ею противоправных действий с наркотическими средствами.
В вышеприведенном примере суд, определяя допустимость личного досмотра, исходил из соблюдения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», хотя согласно статье 6 этого Закона досмотр не является оперативно-разыскным мероприятием. Также недопу-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/HefABylfqWR/
стимо отождествлять предусмотренное Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» право оперативных сотрудников на изъятие предметов и документов при осуществлении гласных оперативно-разыскных мероприятий и личный досмотр. Очевидно, что так называемое оперативно-разыскное изъятие недостаточно для оптимального разрешения проблемного вопроса недостаточности правовых средств познания на стадии ВУД:
— во-первых, субъектами такого изъятия выступают только оперативные работники, в то время как «за бортом» остаются следователи, дознаватели, другие сотрудники органов дознания (например участковые уполномоченные );
— во-вторых, хотя формулировка «угроза государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ» является оценочной категорией, это не позволяет использовать оперативное изъятие по всем видам преступлений.
С другой стороны, в практике встречаются случаи, когда суд оценивает допустимость личного досмотра, исходя из соблюдения норм УПК РФ. Так, согласно приговору Индустриального районного суда г. Ижевска (Удмуртская Республика) от 3 декабря 2015 года по делу № 1-460/20151 К. покушался на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере. В ходе личного досмотра К. у него были обнаружены и изъяты вещества, являющиеся наркотическим средством в целом, в крупном размере незаконно хранимые К. без цели сбыта.
Оценивая в ходе судебного разбирательства допустимость личного досмотра К., суд указал, что он был проведен в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии понятых, незаинтересованных в исходе дела, с разъяснением им их прав и обязанностей. Порядок проведения досмотра в протоколе записан полностью, замечаний не поступило. Протокол был подписан как сотрудником полиции, проводившим досмотр, так и понятыми, при этом никто из задержанных и досматриваемых лиц не принес на содержание протокола никаких замечаний.
Проведенный личный досмотр также соответствует положениям пункта 3 статьи 48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно которому должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств наделены полномочиями производить личный досмотр граждан при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств.
Основываясь на вышеизложенном, суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты в признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра2.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что личный досмотр фактически перестал быть исключительно административно-процессуальным действием и перешел в разряд уголовно-процессуальных. Отсюда вытекает необходимость регулирования данного проблемного вопроса в рамках уголовно-процессуального «поля», а именно: предусмотреть возможность проведения познавательного действия по поиску находящихся при лице предметов и документов путем внесения изменения в уголовно-процессуальный закон. Здесь мы исходим из того, что нет никакой необходимости в заимствовании личного досмотра. Если отвлечься от правовой природы личного досмотра и личного обыска, то становится ясно, что с точки зрения информационно-технологического подхода личный досмотр представляет собой менее фор-мализированный, более упрощенный личный обыск, по сути — версия «light». Поэтому мы полагаем, что более последовательным и обоснованным было бы разрешение законодателя проводить личный обыск до возбуждения уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательств, без последующего судебного контроля в порядке статьи 165 УПК РФ. Достаточным было бы правомочие обыскиваемого лица на обжалование незаконных и необоснованных, с его точки зрения, действий уполномоченных лиц (ст. 125 УПК РФ). В этой ситуации правомочие на проведение личного обыска до возбуждения уголовного дела оптимально бы коррелировало с правом на изъятие предметов и документов при проведении ОРМ (ст. 15 Закона об ОРД) и образовывало бы стройную и востребованную систему средств познания, проводимых в целях нахождения и изъятия вещественных доказательств. Личный же досмотр по своей правовой природе есть административно-процессуальное действие, производимое определенным КоАП РФ кругом субъектов в связи с совершением административного правонарушения. Закрепле-
1 URL: http://sudact.ru/regular/doc/oTzSKIZxm1bN/
2 Там же.
ние его как проверочного действия в УПК РФ «смешало» бы уголовно-процессуальную и административную деятельность и привело бы к появлению уголовно - процессуального суррогата личного обыска.
П.В. Седельников, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России
Обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства
В 2005 году автор, осуществляя диссертационное исследование, на основе анализа уголовно-процессуального законодательства выдвинул и обосновал утверждение о том, что понимание термина «доступ к материалам расследования» как права участников уголовного процесса на ознакомление с материалами уголовного дела уже не может отвечать существующему положению уголовно-процессуальных отношений. Содержание данного термина значительно шире и охватывает все уголовно-процессуальные положения, позволяющие участникам уголовного процесса получить информацию о ходе и результатах расследования по уголовному делу. Они образуют систему, состоящую из:
— прав участников уголовного процесса;
— деятельности по реализации участниками уголовного процесса принадлежащих им прав;
— обязанностей должностных лиц;
— урегулированной законом процедуры уголовно-процессуальных правоотношений в сфере доступа к материалам расследования.
С учетом изложенного было предложено авторское определение термина «доступ к материалам расследования». Доступ к материалам расследования — это закрепленная в законе и иных нормативно-правовых актах совокупность правоотношений, прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства, а также их действий, позволяющая и обеспечивающая участникам процесса возможность на получение информации о ходе и результатах расследования по уголовному делу.
Краеугольным камнем в доступе к материалам расследования является конституционное право граждан на доступ к информации. В части 4 статьи 29 Конституции РФ закреплено право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Данное положение получило свое развитие в части 2 статьи 24 Конституции РФ, установившей для органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы.
Наличие норм, регулирующих схожие правоотношения в других отраслях права, позволило рассматривать доступ к материалам расследования в качестве самостоятельного межотраслевого правового института 1.
Доступ к материалам расследования участников в ходе реализации уголовно-процессуальных правоотношений имеет не только свое собственное обособленное содержание (получение копий процессуальных документов, уведомление о принятых процессуальных решениях, ознакомление с материалами расследования и т. д.), но и проявляется в качестве структурного элемента (в основном как право участников) многих других процессуальных институтов, а также создает необходимые условия для реализации участниками своих прав.
Продолжая диссертационное исследование, автор в качестве одного из положений, вынесенного на защиту, указал, что имеются все предпосылки рассматривать обеспечение доступа участников процессуальной деятельности к материалам уголовно-процессуального производства в качестве принципа уголовного процесса2. Не все согласились с этим утверждением, и по-другому просто быть не могло. Но если откинуть эмоции (а где-то предубежденность) и оставить только прагматичный анализ, то можно увидеть в данном принципе все значимые признаки (свойства,
1 Седельников П.В. О понятии доступа к материалам расследования // Подходы к решению проблем законотворчества и правоприменения: сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Омск, 2005. Вып. 12. С. 67.
2 Седельников П.В. Доступ участников уголовного процесса к материалам досудебного производства: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 49.
